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5 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Criminal (Réu Preso) : APR 20130618845 SC 2013.061884-5 (Acórdão) - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2013.061884-5, de Blumenau

Relator: Des. Jorge Schaefer Martins

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. ECSTASY. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DEFENSIVO.

1. PRELIMINARES SUSCITADAS PELO ACUSADO EDGAR:

1.1 NULIDADE DAS INVESTIGAÇÕES REALIZADAS PELA POLÍCIA MILITAR. PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL DA POLÍCIA JUDICIÁRIA. INOCORRÊNCIA. CONCLUSÕES ALCANÇADAS PELOS MILICIANOS DEVIDAMENTE REPASSADAS À POLÍCIA CIVIL. PREFACIAL RECHAÇADA.

O art. 144 da Constituição Federal, ao tratar dos órgãos da segurança pública, estabelece exclusividade das funções de polícia judiciária tão-somente para a Polícia Federal em relação à União, o que não ocorre no âmbito estadual, não havendo falar-se em nulidade, portanto, caso a Polícia Militar realize investigações, inclusive com a elaboração de escutas telefônicas e relatórios, mormente quando estes são entregues à Polícia Civil (Apelação Criminal n. 2010.048030-2, de Xanxerê, rela. Desa. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. em 3.5.2011).

1.2 INVERSÃO NA ORDEM DE COLHEITA DE PROVAS. INTERROGATÓRIO COMO ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO, CONSOANTE INOVAÇÕES ADVINDAS DA LEI 11.719/2008. NÃO APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PROCEDIMENTO APLICÁVEL PREVISTO NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA, ONDE O INTERROGATÓRIO É O PRIMEIRO ATO INSTRUTÓRIO. PRELIMINAR RECHAÇADA.

Se o paciente foi processado pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas, sob a égide da Lei 11.343/2006, o procedimento a ser adotado é o especial, estabelecido nos arts. 54 a 59 do referido diploma legal. II - O art. 57 da Lei de Drogas dispõe que o interrogatório ocorrerá em momento anterior à oitiva das testemunhas, diferentemente do que prevê o art. 400 do Código de Processo Penal. [...] (HC 122229, Relator (a): Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 13-5-2014, Processo Eletrônico DJe-104 divulg. 29-5-2014 Public. 30-5-2014).

1.3. NULIDADE DO LAUDO PERICIAL.

AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA INDICAÇÃO DE ASSISTENTE TÉCNICO E FORMULAÇÃO DE QUESITOS. NÃO OCORRÊNCIA. EXAME REALIZADO NA FASE INQUISITIVA. CONTRADITÓRIO DISPENSADO.

Assistente técnico e formulação de quesitos: são facultadas as partes, no tocante às perícias efetuadas na fase processual. A disposição, segundo entendemos, não se aplica à fase de inquérito policial. De ver que o Texto Legal fala expressamente em faculdade outorgada ao "querelante" e ao "acusado" (entre outros), figuras que somente existem durante a persecutio criminis in judicio (JESUS, Damásio de. Código de processo penal anotado. 24. ed. São Paulo: Saraiva. 2010. p. 192).

ASSINATURA DE UM ÚNICO EXPERT. IRRELEVÂNCIA. PERITO OFICIAL. SUFICIÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 159, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

IDENTIFICAÇÃO INSUFICIENTE DOS APARELHOS POR OCASIÃO DA APREENSÃO. INDIVIDUALIZAÇÃO EFETIVADA POR OCASIÃO DA PERÍCIA. APARELHOS TELEFÔNICOS VISUALMENTE IDENTIFICÁVEIS. MÁCULA NÃO EXISTENTE.

Registre-se, ainda, que muito embora os aparelhos de telefone celular não tenham sido devidamente individualizados por ocasião de suas apreensões, o foram por ocasião da realização da perícia, onde constou não apenas o número do IMEI de cada aparelho, como também o número do chip, a operadora de telefonia e o número de registro junto à ANATEL.

Os aparelhos eram perfeitamente identificáveis pela simples constatação visual, pelo que restou perfeitamente identificada a propriedade de cada um dos aparelhos, motivo pelo qual se refuta a preliminar.

