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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Segunda Câmara de Direito Comercial

Julgamento

Relator

Dinart Francisco Machado

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_20130473526_59a06.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_20130473526_5d00c.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 2013.047352-6, de Joinville

Relator: Des. Dinart Francisco Machado

APELAÇÃO CÍVEL. BRASIL TELECOM S.A. (OI S.A.) SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES EM TELEFONIA FIXA E MÓVEL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO ANTE A ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA.

ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRATO CELEBRADO ANTERIORMENTE À EDIÇÃO DA PORTARIA N. 261/1997 DO MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES. POSSIBILIDADE DE A PARTE AUTORA PLEITEAR A COMPLEMENTAÇÃO DA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES PREVISTAS NO CONTRATO. ADEMAIS, INAPLICABILIDADE DA PORTARIA N. 610/1994 DO MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O PROJETO DE IMPLANTAÇÃO DA REDE TELEFÔNICA NÃO ESTAVA EM ANDAMENTO QUANDO DA VIGÊNCIA DA PORTARIA N. 375/1994. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA INDICANDO A EXISTÊNCIA DE DIREITO AO RECEBIMENTO DE TÍTULOS ACIONÁRIOS. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DESCONSTITUÍDA. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO FEITO NESTE GRAU RECURSAL. EXEGESE DO ART. 1.013, § 3º, I, DO NCPC (LEI N. 13.105/2015). PROVIMENTO DO APELO.

Conforme prova acostada pela requerente, verifica-se que o contrato foi firmado em 30-8-1996, razão pela qual não se trata de simples habilitação para uso de linha telefônica, conforme dispõe a Portaria n. 261/1997 do Ministério de Estado das Comunicações, publicada em 30 de abril de 1997.

1 - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM AFASTADA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. RESP N. 1.322.624/SC.

"1. Para fins do art. 543-C do CPC:

1.1. A sucessão, por incorporação, de empresas, determina a extinção da personalidade jurídica da incorporada, com a transmissão de seus direitos e obrigações à incorporadora.

1.2. Legitimidade passiva da Brasil Telecom S/A para responder pelos atos praticados pela Telesc, quanto a credores cujo título não tiver sido constituído até o ato de incorporação, independentemente de se referir a obrigações anteriores, ante a sucessão empresarial. [...] (STJ, Resp 1.322.624/SC, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, j. 12-6-2013).

2 - ILEGITIMIDADE PASSIVA RELATIVA ÀS AÇÕES DA TELESC CELULAR S.A. (DOBRA ACIONÁRIA). PRELIMINAR REJEITADA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. RESP N. 1.112.474/RS.

A Brasil Telecom S.A., por força de cisão, é parte passiva legítima nas demandas que buscam a dobra acionária da Telesc Celular.

3 - FALTA DE INTERESSE DE AGIR E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. DESNECESSIDADE DE ANULAÇÃO DE PRETÉRITA ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PREFACIAIS AFASTADAS.

O objeto da ação de complementação de ações não se subordina à anulação da anterior assembléia geral extraordinária, a partir da qual se definiu o valor patrimonial do título. Além disso, o pedido de exibição do contrato de participação pode ser apresentado em demanda na qual se pleiteia a complementação da subscrição de ações (Agravo de Instrumento n. 2007.018788-4, de Lages, rel. Des. Nelson Schaefer Martins, j. 19-10-2007). Deve ser empregado, aqui, o teor do art. 358, III, do CPC. Assim, a comprovação do requerimento formal da documentação pela via administrativa, faz-se desnecessária.

4 - CARÊNCIA DE AÇÃO QUANTO AO PEDIDO DE DIVIDENDOS. NÃO OCORRÊNCIA. RECONHECIDO O PEDIDO ACIONÁRIO, A PARTE AUTORA FAZ JUS AOS ACESSÓRIOS DAÍ DECORRENTES.

" É devida indenização a título de dividendos ao adquirente de linha telefônica como decorrência lógica da procedência do pedido de complementação das ações, a contar do ano da integralização do capital "( REsp n. 1.112.474/RS, rel. Min. Luiz Felipe Salomão, j. 28-4-2010).

5 - ALEGAÇÕES DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL.

5.1 - TELEFONIA FIXA. RELAÇÃO JURÍDICA DE NATUREZA OBRIGACIONAL. APLICABILIDADE, NO CASO, DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS VINTENÁRIO E DECENAL PREVISTOS, RESPECTIVAMENTE, NO ART. 177 DO CC/1916 E NO ART. 205 DO CC/2002, OBSERVADA A REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 2.028 DO CÓDIGO CIVIL VIGENTE. PREJUDICIAL AFASTADA, ANTE O DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL PARA A EXIBIÇÃO DA RADIOGRAFIA DO CONTRATO. APLICAÇÃO DO ART. 400, I, DO NCPC (CORRESPONDENTE AO ART. 359, I, DO CPC/1973), QUE IMPLICA EM PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS PELA PARTE AUTORA.

5.2 - TELEFONIA MÓVEL. DATA DA CISÃO DA TELESC S.A. EM TELESC CELULAR S.A. (31-1-1998) COMO MARCO INICIAL. INCIDÊNCIA DO ATUAL CÓDIGO CIVIL. CONTAGEM DO PRAZO DA DATA DA SUA ENTRADA EM VIGOR. LAPSO DECENAL NÃO ESCOADO. PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA.

5.3 - PRESCRIÇÃO QUANTO AO PAGAMENTO DE DIVIDENDOS. PREJUDICIAL IGUALMENTE AFASTADA.

"A pretensão de cobrança de indenização decorrente de dividendos relativos à subscrição complementar das ações prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, III, do Código Civil de 2002, somente começando a correr tal prazo após o reconhecimento do direito à complementação acionária. [...]"(STJ, REsp. 1.112.474/RS e REsp. 1.034.255/RS, rel. Min. Luiz Felipe Salomão).

6 - MÉRITO

6.1 - APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E CONSEQUENTE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

"Código de Defesa do Consumidor. Incidência. Relação de consumo caracterizada. Exegese dos arts. e da lei 8.078/90. Inversão do ônus da prova. Subsunção da hipótese vertente ao art. 6º, inciso VIII, do diploma consumerista."( Apelação Cível n. 2012.020366-5, de Caçador, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, j. 8-5-2012).

6.2 - IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DAS PORTARIAS MINISTERIAIS. DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO PELO VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO NA DATA DA INTEGRALIZAÇÃO, INDEPENDENTEMENTE DA CORREÇÃO MONETÁRIA PREVISTA NESSAS PORTARIAS.

A alegação de legalidade em razão da observância às disposições de Portarias Ministeriais não merece prosperar, uma vez que, à luz da legislação vigente, a complementação posterior das ações, ou sua eventual indenização, é totalmente cabível.

6.3 - RESPONSABILIDADE DA UNIÃO POR SER O ACIONISTA CONTROLADOR E EMISSOR DAS PORTARIAS. NÃO CABIMENTO.

6.4 - VALOR PATRIMONIAL DAS AÇÕES. CÁLCULO QUE DEVE SER FEITO COM BASE NO BALANCETE DO MÊS DA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL, CORRESPONDENTE AO MÊS DO PRIMEIRO OU ÚNICO PAGAMENTO. SÚMULA 371, DO STJ.

Nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o valor patrimonial (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização.

6.5 - POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DOS VALORES DEVIDOS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.

" A apuração dos valores devidos em razão da subscrição a menor em contrato de participação financeira em empresa de telefonia não se mostra necessária durante o processo de conhecimento, podendo ser realizada em fase de liquidação de sentença. "( Apelação Cível n. 2010.064400-9, de Correia Pinto, rela. Desa. Soraya Nunes Lins, j. 24-5-2011).

6.6 - CRITÉRIO DO CÁLCULO INDENIZATÓRIO NA CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO EM PERDAS E DANOS. TEMA JÁ DECIDIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO, NO SENTIDO DE QUE A CONVERSÃO POR PERDAS E DANOS DEVE SE DAR PELA COTAÇÃO NO DIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO.

" Converte-se a obrigação de subscrever ações em perdas e danos multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da ação de complementação de ações, com juros de mora desde a citação. "(Resp n. 1.301.989/RS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 12-3-2014).

