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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
MS 20150873760 Capital 2015.087376-0
Órgão Julgador
Grupo de Câmaras de Direito Público
Julgamento
9 de Março de 2016
Relator
Luiz Fernando Boller
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_MS_20150873760_b76f6.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_MS_20150873760_ee2a3.rtf
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Inteiro Teor



Mandado de Segurança n. 2015.087376-0, da Capital

Relator: Des. Luiz Fernando Boller

MANDADO DE SEGURANÇA. ALMEJADO AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS SOBRE A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA.

SECRETÁRIO ADJUNTO DE ESTADO DA FAZENDA QUE DEFENDE SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACOLHIMENTO. ENUNCIADO Nº 01 DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO. EXTINÇÃO DO FEITO. ART. 267, INC. VI, DO CPC.

"Governador, Secretário de Estado ou qualquer outra autoridade detentora de prerrogativa de foro, não é parte legítima para responder a mandado de segurança quando não for responsável direto pela prática do ato impugnado ou por sua correção" (Enunciado nº 01 do Grupo de Câmaras de Direito Público).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n. 2015.087376-0, da comarca da Capital (Tribunal de Justiça), em que é impetrante Fabitex Textil Ltda EPP, e impetrado Secretário Adjunto de Estado da Fazenda de Santa Catarina:

O Grupo de Câmaras de Direito Público decidiu, por votação unânime, conhecer a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário Adjunto de Estado da Fazenda de Santa Catarina, extinguindo o feito sem resolução do mérito, com fulcro no art. 267, inc. VI, do Código de Processo Civil. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro Manoel Abreu (Presidente), Nelson Juliano Schaefer Martins, Cesar Abreu, Cid Goulart, João Henrique Blasi, Jorge Luiz de Borba, Ronei Danielli, Ricardo Roesler, Carlos Adilson Silva e Edemar Gruber. Funcionou como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça André Carvalho.

Florianópolis, 9 de março de 2016.

Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLER

Relator


RELATÓRIO

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por Fabitex Têxtil Ltda.-EPP, contra ato dito ilegal e arbitrário imputado ao Secretário Adjunto de Estado da Fazenda de Santa Catarina.

Sustenta a empresa impetrante que, desde 2014, na sua fatura de energia elétrica vem sendo cobrado o ICMS-Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a TUSD-Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição, o que se revela ilegal, visto que esta tarifa não deve compor a base de cálculo da exação, notadamente porque não se trata de circulação de mercadorias e serviços.

Assim, aduzindo que o sobredito imposto deve incidir apenas sobre os valores referentes à energia efetivamente consumida, pugna pela concessão de liminar, para que a autoridade impetrada "se abstenha de exigir o pagamento do ICMS [...] sobre a TUSD da Unidade Consumidora do impetrante (UCS 24777022), e que [...] se encarregue de informar, de maneira imediata, essa decisão liminar para a CELESC" (fl. 12), bradando, ao final, pelo deferimento da ordem em definitivo (fls. 02/13).

Denegada a liminar (fls. 31/33), aportaram nos autos as informações prestadas pela autoridade dita coatora, asseverando, em prefácio, sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, já que o "Secretário da Fazenda não detém atribuição para a prática do ato atacado" (fl. 41), exaltando, ademais, a ilegitimidade ativa da impetrante, pois o ICMS "trata-se de tributo indireto, porquanto quem suport ao encargo fiscal não é o contribuinte de direito e sim o de fato, que é o consumidor final" (fl. 43).

Não bastasse isso, argumentou a falta de interesse de agir da impetrante, defendendo a tese de ausência de prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo, isto em razão da não apresentação do Contrato de Uso do Sistema de Distribuição, exaltando, no mérito, o acerto do ato verberado (fls. 40/58).

Em Parecer do Procurador de Justiça Lenir Roslindo Piffer, o Ministério Público opinou pelo reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam da autoridade coatora ou, subsidiariamente, pela concessão da ordem (fls. 61/67).

Na sequência, vieram-me os autos conclusos (fl. 68).

É, no essencial, o relatório.


VOTO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Fabitex Têxtil Ltda.-EPP, objetivando o afastamento da cobrança de ICMS-Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a TUSD-Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição na sua fatura de energia elétrica.

Pois bem.