2 - MÉRITO: DO TRÁFICO DE DROGAS

2.1.1- RECURSO DOS ACUSADOS PAULO E EDGAR. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. SÓLIDO CONJUNTO PROBATÓRIO BASEADO EM DEPOIMENTOS POLICIAIS, INVESTIGAÇÕES PRETÉRITAS E EM DADOS COLHIDOS DOS APARELHOS DE TELEFONE CELULAR APREENDIDOS. UTILIZAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO ATACADA COMO SUBSTRATO DECISÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA.

2.1.2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO OU PARA USO COMPARTILHADO. IMPOSSIBILIDADE, DIANTE DA INEQUÍVOCA DESTINAÇÃO COMERCIAL DO ENTORPECENTE APREENDIDO.

Diante da prova coligida, conclui-se que resta caracterizada a autoria do crime de tráfico, sem que se possa falar em desclassificação do delito para o tipo penal relativo ao mero consumo do entorpecente.

Igualmente no que tange a alegação de uso compartilhado, que sequer foi comprovada pelos acusados. Não foram indicados quem seria os consumidores que haviam, em tese, contribuído para a aquisição coletiva do entorpecente, o que esvazia a tese e torna desnecessárias maiores digressões.

3. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. ARTIGO 59, DO CÓDIGO PENAL. IMPEDIMENTO DE APLICAÇÃO DE ACRÉSCIMO PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME EM RAZÃO DE RECENTE JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA QUE DEVE SER UTILIZADA COMO FATOR DE AUMENTO APENAS UMA VEZ NA DOSIMETRIA, SOB PENA DE CONFIGURAÇÃO DO BIS IN IDEM. UTILIZAÇÃO NA TERCEIRA FASE. REDUTOR MANTIDO NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) PARA O ACUSADO MARCEL E DE 1/2 (METADE) PARA O ACUSADO PAULO, EM VIRTUDE DA NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA.

É permitida a utilização do critério da natureza e quantidade do estupefaciente apreendido apenas uma vez na dosimetria, na primeira ou na terceira etapa do cálculo, e sempre de forma não cumulativa, consoante o novo entendimento adotado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nos Habeas Corpus n. 112776/MS e n. 109193/MG.

4. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIALMENTE FECHADO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECONHECIMENTO DA POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO. ANALISE DE CADA CASO CONCRETO, DIANTE DA PARTICULARIDADE DE CADA APENADO. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO AO ACUSADO MARCEL DIANTE DA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, ASSIM COMO DO ACUSADO EDGAR EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA E DA NOCIVIDADE DA DROGA. E FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO AO ACUSADO PAULO DIANTE DE SUAS CONDIÇÕES PESSOAIS.

Seguindo a orientação adotada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no HC n. 111.840/ES, em que foi declarada, incidenter tantum, por maioria de votos (8 a 3), a inconstitucionalidade do § 1º, do art. da Lei n. 8.072/90, em face de seu conflito com o princípio constitucional da individualização da pena, viabiliza-se a adoção de regime mais brando para o resgate da pena privativa de liberdade aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos legais.

5. RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE JURÍDICA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE DECLAROU, INCIDENTALMENTE, A INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO. EFEITO ERGA OMNES CONFERIDO PELA RESOLUÇÃO N. 5/2012 DO SENADO FEDERAL. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO TRECHO PROIBITIVO DA NORMA CONTEMPLADA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. BENEFÍCIO CONCEDIDO APENAS AO RÉU PAULO.

6. DETRAÇÃO. INSTITUTO AFETO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NOVA DIRETRIZ ESTABELECIDA PELA LEI 12.736/2012. REQUISITO OBJETIVO PARA A PROGRESSÃO CUMPRIDO PELO ACUSADO MARCEL. ACUSADO PAULO. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO ALTERAÇÃO DO REGIME IMPOSTO.

Diante da nova diretriz estabelecida pela Lei 12.736/2012, observa-se que foi preenchido o pressuposto objetivo para a progressão do regime prisional apenas pelo acusado Marcel.

7. POSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE VEICULADA PELO ACUSADO PAULO. ANÁLISE PREJUDICADA EM FUNÇÃO DA FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E DA SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

8. RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS PUGNADA PELA DEFESA DE EDGAR. IMPOSSIBILIDADE QUANTO AOS APARELHOS DE TELEFONE CELULAR DIANTE DA NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA. POSSIBILIDADE, CONTUDO, QUANTO AOS VALORES APREENDIDOS EM FACE À COMPROVAÇÃO DA ORIGEM IDÔNEA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO PONTO.

Quanto aos aparelhos telefônicos, tendo em vista a não comprovação da origem legítima, não devem ser restituídos. De outro lado, diante da comprovação de ocupação lícita, mostra-se viável o pedido de restituição em relação ao numerário apreendido, pelo que é parcialmente provido o recurso no ponto.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2013.061884-5, da comarca de Blumenau (3ª Vara Criminal), em que são apelantes Marcel Wandembruck Biscotto, Edgar Pinheiro, Paulo Henrique Telles e apelado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, afastar as preliminares e dar parcial provimento ao recurso do acusado Edgar para determinar a restituição do valor de R$ 883,00 (oitocentos e oitenta e três reais; dar parcial provimento ao recurso do acusado Paulo para reduzir a pena aplicada, totalizando-a em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa (valor mínimo), fixando-se o regime aberto para o seu resgate bem como a sua substituição por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora de trabalho por dia de condenação, e prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo), prejudicada a análise do pedido de liberdade provisória e, por fim, dar parcial provimento ao recurso do acusado Marcel para reduzir a pena aplicada, totalizando-a em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa (valor mínimo). Comunique-se, ainda, ao Conselho Nacional de Justiça para os fins de inclusão do nome dos acusados no Cadastro Nacional de Condenados por ato de Improbidade Administrativa e por ato que implique Inelegibilidade (CNCIAI), nos termos do artigo , inciso I, alínea e, da Lei Complementar n. 64/90 e art. 3º da Resolução n. 44/07 do CNJ. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado no dia 10 de julho de 2014, os Excelentíssimos Desembargadores Rodrigo Collaço e Newton Varella Júnior. Emitiu parecer pela Procuradoria-Geral de Justiça o Dr. Rogério Antônio da Luz Bertoncini.

Florianópolis, 25 de julho de 2014.

Jorge Schaefer Martins

PRESIDENTE E RELATOR


RELATÓRIO

O Ministério Público, por seu representante em exercício na comarca de Blumenau, ofereceu denúncia contra Edgar Pinheiro, Marcel Wandembruck Biscotto e Paulo Henrique Telles, pelo cometimento, em tese, dos delitos descritos nos artigos 33, caput, da Lei 11.343/06, conforme os seguintes fatos narrados na peça acusatória:

No dia 05 de outubro de 2012, por volta das 19:00 hs, a Polícia Militar presenciou, numa rua transversal com a rua Joinville, no bairro Itoupava Central, município de Blumenau, o denunciado Paulo Henrique Telles em conversa com o denunciado Marcel Wandembruck Biscotto, bem como com aproximadamente mais quatro pessoas não identificadas. Nesta oportunidade, a Polícia observou quando o denunciado Marcel pegou um objeto num automóvel preto Peugeot/307 e entregou-o ao denunciado Paulo, este que deixou o local em uma motocicleta Honda/Biz.

Instantes após, em razão de abordagem policial, o denunciado Paulo foi flagrado trazendo consigo e transportando na motocicleta, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o fim de comércio, 36 (trinta e seis) comprimidos de Ecstasy, cada qual com desenho em uma das faces, de cor rosa, comprimidos contendo substâncias psicotrópicas que são capazes de causar dependência física. Também, foi apreendido com o denunciado Paulo um aparelho de telefone celular, usado para o comércio ilegal, e a quantia pecuniária de R$ 1.000,00, valor este obtido com o tráfico de droga.