6.7 - ÔNUS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA MODIFICADA. INVERSÃO. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS EM 15% (QUINZE POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CONDENAÇÃO. EXEGESE DO ART. 85, § 2º, DO NCPC.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2013.047352-6, da comarca de Joinville (1ª Vara Cível), em que é apelante Adelaide Kuhnen, e apelada Brasil Telecom S.A.:

A Segunda Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, para desconstituir a sentença e, com supedâneo no art. 1.013, § 3º, I, c/c o art. 487, I, do Novo Código de Processo Civil (Lei n, 13.105/2015), julgar procedentes os pedidos formulados na inicial, para o fim de condenar a ré: a) a complementar o número de ações que deveriam ter sido subscritas na data da integralização do capital, descontadas as ações já subscritas, levando-se em conta o valor patrimonial da ação apurado com base no balancete do mês da integralização ou, em caso de pagamento parcelado, do mês do pagamento da primeira parcela; b) a complementar a subscrição de ações relativas à cisão da empresa de telefonia fixa (representativas do capital da Telesc Celular S.A.), em quantidade idêntica a que a parte autora fazia jus no capital da Telesc, quando da cisão, já considerando o número de ações que deveriam ter sido emitidas na data da integralização; c) Caso se verifique a impossibilidade de emissão das ações, converte-se a obrigação em perdas e danos, devendo a indenização ser fixada com base na cotação das ações devidas no fechamento do pregão da bolsa de valores na data do trânsito em julgado desta decisão, incidindo, a partir de então, correção monetária sobre o montante aferido e juros legais desde a citação; d) ao pagamento dos dividendos, juros sobre capital próprio e bonificações sobre o número de ações não subscritas que teria produzido ao longo do período, corrigidos monetariamente a partir da data em que seriam devidos, e acrescidos de juros de mora de 12% (doze por cento) ao ano a partir da citação até o efetivo pagamento; e) ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Robson Luz Varela, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Guilherme Nunes Born.

Florianópolis, 22 de março de 2016.

Dinart Francisco Machado

Relator


RELATÓRIO

Adelaide Kuhnen interpôs recurso de apelação cível contra a sentença de fls. 84-87 que, reconhecendo a sua ilegitimidade ativa, julgou extinta a ação de adimplemento contratual ajuizada em desfavor da Brasil Telecom S.A., cujo dispositivo foi redigido nos seguintes termos:

Ante o exposto, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, JULGO EXTINTO o processo sem julgamento de mérito.

Tendo em vista a sucumbência, condeno a autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios do patrono da ré, estes últimos no importe de R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do artigo 20, § 4. º do Código de Processo Civil.

A exigibilidade das verbas sucumbenciais fica suspensa pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 12 da Lei n. 1.060/50.

Em suas razões recursais (fls. 91-102), a apelante postulou a reforma de referido decisum, sustentando a sua legitimidade ativa e alegando que não recebeu a integralidade das ações que lhe eram devidas. Postulou a emissão das ações restantes ou, subsidiariamente, o pagamento de indenização.

Apresentadas as contrarrazões (fls. 107-115), os autos ascenderam a esta Corte.

Conforme decisão interlocutória de fls. 119-122, a parte apelada foi intimada a juntar aos autos a radiografia do contrato firmado entre as partes, contudo informou a impossibilidade de fazê-lo (fls. 124-129).

Vieram-me os autos conclusos.

VOTO

Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.

Da legitimidade ativa

Inicialmente, registro que a apelante aduz, em suas razões de inconformismo, que o contrato firmado entre as partes foi realizado antes de 30 de junho de 1997, tratando-se de contrato para utilização de linha telefônica com a emissão de ações ao promitente assinante, razão pela qual faz jus à subscrição acionária.

Com razão a apelante.

Conforme prova acostada pela requerente à fl. 19, verifica-se que o contrato foi firmado em 30-8-1996, razão pela qual não se trata de simples habilitação para uso de linha telefônica, conforme dispõe a Portaria n. 261/1997 do Ministério de Estado das Comunicações, publicada em 30 de abril de 1997.

Tal Portaria alterou a sistemática de participação acionária referente aos Serviços de Telefonia Pública, nos seguintes termos:

Art. 2º. Estabelecer que, a partir de 05 de maio de 1997, a tomada de assinatura do Serviço Telefônico Público fica condicionada ao pagamento da Tarifa de Habilitação, ressalvado o disposto no art. 4º desta Portaria.

[...]

Art. 4º. Até 30 de junho de 1997, os pretendentes assinantes, por sua livre escolha, poderão optar, na tomada de assinatura do Serviço Telefônico Público, pela sistemática da Participação Financeira.

Art. 5º. Após 30 de junho de 1997, a sistemática da Participação Financeira não mais se aplicará à tomada de assinatura do Serviço Telefônico Público. (grifei)

Logo, convém ressaltar que, somente a partir de 30-6-1997, os adquirentes de linhas telefônicas passaram a pagar apenas a tarifa básica de habilitação para adesão ao serviço público de telefonia, não adquirindo mais ações da companhia.

Colhe-se dos julgados do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. BRASIL TELECOM. CESSIONÁRIO. ILEGITIMIDADE ATIVA. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA 05 E 07/STJ. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SERVIÇO DE TELEFONIA. COBRANÇA DE" ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL ". NATUREZA JURÍDICA. TARIFA. PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO. EDITAL DE DESESTATIZAÇÃO DAS EMPRESAS FEDERAIS DE TELECOMUNICAÇÕES MC/BNDES N. 01/98 CONTEMPLANDO A PERMISSÃO DA COBRANÇA DA TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA. CONTRATO DE CONCESSÃO QUE AUTORIZA A MESMA EXIGÊNCIA. RESOLUÇÕES N. 42/04 E 85/98, DA ANATEL, ADMITINDO A COBRANÇA. DISPOSIÇÃO NA LEI N. 8.987/95. POLÍTICA TARIFÁRIA. LEI Nº 9.472/97. AUSÊNCIA DE OFENSA A NORMAS E PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES DA CORTE ADMITINDO O PAGAMENTO DE TARIFA MÍNIMA EM CASOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. LEGALIDADE DA COBRANÇA DA ASSINATURA BÁSICA DE TELEFONIA. 1. (...) Conforme o relatório de informações cadastrais (fl. 362), a parte demandante aderiu ao sistema público de telefonia em 16.9.2000, após a desvinculação dos terminais telefônicos às ações da companhia, nos termos da Portaria n.º 261, editada pelo Ministério da Infra-estrutura em 30 de abril de 1997, que determinou: (...). Portanto, a demandante adquiriu apenas o direito ao uso da linha, satisfazendo a tarifa para habilitação do serviço. Assim, não pode a apelada ser condenada a complementar ações e pagar dividendos a quem não é acionista (...)" 3. Deveras, sobreleva notar, o reconhecimento da ilegitimidade da parte, ora recorrente, pelo Tribunal local à luz da análise do contrato celebrado entre as partes, conduz à impossibilidade de reexame do tema em sede de Recurso Especial, em face do óbice erigido pelas Súmulas 05 e 07/STJ. [...] 18. Recurso Especial desprovido. ( REsp n. 961.376/RS, Primeira Turma, rel. Min. Luiz Fux, DJe 22-9-2008, grifei).

Além disso, deve-se ressaltar a inaplicabilidade da Portaria n. 610/1994 do Ministério das Comunicações, que serviu de fundamento para a sentença extintiva.

Nesse contexto, acerca da limitação do direito ao recebimento de ações, colhe-se do acórdão proferido no julgamento da Apelação Cível n. 2014.000404-9, em 5-5-2014, relatoria do eminente Des. Ronaldo Moritz Martins Silva:

Na modalidade Planta Comunitária de Telefonia (PCT), não se desconhece o fato de que algumas Portarias Governamentais que regulamentavam esse tipo de contratação restringiram em alguns períodos o direito de emissão de ações.