Razão assiste ao Secretário Adjunto de Estado da Fazenda quando argumenta que "[...] não detém atribuição para a prática do ato atacado" (fl. 41), defendendo, em razão disso, sua ilegitimidade para figurar no polo passivo do mandamus, visto que, segundo o disposto no Enunciado nº I do Grupo de Câmaras de Direito Público, "Governador, Secretário de Estado ou qualquer outra autoridade detentora de prerrogativa de foro, não é parte legítima para responder a mandado de segurança quando não for responsável direto pela prática do ato impugnado ou por sua correção" (grifei).

No caso em liça, a insurgência de Fabitex Têxtil Ltda.-EPP diz respeito ao pretendido afastamento da cobrança, na sua fatura de energia elétrica, do ICMS-Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a TUSD-Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição.

Contudo, é certo que não compõe o rol de atribuições do Secretário Adjunto de Estado da Fazenda de Santa Catarina a prática do ato impugnado, senão vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. APROVEITAMENTO INTEGRAL DO CRÉDITO DE ICMS, EM FACE DE MERCADORIAS ADQUIRIDAS DE UNIDADES DA FEDERAÇÃO QUE CONFEREM BENEFÍCIO FISCAL. IMPETRAÇÃO PREVENTIVA. SECRETÁRIO DE ESTADO. AUTORIDADE SEM COMPETÊNCIA FUNCIONAL NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO FISCAL-TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA A CAUSA. PRECEDENTES DO STJ. DENEGAÇÃO DA ORDEM, NOS TERMOS DO ART. 6.º, § 5.º, DA LEI N.º 12.016/09, E ART. 267, VI. DO CPC. No âmbito tributário, o Secretário do Estado da Fazenda não é nem executor do ato - não detém a prerrogativa funcional de impor tributo ou fiscalizar a incidência - nem coator, porque não dispõe de competência funcional no âmbito da administração fiscal-tributária (Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurança; STJ, AgRg no RMS 38.355/MS, Rel. Min. Benedito Gonçalves). Conforme dispõe a legislação regente (art. 74 da Constituição do Estado de Santa Catarina e art. 41 da Lei Complementar Estadual 243/03), ao secretário de Estado da Fazenda estão afeitas às funções próprias da gestão administrativo-tributária, que não se confundem com as prerrogativas fiscais, próprias do servidores da Procuradoria-Geral da Fazenda (art. 114 do RNGDT/SC). Diante desse cenário, posto que o Secretário de Estado responda ao mandado de segurança, defendendo a legalidade do ato que se aponta coator, a ele não se confere a legitimidade passiva, porque é inviável a aplicação da teoria da encampação (STJ, AgRg no RMS 42.792/CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), dado que não ostenta a qualidade de autoridade fiscal (RMS 43.553/SC. Segunda Turma. Rel. Min. Herman Benjamin. Decisao de 10.9.13). Não se pode, de outro vértice, deixar à livre escolha do impetrante a eleição da autoridade impetrada, sob pena de malferir o primado do juiz natural (TJSC, 2008.040696-9, Rel. Des. Newton Trisotto). (TJSC, Mandado de Segurança nº 2012.013464-5, da Capital, rel. Des. Ricardo Roesler, j. 09/04/2014 - grifei).

Assim, impositivo é o reconhecimento da ilegitimidade passiva da autoridade impetrada, devendo o writ, bem por isso, ser extinto sem resolução do mérito, na forma do inc. VI, do art. 267 do Código de Processo Civil.

A propósito, quando do julgamento de caso análogo, este Grupo de Câmaras já decidiu que:

AGRAVO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. EXTINÇÃO DO FEITO MANDAMENTAL. INVOCAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE DIANTE DA MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Agravo Regimental em Mandado de Segurança nº 2015.047110-2, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 11/11/2015).

Na mesma toada:

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD/TUST. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. EXTINÇÃO DO FEITO MANDAMENTAL. (TJSC, Mandado de Segurança nº 2015.038693-7, da Capital, rel. Des. Cesar Abreu, j. 11/11/2015).

Dessarte, pronuncio-me pelo acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva aventada pelo Secretário Adjunto de Estado da Fazenda de Santa Catarina, declarando, nos termos do art. 267, inc. VI, do Código de Processo Civil, extinto o feito sem resolução do mérito, impondo à empresa impetrante o pagamento das custas processuais.

Incabíveis os honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/2009, Enunciado nº 105 da Sumula do Superior Tribunal de Justiça, de 26/05/1994, e Enunciado nº 512 da Sumula do Supremo Tribunal Federal, de 03/12/1969).

É como penso. É como voto.


Gabinete Des. Luiz Fernando Boller


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/321810778/mandado-de-seguranca-ms-20150873760-capital-2015087376-0/inteiro-teor-321810851

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