Outrossim, a Polícia retornou ao endereço supra mencionado, na rua transversal com a rua Joinville, no bairro Itoupava Central, município de Blumenau, e desta vez observou a chegada do automóvel VW/Fusca, conduzido pelo denunciado Edgar Pinheiro, bem como o momento em que o denunciado Marcel buscou um objeto no seu automóvel Peugeot/307 e entregou ao denunciado Edgar, que logo saiu no automotor Fusca.

Na continuidade, a Polícia abordou o denunciado Edgar e flagrou que o mesmo trazia consigo e transportava no VW/Fusca, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio, 31 (trinta e um) comprimidos semelhantes à Ecstasy, sendo 9 comprimidos verdes, com desenho de maçã em uma das faces, contendo na sua composição a substância Metilenodioximetanfetamina (MDMA) e 22 comprimidos verdes, com desenho de trevo de três folhas em uma das faces, com indícios de conter substância psicotrópicas que são capazes de causar dependência física e psíquica. Também, foi apreendido com o denunciado Edgar dois aparelhos de telefones celulares, utilizados como instrumento para o crime de tráfico e a quantia de R$ 883,00 em espécie, valor este oriundo da venda de drogas.

Diante disso, a Polícia passou a diligenciar em busca do denunciado Marcel Wandembruck, condutor do Peugeot/307, logrando encontrá-lo na rua Itajaí, no bairro Vorstadt, município de Blumenau, nas proximidades da divisa com Gaspar, momento em que deteu em flagrante o denunciado Marcel em razão do mesmo trazer consigo e transportar em seu automóvel, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio, 630 (seiscentos e trinta) comprimidos semelhantes a Ecstasy, com indícios de conter substâncias psicotrópicas que são capazes de causar dependência física e psíquica. Com o denunciado Marcel foi apreendido, também, um aparelho de telefone celular, o qual era utilizado para o tráfico, e a quantia de R$ 720,00 em espécie, dinheiro este obtido com a venda de drogas"(fls. II/III).

Os acusados foram presos em flagrante, cujo Auto foi homologado às fls. 39-41, restando a segregação convertida em preventiva.

Notificados, os acusados apresentaram defesa escrita (fls. 179-189, 205-213 e 255-272).

Laudo pericial de constatação de substância entorpecente às fls. 242-245 e 401-452.

Recebida a denúncia (fls. 273-275), prosseguiu-se com a instrução do feito, ocasião em que foram ouvidas 4 (quatro) testemunhas de acusação, 10 (dez) de defesa e os réus foram interrogados (fls. 344-359, 367-368 e 387-388).

Apresentadas as alegações finais (da acusação, às fls. 456-461, das defesas às fls. 470-507, 508-515 e 519-543) o feito foi sentenciado nos seguintes termos:

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido contido na denúncia e:

CONDENO o réu MARCEL WANDEMBRUCK BISCOTO, qualificado nos autos, à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, e 486 dias-multa, quantificada a unidade em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao art. 33, caput, c/c § 4º, da Lei n. 11.343/06.

CONDENO o réu PAULO HENRIQUE TELLES, qualificado nos autos, à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 291 dias-multa, quantificada a unidade em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao art. 33, caput, c/c § 4º, da Lei n. 11.343/06.

CONDENO o réu EDGAR PINHEIRO, qualificado nos autos, à pena de 6 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, e 583 dias-multa, quantificada a unidade em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, c/c o art. 61, I, do Código Penal (dispositivo já retificado de ofício, fl. 576).

Cópia da decisão proferida por esta Câmara, em processo deste Relator, que denegou a ordem de habeas corpus impetrada em favor do acusado Marcel (fls. 580-584), o que foi confirmado pela superior instância (fls. 588-594).

Inconformados, os réu apelaram.

Marcel Wandembruck Biscotto pugnou a aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas em seu percentual máximo de 2/3 (dois terços), a detração, a alteração do regime prisional para o semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Edgar Pinheiro, por seu turno, arguiu preliminarmente a nulidade da prisão em flagrante em função de a investigação ter sido realizado pela Polícia Militar, o cerceamento de defesa tendo em vista que seu interrogatório antecedeu à oitiva das testemunhas, bem como a omissão da autoridade a quo quanto à análise da alegada imprestabilidade da prova pericial, ao argumento de não ter sido intimada para apresentação de quesitos, o laudo pericial foi firmado por apenas um expert, não houve indicação dos números de série dos aparelhos de telefone celular periciados ou da data da habilitação das respectivas linhas telefônicas.