Colhe-se do corpo do acórdão proferido na Apelação cível n. 2011.079450-3, de Joinville, rel. Des. Ricardo Fontes, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 24.11.2011:

No regime da Planta Comunitária de Telefonia (PCT), de outro lado, a retribuição em ações também ficou limitada a alguns períodos, conforme os ditames das seguintes portarias:

a) Portaria n. 44, de 19-4-1991, da SNC/MINFRA: aprovou a Norma Específica de Telecomunicações (NET) n. 004/DNPU, mediante a qual, por iniciativa da comunidade, representada por entidade organizada na forma da lei, haveria a implantação ou a expansão da rede telefônica. Em contrapartida à emissão de ações ao promitente-assinante (prevista expressamente no item "6.2"), a concessionária exigiria o pagamento de participação financeira e a transferência da rede;

b) Portaria n. 117, de 13-8-1991, da SNC/MINFRA: com a republicação da NET n. 004/DNPU, definiu que os bens associados seriam transferidos em dação (item "5.1.1") e que os valores mobiliários teriam como parâmetro a avaliação dos equipamentos (item "5.1.2");

c) Portaria n. 375, de 22-6-1994, do MINCOM: promoveu alteração nos itens "5.1.1" e "5.1.2" da NET n. 004/DNPU, ao estabelecer que os bens relativos à rede seriam repassados por intermédio de doação;

d) Portaria n. 610, de 19-8-1994, do MINCOM [publicada no Diário Oficial da União (DOU) de 22-8-1994]: revogou a Portaria n. 375/1994 (item III) e republicou a NET n. 004/DNPU (item I), na qual, de forma expressa, se refutou a retribuição de títulos acionários. Estabeleceu-se, contudo, que as alterações não seriam aplicáveis aos projetos que estavam em curso à ocasião da edição da Portaria n. 375/1994, publicada no DOU de 28-6-1994 (item II); e

e) Portaria n. 270, de 1º-11-1995, do MINCOM: revogou a Portaria n. 610/1994 e a NET n. 004/DNPU.

É importante a transcrição do item II da Portaria n. 610/1994:

II - Determinar que tais alterações não são aplicáveis aos projetos que se achavam em curso, quando da edição da Portaria n. 375, de 22 de junho de 1994, nos quais a Concessionária e a comunidade tenham firmado Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede, não alcançando, também, as ampliações desses mesmos projetos, desde que, nesta última hipótese, os pedidos para tal finalidade tenham sido formalizados em data anterior ao da publicação desta Portaria.

Pode-se concluir, dessa maneira, que, no âmbito da PCT, o usuário faz jus à emissão de ações se o contrato foi firmado até a data de 21-8-1994 (dia anterior à publicação da Portaria n. 610/1994) e se o projeto ao qual houve a adesão já estava em curso na vigência da Portaria n. 375/1994. (grifou-se)

Denota-se, portanto, que no plano PCT, o usuário tem direito à retribuição acionária 1) se a avença foi pactuada até o dia 27.06.1994 (dia anterior à publicação da Portaria 375/94); 2) se firmado em data posterior, o projeto de implantação ou expansão de rede telefônica já estava em andamento no período de vigência da Portaria 375/1994, sendo também abrangidas as ampliações desses mesmos projetos, desde que os pedidos para tal finalidade tenham sido formalizados em data anterior à publicação da Portaria 610/1994 (21.08.1994). (grifei)

No caso dos autos, ainda que a avença tenha sido assinada em 30-8-1996, na modalidade PCT, não há prova de que o projeto de implantação da rede telefônica não estivesse em andamento à época da vigência da Portaria n. 375/1994.

Ademais, a cláusula 3.5 do contrato de participação financeira dispõe expressamente que "O sistema telefônico aqui referido como acervo, após sua transferência para a TELESC, dará origem a ações da TELEBRÁS ou da TELESC, que pertencerão ao PROMITENTE-USUÁRIO titular do terminal telefônico quando da transferência." (fl. 19).

Nesse sentido, já decidiu esta Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL - ADIMPLEMENTO CONTRATUAL - SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - CONTRATAÇÃO NA MODALIDADE PCT 4 - RETRIBUIÇÃO ACIONÁRIA LIMITADA PELA PORTARIA N. 610/94 - AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O PROJETO DE IMPLANTAÇÃO DA REDE TELEFÔNICA NÃO ESTAVA EM ANDAMENTO QUANDO DA VIGÊNCIA DA PORTARIA N. 375/1994 - ADEMAIS, EXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA INDICANDO A EXISTÊNCIA DE DIREITO AO RECEBIMENTO DE TÍTULOS ACIONÁRIOS - DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO. Malgrado a Portaria n. 610/94 do Ministério das Comunicações tenha restringido o direito à retribuição acionária nos contratos de participação financeira, a inexistência de prova de que o projeto de implantação da rede telefônica não estivesse em andamento à época da vigência da Portaria n. 375/1994 e a existência de cláusula contratual expressa conferindo o direito ao recebimento de ações levam à necessidade de reforma da sentença [...] ( Apelação Cível n. 2015.026999-2, de Joinville, rel. Des. Robson Luz Varella, j. 2-6-2015, grifei).

Dessa forma, tendo em vista que a parte postulante adquiriu realmente as ações da companhia de telefonia, verifica-se que faz jus à complementação acionária almejada.

Assim, entendo que a sentença de primeiro grau deve ser desconstituída, e, com supedâneo no art. 1.013, § 3º, I, do Novo Código de Processo Civil, prossigo no julgamento do feito, analisando as demais questões pendentes.

1 Da legitimidade passiva ad causam em relação à telefonia fixa

Sustenta a empresa de telefonia que não incorporou a Telebrás e, portanto, não é sua sucessora, cabendo àquela responder por eventuais dívidas, não podendo ser demandada por negócio jurídico que não fez parte, pois a parte autora teria celebrado o contrato de participação financeira com a Telebrás/Telesc.

Razão não lhe assiste.

A questão relativa à legitimidade da Brasil Telecom (Oi S.A.) já está pacificada nos tribunais.

A matéria foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça que, para os efeitos do art. 543-C do CPC/1973, com a finalidade de uniformizar a jurisprudência em decorrência da multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, exarou orientação no Recurso Especial n. 1.322.624/SC, julgado em 25-6-2013, em que foi relator o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, e consolidou o seguinte entendimento:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. BRASIL TELECOM. INCORPORAÇÃO DA TELESC. EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA INCORPORADA. DIREITOS E OBRIGAÇÕES TRANSMITIDOS À INCORPORADORA. BRASIL TELECOM TORNOU-SE SUBSTITUTA, POR INCORPORAÇÃO, DA TELESC. LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. CONSOLIDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE A COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES DECORRENTE DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA.

1. Para fins do art. 543-C do CPC:

1.1. A sucessão, por incorporação, de empresas, determina a extinção da personalidade jurídica da incorporada, com a transmissão de seus direitos e obrigações à incorporadora.

1.2. Legitimidade passiva da Brasil Telecom S/A para responder pelos atos praticados pela Telesc, quanto a credores cujo título não tiver sido constituído até o ato de incorporação, independentemente de se referir a obrigações anteriores, ante a sucessão empresarial.

2. Situação análoga à apreciada pela Segunda Seção desta Corte no julgamento de recurso repetitivo atinente à sucessão da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT) pela Brasil Telecom (Resp 1.034.255/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 2ª Seção, j. 28/04/2010, DJe 11/05/2010).

3. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO (grifei).

A tese de responsabilidade exclusiva da Telebrás pelos créditos constituídos após o ato de cisão, ainda que referentes a negócios jurídicos anteriores, não foi acolhida pelo referido repetitivo, ante a inaplicabilidade do disposto no art. 233, parágrafo único, da Lei n. 6.404/1976.

Extrai-se do corpo de referida decisão:

Esclareça-se que Telebrás, após a privatização, veio a ser cindida parcialmente, mantendo sua existência jurídica, mas constituindo outras sociedades com parcelas de seu patrimônio.

Com a cisão e as alterações societárias posteriores, o controle da Telesc passou a ser exercido pela Brasil Telecom Participações S/A.

Por causa da cisão da Telebrás e do controle que ela exercia sobre a Telesc, sustenta a ora recorrente que a legitimidade para responder pela complementação de ações seria exclusivamente da Telebrás, alegando, assim, a sua ilegitimidade passiva "ad causam", que é a tese central do presente recurso especial.

[...]

A possibilidade de responsabilidade exclusiva da companhia cindida pelas obrigações anteriores à cisão está prevista na Lei 6.404/76 nos seguintes termos:

Art. 233. Na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão.

Parágrafo único. O ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida, mas, nesse caso, qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação, em relação ao seu crédito, desde que notifique a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicação dos atos da cisão. (sem grifos no original)

Porém, segundo o entendimento desta Corte, a limitação de responsabilidade no ato de cisão não abrange os créditos ainda não constituídos.

[...]