No mérito, sustentou a desclassificação para consumo ou, caso mantida a condenação, pugnou pela minoração da pena imposta, o afastamento da reincidência tendo em vista que hoje o acusado é" tecnicamente primário ", a fixação do regime semiaberto e a restituição dos valores apreendidos.

Por fim, Paulo Henrique Telles sustentou a absolvição por falta de provas ou, alternativamente, a desclassificação de tráfico para consumo. Caso mantida a condenação, defendeu a fixação da pena-base no mínimo legal, a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em sua expressão máxima, fixando-se o regime aberto para o resgate da pena (a qual deve ser substituída por restritiva de direitos). Pugnou, ainda, pela concessão de liberdade provisória, diante da insubsistência dos motivos que ensejaram sua segregação cautelar.

Com as contrarrazões, ascenderam os autos.

Instada, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Rogério Antônio da Luz Bertoncini, opinou pelo não provimento dos recursos.


VOTO

1. Preliminares suscitadas pelo acusado Edgar

1.1 da nulidade da prisão em flagrante: investigação realizada pela Polícia Militar:

Inviável o acolhimento da nulidade suscitada, posto que o simples fato de a polícia militar ter procedido às investigações não macula o processo, notadamente no caso dos autos em que as conclusões extraídas pela Polícia Militar foram repassadas à Polícia Civil que efetivamente presidiu o inquérito policial que serviu de base para a denúncia. Assim já decidiu esta Câmara:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/06, ARTS. 33 E 35). PRISÃO PREVENTIVA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. POLÍCIA MILITAR. ACESSO AOS AUTOS. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA.

"O art. 144 da Constituição Federal, ao tratar dos órgãos da segurança pública, estabelece exclusividade das funções de polícia judiciária tão-somente para a Polícia Federal em relação à União, o que não ocorre no âmbito estadual, não havendo falar-se em nulidade, portanto, caso a Polícia Militar realize investigações, inclusive com a elaboração de escutas telefônicas e relatórios, mormente quando estes são entregues à Polícia Civil"(Apelação Criminal n. 2010.048030-2, de Xanxerê, rela. Desa. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. em 3.5.2011).

(...) (TJSC, Habeas Corpus n. 2012.014769-7, de Biguaçu, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 22-03-2012).

Afasta-se, pois, a insurgência.

1.2 do cerceamento de defesa: inversão na ordem de colheita da prova - interrogatório realizado antes da oitiva de todas as testemunhas.

Melhor sorte não socorre a esta preliminar. Com efeito, além de a defesa não ter indicado qual seria o efetivo prejuízo em razão da inversão da ordem na colheita da prova, o fato é que na legislação específica a previsão é que o interrogatório seja o primeiro ato da instrução, efetivado, portanto, antes mesmo da oitiva das testemunhas.

Dispõe a legislação de regência:

Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz (art. 57, da lei 11.343/2006).

Assim, as inovações trazidas pela Lei 11.719/2008, notadamente quanto à colheita do interrogatório enquanto último ato da instrução, não atingem os procedimentos da Lei de Drogas, diante da aplicação do princípio da especialidade.

É a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS SOB A ÉGIDE DA LEI 11.343/2006. PEDIDO DE NOVO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ART. 400 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS. QUESTÃO QUE DEMANDA REVOLVIMENTO DE ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. I - Se o paciente foi processado pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas, sob a égide da Lei 11.343/2006, o procedimento a ser adotado é o especial, estabelecido nos arts. 54 a 59 do referido diploma legal. II - O art. 57 da Lei de Drogas dispõe que o interrogatório ocorrerá em momento anterior à oitiva das testemunhas, diferentemente do que prevê o art. 400 do Código de Processo Penal. III - Este Tribunal assentou o entendimento de que a demonstração de prejuízo,"a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (?) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas"(HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). IV - No tocante à incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, as instâncias anteriores entenderam de modo diverso quanto ao preenchimento dos requisitos exigidos no referido diploma legal, de modo que a questão posta não é passível de ser decidida em sede de habeas corpus, por demandar o revolvimento de elementos fático-probatórios. V - Ordem denegada (HC 122229, Relator (a): Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 13-5-2014, Processo Eletrônico DJe-104 divulg. 29-5-2014 Public. 30-5-2014)

Do Superior Tribunal de Justiça extrai-se:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) LEI. N. 10.409/02. INTERROGATÓRIO PRELIMINAR. NOVA LEGISLAÇÃO. EVENTUAL ANULAÇÃO INÓCUA. (3) WRIT NÃO CONHECIDO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.

2. Não se decreta a nulidade do feito para determinar a realização de medida pré-processual - interrogatório preliminar da Lei n.

10.409/02 se não haverá qualquer modificação na nova realização de atos, visto que a atual legislação não mais prevê o interrogatório preliminar, mas apenas a defesa escrita, a qual foi inicialmente apresentada.

3. Writ não conhecido (HC 237.733/SP, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 27-5-2014).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006. ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL. INOBSERVÂNCIA DO RITO PREVISTO NO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OITIVA DO ACUSADO ANTES DAS TESTEMUNHAS. RITO ESPECIAL PREVISTO NA LEI N. 11.343/2006. PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL SOBRE O REGRAMENTO GERAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I - A ordem dos atos processuais, para a apuração de crimes relacionados ao tráfico de drogas, observa o regramento específico estabelecido no art. 57 da Lei n. 11.343/2006 e não o estatuto geral do Código de Processo Penal. É legítimo o interrogatório do Réu antes da ouvida das testemunhas de acusação. Precedentes das Turmas que compõe a 3ª Seção desta Corte.

II - Agravo Regimental improvido (AgRg no RHC 40.647/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Quinta Turma, j. em 11-3-2014)

Ainda:

[...]

É firme neste Tribunal Superior o entendimento de que"para o julgamento dos crimes previstos na Lei n.º 11.343/06 há rito próprio, no qual o interrogatório inaugura a audiência de instrução e julgamento (art. 57). Desse modo, a previsão de que a oitiva do réu ocorra após a inquirição das testemunhas, conforme disciplina o art. 400 do Código de Processo Penal, não se aplica ao caso, em razão da regra da especialidade (art. 394, § 2º, segunda parte, do Código de Processo Penal)". (HC 260.795/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 28/02/2013) 3. Agravos regimentais a que se nega provimento (AgRg no AREsp 225.476/SP, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 11/03/2014, DJe 24/03/2014)

Por fim, é o posicionamento desta Câmara:

[...] NULIDADE DO PROCESSO. INVERSÃO DA COLHEITA DA PROVA. INTERROGATÓRIO DO RÉU QUE DEVERIA SER O ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. NÃO OCORRÊNCIA. INTERROGATÓRIO REALIZADO DE ACORDO COM A PREVISÃO DA LEI 11.343/06. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PRELIMINAR AFASTADA. Considerando que o crime de tráfico de drogas possui rito processual próprio (Lei n. 11.343/06), esse deve ser observado, aplicando-se as disposições do Código de Processo Penal somente no que não for regulado pela lei penal especial. Assim, não há nulidade na realização do interrogatório de acordo com o previsto no rito especial. [...] (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2013.031430-1, de Blumenau, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 05-12-2013).

Inviável, assim, o acolhimento da preliminar suscitada.

1.3 da omissão da autoridade a quo quanto à análise da alegada imprestabilidade da prova pericial (ausência de intimação da defesa para apresentação de quesitos)

Acerca do contraditório na realização do exame pericial, o art. 159 do Código de Processo Penal, com a redação que lhe deu a Lei 11.690, de 9 de julho de 2008, prevê:

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

§ 2o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.

§ 3o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.

§ 4o O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.

§ 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:

I - requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;

II - indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.

§ 6o Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.

§ 7o Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.