No caso dos autos, o crédito referente à complementação somente será constituído após o trânsito em julgado da sentença condenatória proferida no presente processo.

Logo, a limitação de responsabilidade constante no ato de cisão não abrange este crédito.

Observe-se que essa conclusão é extraída sem necessidade de exegese das cláusulas do instrumento de cisão societária, pois basta considerar o fato notório de que o crédito da complementação de ações não estava constituído na data da cisão.

Assim, rejeita-se a alegação de legitimidade passiva exclusiva da Telebrás (grifei).

Afasta-se, pois, a preliminar de ilegitimidade passiva da ré.

2 Da legitimidade passiva ad causam relativa às ações de telefonia celular (dobra acionária)

Argumenta a ré/apelada que não possui legitimidade passiva no que pertine às ações de telefonia celular oriundas da Telesc Celular.

Igualmente não merece guarida a preliminar suscitada.

Com relação ao tema, por bem esclarecer a matéria, colaciono judicioso julgado da lavra do Desembargador Cláudio Valdyr Helfenstein:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL VISANDO À COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES EMITIDAS A MENOR - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - RECURSO DA BRASIL TELECOM S/A. ILEGITIMIDADE PASSIVA CONCERNENTE À TELEFONIA FIXA E PARA RESPONDER PELAS AÇÕES DA TELESC CELULAR (DOBRA ACIONÁRIA) - PREFACIAL REJEITADA - PRECEDENTES DESTA CORTE E DO C. STJ - RECURSO ESPECIAL N. 1.112.474/RS, AFETADO PELA LEI DOS RECURSOS REPETITIVOS [...] ( Apelação Cível n. 2012.022247-6, da Capital, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, j. 21-6-2012, grifei).

E, do corpo do acórdão, extrai-se:

Segundo já foi salientado anteriormente, a Brasil Telecom S/A é, de fato, sucessora da Telesc S/A. Esta, entretanto, cindiu parte de seu capital social, e, posteriormente, a respectiva parcela foi incorporada pela Telesc Celular S/A.

O item 2.4 do "Protocolo de Cisão Parcial com Incorporação, pela Telesc Celular S.A., de parcela cindida da Telecomunicações de Santa Catarina S.A. - Telesc" conta com a seguinte redação:

[...] Aprovada aquela operação de cisão parcial com incorporação, Telesc Celular aumentará seu capital social no valor estimado de R$ 240.624.304,88, que corresponde ao montante estimado da parcela a ser cindida do patrimônio de Telesc, e emitirá 950.988.314 ações ordinárias e 1.473.153.179 ações preferenciais de classe B, todas sem valor nominal, que serão atribuídas aos acionistas de Telesc nas mesmas proporções de participação detidas, por cada um deles, na sociedade cindida, ou seja, para cada ação de emissão de Telesc, ora detida por cada acionista da referida companhia, ele receberá igual quantidade de ações, de espécie idêntica àquela que hoje possui, de emissão de Telesc Celular, com direitos e vantagens iguais aos que hoje prevalecem na Telesc.[...]

O art. 229, § 5º, da Lei n. 6.404/1976 ( LSA), dispõe no mesmo sentido, o qual se transcreve:

As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a voto.

O acionista da Telesc S/A, assim, no momento em que a mencionada sociedade cindiu parcialmente o seu capital social, deveria receber, na mesma quantidade e espécie, títulos da Telesc Celular S/A. Todavia, em razão da subscrição deficitária das ações decorrentes do contrato de participação financeira em serviço de telefonia, a "dobra acionária" também ocorreu a menor.

O eg. STJ, no que pertine à concessionária de telefonia de outra unidade da federação, para efeitos do art. 543-C, do CPC, decidiu pela legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pelas ações de telefonia celular.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. BRASIL TELECOM. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. LEGITIMIDADE PASSIVA. DIVIDENDOS. PRESCRIÇÃO.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC:

1.1. A Brasil Telecom S/A, como sucessora por incorporação da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária decorrente de contrato de participação financeira, celebrado entre adquirente de linha telefônica e a incorporada.

1.2. A legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pela chamada 'dobra acionária', relativa às ações da Celular CRT Participações S/A, decorre do protocolo e da justificativa de cisão parcial da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), premissa fática infensa à análise do STJ por força das Súmulas 5 e 7.

1.3. (...).

2. No caso concreto, recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido. ( Recurso especial n. 1.112.474, do Rio Grande do Sul, Segunda Seção, relator o ministro Luis Felipe Salomão, j. em 28-4-2010).

No mesmo sentido, desse Órgão Julgador:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA VISANDO À COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES EMITIDAS A MENOR.

[...] CISÃO PARCIAL DO CAPITAL SOCIAL DA TELESC S/A - INCORPORAÇÃO DA PARCELA CINDIDA PELA TELESC CELULAR S/A - BRASIL TELECOM S/A - SOCIEDADE EMPRESÁRIA SUCESSORA DAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS PELA TELESC S/A - PARTE LEGÍTIMA PARA RESPONDER PELAS AÇÕES DE TELEFONIA CELULAR SUBSCRITAS A MENOR - CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DA CHAMADA "DOBRA ACIONÁRIA. ( Apelação Cível n. 2010.087187-1, da Capital, Quinta Câmara de Direito Comercial, de minha relatoria, DJe de 18-2-2011).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES. LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO QUE ADQUIRIU TODOS OS DIREITOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA NOS CONTRATOS DE" COMPRA E VENDA, CESSÃO E OUTRAS AVENÇAS, DE DIREITOS DECORRENTES DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA (PCT) ". EMPRESA DE TELEFONIA QUE NÃO EXIBIU A" RADIOGRAFIA "DE UM CONTRATO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 359, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, E ARTIGO , INCISO VIII, DA LEI N. 8.078, DE 11.9.1990. LEGITIMIDADE PASSIVA DA BRASIL TELECOM COMO SUCESSORA DE EMPRESA ESTATAL PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, E PARA RESPONDER PELAS AÇÕES DA TELESC CELULAR ("DOBRA ACIONÁRIA") ( Apelação Cível n. 2010.078251-2, de Brusque, Quinta Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Jânio Machado, DJe de 31-5-2011).(grifei)

Ainda, desta Corte: Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2009.001931-2/0001.00, de Brusque, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. 28-7-2011.

Destarte, a ré/apelada, por força da cisão acima mencionada, é parte passiva legítima nas demandas que buscam a dobra acionária relativa à Telesc Celular, circunstância inequívoca que decorre da própria lei, estando legitimada a responder pelas consequências e alcance do negócio jurídico sub judice, em relação à telefonia fixa e móvel.

Afasta-se, pois, a pretensão da empresa ré.

3 Da impossibilidade jurídica do pedido

Alega a empresa de telefonia que a emissão das ações foi aprovada por deliberação assemblear, não sendo possível a parte autora impugnar a validade dos critérios então adotados sem prévio requerimento para a invalidação daquela deliberação tomada em Assembléia Geral de acionistas, a qual se trata de ato jurídico perfeito.

Tal argumentação não prospera.

Cabe frisar, inicialmente, que" o objeto da ação de complementação de ações não se subordina à anulação da anterior assembléia geral extraordinária, a partir da qual teria sido definido o valor patrimonial do título "(Apelação Cível n. 2008.024936-9, de Lages. Rel. Des. Ricardo Fontes, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 29-5-2008).

Com efeito, as deliberações relativas à fixação do valor patrimonial das ações não constituem ato jurídico perfeito"porquanto a ilegalidade havida na subscrição a menor se deu no momento da capitalização deficitária, violando a Lei n. 6.404/76, como visto, bem como o equilíbrio contratual das partes. Assim, o ato ilegal jamais se perfectibilizou. Desde aquela época o aderente fazia jus a haver a diferença acionária. A presente decisão, portanto, não faz retroagir qualquer comando para determinar a complementação, razão pela qual não há afronta, sob qualquer ângulo, ao art. , XXXVI, da CF."( Apelação Cível n. 2010.085324-4, de Joinville, rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 2-6-2011).

Neste sentido:

AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES EMITIDAS DE FORMA DEFICITÁRIA. RECURSOS DE AMBAS AS PARTES.