Como se percebe, uma das inovações da Lei 11.690/2008 foi a possibilidade de as partes indicarem assistentes técnicos e formular quesitos, conforme bem explana a doutrina de Capez:

A lei 11.690/2008 trouxe significativas alterações no sistema da prova pericial, dentre elas, no art. 159, § 3º, do CPP, passou a facultar ao MP, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico. O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e somente após a conclusão dos exames e elaboração do laudo por peritos oficiais, sendo as partes intimadas dessa decisão (§ 4º). Os assistentes técnicos poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência (§ 5º, II). Omissis. Dessa forma, à luz do disposto no art. 159 do Estatuto Processual Penal, consagrador do princípio da verdade real, a lei passou a autorizar expressamente a indicação pelas partes de experts colaboradores para exercer juízo crítico e oferecer sugestões à perícia oficial, visando a esclarecer ou complementar o laudo oficial, nos termos do art. 181 do CPP. Tal não ocorria na antiga sistemática do CPP, porém era admitido pela doutrina. Nesse sentido, era o ensinamento de Scarance Fernandes, para quem" não há, no processo penal brasileiro, direito a que as partes produzam prova pericial por meio de assistentes técnicos "(Processo penal constitucional, 2.ed., Revista dos Tribunais, p. 76).

Omissis.

Realização: regra importante quanto à realização da perícia diz respeito à formulação de quesitos (perguntas a serem respondidas pelos peritos). De acordo com a nova redação do art. 159, § 3º, com redação determinada pela Lei n. 11.690/2008,"serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos". Além disso, autorizou-se às partes, no curso do processo judicial, requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhadas com antecedência mínima de dez dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar (§ 5º, I) (CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 391-392).

Com efeito, a Perícia acostada às fls. 401-452 foi realizada no bojo do inquérito policial - procedimento inquisitivo onde não há contraditório - o que afasta a obrigatoriedade de se oportunizar às partes a indicação de assistente técnico e consequente formulação de quesitos, consoante lição de Damásio de Jesus:

Assistente técnico e formulação de quesitos: são facultadas as partes, no tocante às perícias efetuadas na fase processual. A disposição, segundo entendemos, não se aplica à fase de inquérito policial. De ver que o Texto Legal fala expressamente em faculdade outorgada ao" querelante "e ao" acusado "(entre outros), figuras que somente existem durante a persecutio criminis in judicio (JESUS, Damásio de. Código de processo penal anotado. 24. ed. São Paulo: Saraiva. 2010. p. 192).

Acerca da ausência de contraditório em face ao caráter inquisitivo que ostenta o inquérito policial, Capez discorre:

Caracteriza-se como inquisitivo o procedimento em que as atividades persecutórias concentram-se nas mãos de uma única autoridade, a qual, por isso, prescinde, para a sua atuação, da provocação de quem quer que seja, podendo e devendo agir de ofício, empreendendo, com discricionariedade, as atividades necessárias ao esclarecimento do crime e da sua autoria. É característica oriunda dos princípios da obrigatoriedade e da oficialidade da ação penal. É secreto e escrito, e não se aplicam os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois, se não há acusação, não se fala em defesa. Evidenciam a natureza inquisitiva do procedimento o art. 107 do Código de Processo Penal, proibindo arguição de suspeição de autoridades policiais, e o art. 14, que permite à autoridade indeferir qualquer diligência requerida pelo ofendido ou indiciado (exceto o exame de corpo de delito à vista do disposto no art. 184). O único inquérito que admite o contraditório é o instaurado pela polícia federal, a pedido do Ministro da Justiça, visando à expulsão de estrangeiro (Lei n. 6.815/80, art. 70). O contraditório, aliás, neste caso, é obrigatório. Não há mais falar em contraditório em inquérito judicial para apuração de crimes falimentares (art. 106 da antiga Lei de Falências), uma vez que a nova Lei de Falências aboliu o inquérito judicial falimentar e, por conseguinte, o contraditório nesse caso (op. cit. p.117).