[...] AVENTADA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO DE SUBSCRIÇÃO NOVAS AÇÕES, SOB A ASSERTIVA DE QUE INEXISTENTE PEDIDO EXPRESSO REQUERENDO A ANULAÇÃO DA DECISÕES TOMADAS NA ASSEMBLÉIA GERAL DOS ACIONISTAS. INADMISSIBILIDADE. DELIBERAÇÕES ATINENTES À CAPITALIZAÇÃO ACIONÁRIA QUE, DADA SUA ILEGALIDADE, NEM SEQUER SE PERFECTIBILIZARAM. [..] ( Apelação Cível n. 2012.063354-5, da Capital, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 29-11-2012). (grifei)

Assim, também não merece acolhimento a preliminar suscitada.

4 Da carência de ação quanto aos dividendos

Alega a ré/apelada que a parte autora é carecedora da ação quanto aos dividendos postulados, porquanto tal pretensão só nasceria com o trânsito em julgado da presente demanda.

A alegação não prospera.

O objeto da presente demanda versa sobre a diferença acionária em virtude de contrato de participação financeira celebrado entre as partes.

Assim, se reconhecido o prejuízo da parte autora na diferença acionária não recebida, é possível e legítimo o pleito em relação aos dividendos, considerando que esses rendimentos deveriam ter sido pagos caso tivessem sido emitidas as ações no prazo determinado, não havendo, portanto, que se falar em carência de ação.

Cumpre colacionar julgado da Corte Superior:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. BRASIL TELECOM. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. LEGITIMIDADE PASSIVA. DIVIDENDOS. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A Brasil Telecom S/A, como sucessora por incorporação da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária decorrente de contrato de participação financeira, celebrado entre adquirente de linha telefônica e a incorporada. 1.2. A legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pela chamada"dobra acionária", relativa às ações da Celular CRT Participações S/A, decorre do protocolo e da justificativa de cisão parcial da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), premissa fática infensa à análise do STJ por força das Súmulas 5 e 7. 1.3. É devida indenização a título de dividendos ao adquirente de linha telefônica como decorrência lógica da procedência do pedido de complementação das ações da CRT/Celular CRT, a contar do ano da integralização do capital. 2. No caso concreto, recurso especial que se nega provimento (STJ, REsp n. XXXXX/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 28-4-2010, grifei).

Afasta-se, igualmente, esta preliminar.

5 Da prescrição da pretensão autoral

5.1 Da prescrição em relação à telefonia fixa

A empresa ré construiu sua tese de defesa alegando a ocorrência de prescrição em relação ao pedido de subscrição das ações, tanto quanto dos dividendos. Citou, para tanto, o disposto no art. 287, II, g, da Lei n. 6.404/1976 ( Lei das Sociedades Anonimas), arts. 205 e 206, § 3º, IV e V, ambos do Código Civil, e, ainda, o art. da Lei n. 9.494/1997 (que disciplina a tutela antecipada contra Fazenda Pública).

Pois bem. Inicialmente, cabe esclarecer que, em 31-10-2001, verificaram-se alterações na Lei n. 6.404/1976, decorrente da edição da Lei n. 10.303/2001, tendo sido incluída a letra g no inciso II do art. 287, que passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 287. Prescreve:

[...]

II - em 3 (três) anos;

[...]

g-) a ação movida pelo acionista contra a companhia, qualquer que seja o seu fundamento.

Ocorre, no entanto, que o caso sub judice não versa sobre relações do acionista contra a empresa, mas sim envolve o inadimplemento do contrato que originou a aquisição das ações. Com relação ao tema, aliás, o STJ pacificou o entendimento no sentido de que as demandas ordinárias para complementação de ações subscritas em contratos de participação financeira firmados com sociedades anônimas visam, tão somente, ao cumprimento coercitivo de uma obrigação contratual, de modo que possuem natureza de direito pessoal.

Logo, por estar o pedido da parte autora relacionado ao cumprimento das obrigações derivadas do contrato que firmou com a empresa que a ré sucedeu (Telesc), não se pode afastar, em um primeiro momento, o prazo vintenário que vigorava à época da assinatura do contrato para a propositura da pretensão em juízo (art. 177 do CC/1916).

De outra banda, com o advento do CC/2002, os prazos prescricionais, em geral, foram reduzidos, e em relação às ações pessoais, especificamente, referido marco restou minorado para 10 (dez) anos.

Por sua vez, de acordo com a regra de transição do Novo Código Civil, prevista no art. 2.028,"serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada".

Acerca do prazo temporal, segue a lição de Ricardo Fiuza e Regina Beatriz Tavares da Silva:

Iniciada a contagem de determinado prazo sob a égide do Código Civil de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo, prevalecerá o prazo antigo, desde que transcorrido mais da metade deste na data da entrada em vigor do novo Código. O novo prazo será contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando o não-aproveitamento do prazo já decorrido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada, hipótese em que deve ser aproveitado o prazo já decorrido o domínio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade temporal (Enunciado n. 299 do CJF, aprovado na IV Jornada de Direito Civil) (Código civil comentado. 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 2.202/2.203).

Conclui-se, assim, que o prazo prescricional a incidir sobre as ações pessoais poderá ser vintenário ou decenário, de acordo com seu transcurso na data da vigência do novo Codex.

Cabe colacionar:

O direito à complementação de ações subscritas decorrentes de instrumento contratual firmado com sociedade anônima é de natureza pessoal e, consequentemente, a respectiva pretensão prescreve nos prazos previstos nos arts. 177 do Código Civil/1916 (20 anos) e 205 do atual Código Civil (10 anos) (REsp. 829.835/RS, rela. Mina. Nancy Andrighi, j. 21-8-2006).

Nas demandas em que se discute o direito à complementação de ações em face de descumprimento de contrato de participação financeira firmado com sociedade anônima, a pretensão é de natureza pessoal e prescreve nos prazos previstos no artigo 177 do Código Civil revogado e artigos 205 e 2.028 do Novo Código Civil (REsp. 1.033.241/RS, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 22-10-2008).

Este Tribunal também mantém posição no mesmo sentido:

É vintenário ou decendial o prazo prescricional para ajuizamento de demanda obrigacional visando à complementação de ações, em razão da subscrição a menor destas em favor do adquirente de linha telefônica que integralizou capital ao celebrar contrato de participação financeira (art. 177 do CC/1916 ou 205 do CC/2002) (Apelação Cível n. 2009.060644-5, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, j. 26-11-2009).

Esclareça-se, outrossim, que o marco inicial para a contagem do prazo prescricional não é o da data em que os contratos foram assinados, mas do momento em que houve o efetivo prejuízo aos consumidores, qual seja: a data em que nasceu a pretensão de complementação pela atribuição de ações em quantidade inferior à devida.

O exame da prescrição, portanto, somente se torna viável com a ciência acerca da data em que foram conferidas as ações à parte autora (data da capitalização deficitária), consoante preceitua o art. 189 do Código Civil:"Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206."

No presente caso, apesar de regularmente intimada (fls. 119-122), a ré/apelada deixou de exibir em juízo a radiografia do contrato de participação financeira firmado com a parte autora, o que implica na presunção de veracidade de que trata o art. 400, I, do Novo Código de Processo Civil (correspondente ao art. 359, I, do CPC/1973).

Assim, devem ser admitidos como verdadeiros os fatos que, através da radiografia do contrato, a parte autora pretendia provar.

Ora, a inicial visa ao exercício de um direito proveniente de uma relação contratual determinada, entretanto a demandada quedou-se inerte à apresentação de informações referentes ao contrato sob discussão. Logo, impossível reconhecer a perda da pretensão inaugural, pois nada foi derruído pela ré.

Esta Corte assim já decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES EMITIDAS EM DECORRÊNCIA DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA FIRMADO COM EMPRESA DE TELEFONIA - PEDIDO DE EXIBIÇÃO DE CONTRATO DE AQUISIÇÃO DE TERMINAL TELEFÔNICO - DOCUMENTOS COMUNS AOS LITIGANTES - OBRIGAÇÃO DE APRESENTAÇÃO PELA EMPRESA DE TELEFONIA - DESCUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO JUDICIAL - INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 359 DO CPC - ADMISSÃO DA VERACIDADE DOS FATOS QUE O AUTOR PRETENDIA PROVAR.

As empresas de telefonia, como parte mais forte da relação de consumo, têm obrigação de apresentar sempre que solicitadas, todas as informações relativas aos documentos dos contratos firmados com seus clientes, por ser direito básico do consumidor. Assim, ante a insistente recusa da empresa de telefonia, quando devidamente intimada para tanto, em apresentar os instrumentos contratuais, que permitiria ao juízo equacionar com maior segurança a relação contratual sub judice, reputam-se como verdadeiros os fatos alegados pelo Autor na exordial, a teor do disposto no art. 359 do CPC (Apelação Cível n. 2008.028946-6, de Blumenau, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. 2-7-2009, grifei).

Infere-se, no presente caso, que o contrato juntado pela autora à fl. 19 foi celebrado em 30-8-1996.

Tomando por base a referida data de 30-8-1996, e considerando que a capitalização ocorreu posteriormente, não há que se falar em prescrição, uma vez que não transcorreu mais da metade do prazo prescricional previsto no Código de 1916 quando da entrada em vigor do novo Codex Civil. Desta feita, deve ser aplicado o novo marco prescricional de 10 (dez) anos para a dedução das pretensões, cujo marco inicial da contagem é o dia 11 de janeiro de 2003.

Consoante se infere dos autos, a presente demanda foi ajuizada em 23-4-2012 (fl. 2v), não havendo, portanto, que se falar em prescrição do direito de ação da parte autora, pois o ajuizamento ocorreu dentro do interregno legal previsto no Código Civil em vigor.

Apenas por ilação, consigno que, sendo a prescrição matéria de ordem pública, não há óbice a que seja verificada no momento da liquidação de sentença, caso a empresa ré junte a radiografia do contrato. Nesta fase de conhecimento, entretanto, não logrou êxito em comprovar a alegada prescrição da pretensão autoral, portanto deve arcar com as consequências processuais de sua inércia.

5.2 Da prescrição em relação à telefonia móvel

Quanto às ações de telefonia móvel, diferentemente do que ocorre nas ações de telefonia fixa, o termo inicial do prazo prescricional é a data da cisão da Telesc S.A. em Telesc Celular S.A., que ocorreu em 31-1-1998, conforme"protocolo de cisão parcial com incorporação, pela Telesc Celular S.A., de parcela cindida de Telecomunicações de Santa Catarina S.A. - Telesc".

Com efeito, um dos pedidos trata das ações da telefonia móvel, cuja cisão da Telesc S.A. se deu em 31-1-1998, data na qual nasce o direito pela pretensão à indenização por eventual entrega a menor de ações da companhia cindida (Telesc Celular S.A.). Aplica-se, nesse caso, o prazo prescricional de 10 (dez) anos, uma vez que não teve transcorrido mais da metade do prazo quando do início da vigência do novel Código Civil.

Desta forma, em relação à telefonia móvel, o prazo para a parte autora ingressar com a demanda estaria prescrito em 11-1-2013 (sexta-feira).

Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 23-4-2012 (data do protocolo constante à fl. 2 da inicial), não há falar em prescrição do direito de ação da parte autora em relação à telefonia móvel, pois o ajuizamento ocorreu dentro do interregno legal previsto, conforme as regras de transição do Código Civil em vigor.

Para fins de esgotamento da matéria, cabe referir que, no que tange à prescrição, também não incidem o art. 206, § 3º, IV e V, do CC de 2002, art. 27 do CDC, tampouco o prazo estipulado pela Lei n. 9.494/1997.

5.3 Da prescrição dos dividendos

No tocante à prescrição do direito à percepção dos dividendos, melhor sorte também não assiste à empresa ré, tendo em vista que tal verba representa uma espécie de rendimento (acessório) da ação que se busca complementar (principal).

Sendo assim, o termo a quo para a incidência da prescrição somente surgirá após o trânsito em julgado da decisão que reconhecer judicialmente a pretensão ora em debate, aplicando-se o prazo previsto no art. 206, § 3º, III, do novel CC.

O STJ assim já decidiu:

A pretensão de cobrança de indenização decorrente de dividendos relativos à subscrição complementar das ações prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, III, do Código Civil de 2002, somente começando a correr tal prazo após o reconhecimento do direito à complementação acionária. [...] (REsp. 1.112.474/RS e REsp. 1.034.255/RS, rel. Min. Luiz Felipe Salomão, grifei).

À luz de tais considerações, afasto as prejudiciais de mérito suscitadas pela Brasil Telecom S.A. (Oi S.A.), tanto com relação aos pedidos de subscrição das ações quanto ao pagamento de dividendos.

6 Mérito

6.1 Do Código de Defesa do Consumidor e da inversão do ônus da prova

No que pertine ao mérito, é evidente no caso em apreço a incidência do regramento consumerista, uma vez que está caracterizada a relação de consumo existente entre as partes, consoante pacífico entendimento jurisprudencial.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

A jurisprudência pacificada neste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser aplicável as disposições do Código de Defesa do Consumidor aos contratos para aquisição de linha telefônica com cláusula de investimento em ações, bem como às ações judiciais que tenham por objeto a referida matéria.

Precedente:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. APLICAÇÃO DO CDC. FACILITAÇÃO DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR. AÇÃO QUE PODE SER PROPOSTA NO DOMICÍLIO DO AUTOR.

1.- Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor ao contrato em análise, uma vez que, acobertado pela relação societária, há clara relação de consumo na espécie. Precedente. (...) 4.- Agravo Regimental improvido ( AgRg no Resp nº 1.432.968/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, DJe 01/04/2014).

Nesse sentido, vale citar ainda os seguintes julgados desta Corte:

Resp nº 1.266.388/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 17/2/2014; AgRg no AREsp nº 212.590/PE, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, DJe 28/11/2012; AgRg nos Edcl no Ag nº 1.372.063/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 25/6/2012.

Assim, no ponto, a pretensão recursal não merece acolhimento ( AREsp n. XXXXX, rel. Min. Francisco Falcão, DOU 17-3-2015, grifei).

O Código de Defesa do Consumidor incide na relação objeto deste feito, porque o contrato é para aquisição de linha telefônica, com a prestação dos serviços correspondentes, com o que está presente a relação de consumo entre o adquirente da linha telefônica e a empresa prestadora de serviços, considerando que a origem é mesmo o contrato dito de participação financeira ( REsp n. 473.704/RS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 2-10-2003, grifei).

Em se tratando de contrato de participação financeira para obtenção de serviços de telefonia, com cláusula de investimento em ações, não há como afastar a incidência do Código de Defesa do Consumidor ( REsp n. XXXXX/RS, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 7-8-2006, grifei).

E, desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. TELEFONIA. INSURGÊNCIA DA RÉ. ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE EFETUAR A EXIBIÇÃO DO CONTRATO JÁ QUE ESTE TERIA SIDO CELEBRADO COM TERCEIROS. NÃO CABIMENTO. DOCUMENTO COMUM ENTRE AS PARTES. BRASIL TELECOM QUE DETÉM LEGITIMIDADE PARA EXIBIR A RADIOGRAFIA DO CONTRATO, POR SER EMPRESA SUCESSORA DA TELESC. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO SOCIETÁRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CABIMENTO. EXEGESE DO ART. , VIII, DO CDC. [...] ( Apelação Cível n. 2013.090082-7, da Capital, rela. Desa. Soraya Nunes Lins, j. 6-3-2014, grifei).

AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES EMITIDAS DE FORMA DEFICITÁRIA. RECURSOS DA BRASIL TELECOM S/A. AGRAVO RETIDO CONTRA DECISÃO QUE DETERMINOU A APRESENTAÇÃO DA RADIOGRAFIA DO CONTRATO. RELAÇÃO DE CONSUMO. HIPOSSUFICIÊNCIA E VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES EVIDENCIADAS. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO, BEM ASSIM DA REALIZAÇÃO DE PEDIDO INCIDENTAL DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS À RECORRENTE. RECLAMO CONHECIDO E DESPROVIDO ( Apelação Cível n. 2011.095006-0, de Lages, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 17-5-2012, grifei).

Portanto, devem incidir sobre o contrato em análise as normas de proteção ao consumidor, inclusive no que tange à inversão do ônus da prova, a fim de se evitar o desequilíbrio contratual.

6.2 Da legalidade das portarias ministeriais

Assevera a recorrida que o pedido da autora/apelante contraria o disposto no art. 170, § 1º, II, da Lei n. 6.404/1976, pelo que defende a aplicação das portarias ministeriais.

Inicialmente, ressalte-se que a diferença entre as modalidades de ações PEX (Plano de Expansão) e PCT (Planta Comunitária de Telefonia), reside no fato de que a primeira foi regulamentada pela Portaria n. 86/1991 do Ministério da Infraestrutura, sendo o contrato firmado diretamente entre o usuário e a Telesc - concessionária de serviço de telefonia.

Já a Planta Comunitária de Telefonia (PCT) foi"criada pela Portaria n. 117/1991, e para a sua concretização, dava-se a celebração de dois contratos distintos: o primeiro firmado entre a concessionária de telefonia e uma empresa credenciada pela Telesc, responsável pela instalação de toda a estrutura de telefonia, e o segundo firmado entre essa última e os usuários"( Apelação Cível n. 2008.079661-7, da Capital, rela. Desa. Soraya Nunes Lins, j. 22-8-2011).

Todavia, apesar do modo de execução ser diferenciado, em ambos os contratos ocorriam emissão de ações, garantindo ao adquirente a condição de acionista da empresa de telefonia.

Logo, o direito às subscrições de ações é conferido aos adquirentes dos dois tipos de contrato (PEX e PCT), conforme os precedentes deste Tribunal: Apelação Cível n. 2008.030323-0, rel. Des. Lédio Rosa de Andrade, j. 12-5-2009; Apelação Cível n. 2008.037183-1, rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, j. 19-3-2009; e Apelação Cível n. 2008.079661-7, da Capital, rela. Desa. Soraya Nunes Lins, j. 22-8-2011.

Ocorre que o contrato entabulado entre as partes é tipicamente de adesão, daí porque não se pode aprovar os métodos utilizados pela Telesc, sob pena de enriquecimento ilícito da demandada às custas do prejuízo alheio.

Neste prisma, deve ser destacada a jurisprudência pacificada acerca da matéria, uma vez que reconhece, com propriedade, o direito da parte autora enquanto consumidora/acionária, de perceber a diferença do número de ações entre a data da entrega do capital à empresa de telefonia e a data da efetiva subscrição e/ou integralização.

Ora, neste período, a ré/apelada manteve imobilizados referidos valores ao invés de aplicá-los imediatamente ao seu capital social, fato que certamente redundou em perda patrimonial ao apelado e que faz nascer o direito à reparação.

Em conclusão, a alegação de legalidade em razão da observância às disposições de Portarias Ministeriais não merece prosperar, uma vez que, à luz da legislação vigente, a complementação posterior das ações, ou sua eventual indenização, é totalmente cabível.

6.3 Da responsabilidade da União

Sem razão a ré/apelada ao pretender atribuir a responsabilidade à União (acionista controlador), em decorrência da aplicação das portarias ministeriais, porquanto a relação estabelecida não contou com a participação da União, mas ocorreu entre a parte autora e a concessionária de serviço público, sendo esta responsável pelos seus atos. Aliás, como já dito alhures, a legitimidade para responder pela complementação acionária é da Oi S.A.

Este Sodalício enfrentou situação semelhante:

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM AFASTADA. PRECEDENTE DO STJ. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO EM RAZÃO DE TER FIGURADO COMO ACIONISTA CONTROLADORA NA ÉPOCA DA CELEBRAÇÃO DO PACTO. INOCORRÊNCIA. SUCESSORA DA EMPRESA ESTATAL PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES QUE DETÉM LEGITIMIDADE PARA RESPONDER TANTO PELA COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES NÃO SUBSCRITAS AOS CONSUMIDORES, QUANTO POR EVENTUAL INDENIZAÇÃO DECORRENTE DA IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DESSA OBRIGAÇÃO ( Apelação Cível n. 2012.015984-3, de Joinville, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, j. 3-4-2012).

ARGUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA CONTROLADOR - UNIÃO - AFASTADA - CONCESSIONÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO - RESPONSABILIDADE POR SEUS ATOS ( Apelação Cível n. 2012.004757-9, de Xaxim, rel. Des. Guilherme Nunes Born, j. 13-3-2012).

Desse modo, sem razão a empresa ré neste aspecto.

6.4 Do cálculo das ações

Sustenta a empresa de telefonia que o cálculo das ações devidas à apelante deve feito com base no valor patrimonial" na data do aporte financeiro "(balancete mensal).

Este Tribunal segue o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que deve ser reconhecido o direito dos autores à subscrição de ações pelo valor patrimonial da ação correspondente ao apurado em balancete da empresa de telefonia elaborado no mês em que houve a integralização, ou seja, no mês em que o adquirente da linha efetivamente desembolsou o valor contratado, ou, sendo o caso de quitação parcelada, o mês em que houve o pagamento da primeira prestação, independentemente da correção monetária prevista nas portarias:

Nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o Valor Patrimonial da Ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização (Súmula 371 do STJ).

Colhe-se precedente deste órgão fracionário:

CÁLCULO DO VALOR PATRIMONIAL DAS AÇÕES. APLICAÇÃO DA SÚMULA 371 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NÃO REALIZADA NA SENTENÇA. REFORMA DO DECISIUM NESTE PONTO. ( Apelação Cível n. 2012.052395-2, de Joinville, rel. Des. Raulino Jacó Brüning, j. 14-8-2012).

Desta feita, a ré deverá promover a emissão de ações em favor da parte autora na quantidade equivalente à diferença entre o número de títulos a que ela faria jus na data da integralização - resultante da divisão do montante por ela integralizado pelo valor unitário da ação no mês da integralização ou do pagamento da primeira parcela, na hipótese de integralização em parcelas - e o que já foi emitido em seu favor.

6.5 Da apuração dos valores na fase de liquidação de sentença

No caso em apreço, reconhecido o direito da autora/apelante à complementação acionária, nada obsta que a apuração do quantum debeatur se dê na fase de liquidação de sentença, isso porque na aludida fase, caso seja constatada a inviabilidade de subscrição das ações, tem lugar o pedido sucessivo formulado na ação relativamente à condenação da empresa de telefonia ao pagamento de indenização por perdas e danos.

Ademais,"tratando-se de obrigação de fazer, ainda que houvesse impossibilidade de subscrição da diferença de ações, seria cabível a conversão em indenização por perdas e danos, na forma do art. 633, do CPC"(STJ, AG n. XXXXX, rel. Min. Ari Pargendler, j. em 12-12-2002).

E mais:

A apuração dos valores devidos em razão da subscrição a menor em contrato de participação financeira em empresa de telefonia não se mostra necessária durante o processo de conhecimento, podendo ser realizada em fase de liquidação de sentença ( Apelação Cível n. 2010.064400-9, de Correia Pinto, Relatora: Desa. Soraya Nunes Lins, j. 24-5-2011).

Por fim, cito, para ilustrar, os seguintes precedentes: Apelação Cível n. 2012.003218-3, de Biguaçu, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. 10-5-2012; Apelação Cível n. 2008.069249-8, de Lages, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, j. 15-12-2008; Apelação Cível n. 2008.075713-4, de Lages, rel. Desa. Rejane Andersen, j. 22-1-2009.

6.6 Do cálculo para conversão da obrigação em perdas e danos

No que se refere ao cálculo do valor indenizatório, na hipótese de conversão em perdas e danos, ante a impossibilidade de emissão de ações, filio-me ao posicionamento já consolidado no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o valor deve ter por base a multiplicação do número de ações pelo valor de sua cotação na bolsa de valores alcançada no pregão da data do trânsito em julgado da ação, incidindo a partir daí correção monetária, com juros legais desde a citação.

O tema foi alvo de recurso repetitivo recentemente julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp n. 1.301.989/RS, em que foi Relator o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, na data de 12-3-2014:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. CESSÃO DE DIREITOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO EM PERDAS E DANOS. CRITÉRIOS. COISA JULGADA. RESSALVA.

1. Para fins do art. 543-C do CPC:

1.1. O cessionário de contrato de participação financeira tem legitimidade para ajuizar ação de complementação de ações somente na hipótese em que o instrumento de cessão lhe conferir, expressa ou tacitamente, o direito à subscrição de ações, conforme apurado nas instâncias ordinárias.

1.2. Converte-se a obrigação de subscrever ações em perdas e danos multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da ação de complementação de ações, com juros de mora desde a citação.

1.3. Os dividendos são devidos durante todo o período em que o consumidor integrou ou deveria ter integrado os quadros societários.

1.3.1. Sobre o valor dos dividendos não pagos, incide correção monetária desde a data de vencimento da obrigação, nos termos do art. 205, § 3º, Lei 6.404/76, e juros de mora desde a citação.

1.3.2. No caso das ações convertidas em perdas e danos, é devido o pagamento de dividendos desde a data em que as ações deveriam ter sido subscritas, até a data do trânsito em julgado do processo de conhecimento, incidindo juros de mora e correção monetária segundo os critérios do item anterior.

1.4. Ressalva da manutenção de critérios diversos nas hipóteses de coisa julgada. [...] (grifou-se).

O entendimento foi consolidado nesta Segunda Câmara de Direito Comercial:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA ENTRE CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TELEFONIA E PARTICULAR. COMPLEMENTAÇÃO NA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. APELO DA BRASIL TELECOM S/A. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. REJEITADA. CARÊNCIA DE AÇÃO EM RELAÇÃO AOS DIVIDENDOS. REJEITADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 OU DO ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002, RESPEITADA A NORMA DE DIREITO INTERTEMPORAL PREVISTA NO ART. 2.028 DA NOVA CODIFICAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DA ORDEM JUDICIAL DE EXIBIÇÃO DO AJUSTE FIRMADO ENTRE AS PARTES. INCIDÊNCIA DO ART. 359 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PREJUDICIAL AFASTADA. MÉRITO. DIFERENÇAS ENTRE OS REGIMES DE CONTRATAÇÃO PEX (PLANO DE EXPANSÃO) E PCT (PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA). FATO QUE NÃO EXCLUI A RESPONSABILIDADE DA RÉ, POIS AMBAS AS MODALIDADES PREVIAM A RETRIBUIÇÃO EM AÇÕES. VALOR PATRIMONIAL DAS AÇÕES. CÁLCULO QUE DEVERÁ SER FEITO COM BASE NO BALANCETE DO MÊS DO PRIMEIRO OU ÚNICO PAGAMENTO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 371 DO STJ. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. PLEITO DE CÁLCULO INDENIZATÓRIO PELA COTAÇÃO EM BOLSA DAS AÇÕES NA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE. INCIDENTE DE RECURSO REPETITIVO (RESP. 1.301.989/RS). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

A preliminar de ilegitimidade passiva da Brasil Telecom S/A deve ser afastada, pois na qualidade de sucessora da Telecomunicações Santa Catarina - TELESC S/A, assumiu todas as obrigações decorrentes da sucessão, dentre as quais, o adimplemento dos contratos de participação financeira em investimento no serviço telefônico.

Tratando-se de relação negocial de cunho nitidamente pessoal, o prazo prescricional fica subordinado aos ditames do antigo e do novo Código Civil, respeitada a norma de direito intertemporal de que trata o art. 2.028 do Código vigente.

"Nenhuma relação há entre o valor patrimonial da ação e os índices oficiais da correção monetária. Estes são utilizados para atualização de aplicações financeiras ou investimentos, enquanto o valor patrimonial da ação é apurado em balanço patrimonial, por critérios próprios que não necessariamente a inflação"(EDcl no REsp XXXXX / RS, Quarta Turma, Rel. Ministro Barros Monteiro, j. em 15.12.05).

"Depreende-se do exposto que à parte autora assiste o direito de receber o valor correspondente à complementação das ações subscritas e integralizadas, devidamente corrigido e acrescido de juros, com base nas regras do Código Civil, sem que haja qualquer violação ao art. , XXXVI, da Constituição Federal, bem como aos alegados princípios"( Apelação Cível n. 2012.009465-7, da Capital, Segunda Câmara de Direito Comercial, Rel. Des. Robson Luz Varella, DJE de 14.08.12).

O cálculo do valor patrimonial das ações deve ser feito na fase de cumprimento de sentença, tendo por base o balancete do mês da integralização do capital, correspondente ao mês do primeiro - em caso de aquisição parcelada da linha telefônica - ou único pagamento.

" Converte-se a obrigação de subscrever ações em perdas e danos multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da ação de complementação de ações, com juros de mora desde a citação ". (STJ, Resp. n. 1.301.989/RS, Segunda Seção, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. Em 12.03.2014) ( Apelação Cível n. 2014.009372-3, de Presidente Getúlio, rela. Desa. Rejane Andersen, j. 1º-4-2014, grifou-se).

APELAÇÃO CÍVEL - ADIMPLEMENTO CONTRATUAL - SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. [...] CRITÉRIOS A SEREM UTILIZADOS NO CÁLCULO DO MONTANTE DEVIDO EM EVENTUAL CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS - COTAÇÃO DAS AÇÕES NO MERCADO FINANCEIRO NA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO - ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA CÂMARA EM FACE DO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL N. 1.301.989-RS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Em caso de conversão da complementação perseguida em perdas e danos, recentemente o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp. n. 1.301.989-RS, recurso representativo de controvérsia, firmou posicionamento no sentido de que se deve ter por parâmetro a cotação das ações no fechamento do pregão da bolsa de valores, no dia do trânsito em julgado da ação de complementação acionária ( Apelação Cível n. 2013.079622-8, de Taió, rel. Des. Robson Luz Varella, j. 22-4-2014).

Nesse prisma, o cálculo da indenização deverá ser feito com base na cotação das ações devidas no fechamento do pregão da bolsa de valores na data do trânsito em julgado desta decisão.

6.7 Dos ônus sucumbenciais

Modificada a sentença, condeno a ré/apelada ao pagamento da integralidade dos ônus sucumbenciais.

Considerando o que dispõe o art. 85, § 2º, do NCPC, fixo os honorários advocatícios no montante de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, valor este considerado razoável para remunerar o trabalho do advogado da parte autora, além de se encontrar em consonância com os precedentes desta Corte:

Esta Corte de Justiça tem entendido que " (..) em ações de perfazimento obrigacional resultante da subscrição deficitária de ações de empresa de telefonia, os honorários advocatícios não devem ser fixados em valor determinado, mas em percentual, adotado o de 15%, tendo como base de imposição o valor patrimonial das ações a serem complementadas ou, no caso de conversão da obrigação em indenização por perdas e danos, sobre a quantia que, a tal título, vier a ser encontrada na etapa de liquidação "(Apelação Cível n. 2007.031092-6, de Gaspar, Segunda Câmara de Direito Comercial, Rel. Des. Trindade dos Santos, j. em 30/10/07) ( Apelação Cível n. 2012.058148-0, rela. Desa. Rejane Andersen, j. 26-9-2012).

Cito, ainda, para ilustrar: (Apelação cível n. 2006.043155-7, rel. Des. Nelson Schaefer Martins; Apelação Cível n. 2011.070439-1, rel. Des. Jorge Luis Costa Beber; Apelação Cível n. 2011.011154-1, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa; Apelação cível n. 2007.023231-6, rel. Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva).

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento, para desconstituir a sentença, e, com supedâneo no art. 1.013, § 3º, I, c/c o art. 487, I, do Novo Código de Processo Civil, julgar procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando a ré/apelada Brasil Telecom S.A. (Oi S.A.) a complementar o número de ações que deveriam ter sido subscritas na data da integralização do capital, descontadas as ações já subscritas, levando-se em conta o valor patrimonial da ação apurado com base no balancete do mês da integralização ou, em caso de pagamento parcelado, do mês do pagamento da primeira parcela.

Condenar a ré/apelada, ainda, a complementar a subscrição de ações relativas à cisão da empresa de telefonia fixa (representativas do capital da Telesc Celular S.A.), em quantidade idêntica a que a parte autora fazia jus no capital da Telesc, quando da cisão, já considerando o número de ações que deveriam ter sido emitidas na data da integralização.

Caso se verifique a impossibilidade de emissão das ações, converte-se a obrigação em perdas e danos, devendo a indenização ser fixada com base na cotação das ações devidas no fechamento do pregão da bolsa de valores na data do trânsito em julgado desta decisão, incidindo, a partir de então, correção monetária sobre o montante aferido e juros legais desde a citação.

Condenar a ré/apelada ao pagamento dos dividendos, juros sobre capital próprio e bonificações sobre o número de ações não subscritas que teria produzido ao longo do período, corrigidos monetariamente a partir da data em que seriam devidos, e acrescidos de juros de mora de 12% (doze por cento) ao ano a partir da citação até o efetivo pagamento.

Por fim, condenar a ré/apelada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais são fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, a teor do art. 85, § 2º, do NCPC.


Gabinete Des. Dinart Francisco Machado


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