Portanto, não se há falar em contraditório na fase do inquérito policial. Anote-se que o acusado, em não concordando com a perícia realizada na fase anterior, deveria ter pugnado pela sua repetição em juízo, ocasião em que o contraditório deveria ser obrigatoriamente respeitado, possibilitando-lhe a indicação de assistente técnico e o oferecimento de quesitos, consoante dicção do art. 159, do Código de Processo Penal.

Nesse sentido já decidiu esta Câmara, em processo deste Relator:

LESÕES CORPORAIS. DELITO PRATICADO CONTRA A MULHER NO ÂMBITO DOMÉSTICO. ARTIGO 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL. ARTIGO , I, DA LEI N. 11.340/2006. LAUDO PERICIAL. NULIDADE. AUSÊNCIA DE OPORTUNIDADE PARA INDICAÇÃO DE ASSISTENTE TÉCNICO E FORMULAÇÃO DE QUESITOS. ALEGADA INOBSERVÂNCIA DO ART. 159, § 3º DO CPP. EXAME REALIZADO DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL. PROCEDIMENTO INQUISITIVO. AUSÊNCIA DA CONTRADITÓRIO. DISPOSITIVO NÃO APLICÁVEL. RECURSO NÃO PROVIDO (Apelação Criminal n. 2013.061884-5, de Blumenau).

Ademais, o fato de apenas um expert ter firmado o laudo não represente nenhuma mácula, tendo em vista se tratar de Perita Oficial do Instituto Geral de Perícias - IGP, consoante dicção do art. 159, § 1º, do Código de Processo Penal.

Registre-se, ainda nesse ponto, que muito embora os aparelhos de telefone celular não tenham sido devidamente individualizados por ocasião de suas apreensões, o foram quando da realização da perícia, onde constou não apenas o número do IMEI de cada aparelho, como também o número do chip, a operadora de telefonia e o número de registro junto à ANATEL.

Destaque-se que os aparelhos eram perfeitamente identificáveis pela simples constatação visual:

01 (um) telefone celular marca Samsung de cor preta em posse de Marcel Wandembruck Biscotto

01 (um) telefone celular marca Samsung de cor preta sem o protetor de bateria em posse de Edgar Pinheiro

01 (um) telefone celular marca Samsung de cor preta com detalhes amarelos na lateral em posse de Edgar Pinheiro

01 (um) telefone celular marca Nokia de cor preta em posse de Paulo Henrique Telles

Os dois únicos aparelhos cujas características poderiam se confundir entre si seriam os aparelhos da marca Sansung de cor preta (sem detalhes amarelos); contudo, o fato de o telefone apreendido com Edgar (Samsung preto) não dispor do protetor da bateria evita essa confusão.

Assim, restou perfeitamente identificada a propriedade de cada um dos aparelhos, motivo pelo qual se refuta a preliminar.

2 - Mérito: Do tráfico de drogas:

2.1- recurso dos acusados Paulo e Edgar

2.1.1. Da absolvição em razão da falta de provas

O crime de tráfico de drogas, que é de perigo abstrato, está descrito no artigo 33, da Lei n. 11.343/2006 e representa tipo penal misto alternativo com diversos núcleos e pune as condutas de importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas; ou seja, substâncias entorpecentes em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A materialidade do delito está comprovada pelo auto de exibição e apreensão (fls. 20-21), pelo laudo de constatação (fls. 27-28) e pelo laudo pericial (fls. 242-245), os quais confirmaram que os 31 (trinta e um) comprimidos encontrados em poder de Edgar - 9 (nove) comprimidos verdes com desenho de maçã em uma das faces possuem na sua composição metilenodioxmetanfetamina (MDMA) e os 22 (vinte e dois) comprimidos verdes com desenho de trevo em uma das faces possuem na sua composição Ketamina, CB, Clobenzorex (as últimas, substâncias psicotrópicas) - enquanto que os 36 (trinta e seis) localizados com Paulo possuem na sua composição as substâncias químicas Clobenzorex e Ketamina, todas substâncias proibidas no território nacional pela Portaria n. 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Quanto à autoria, a manutenção da condenação é medida que se impõe. Utiliza-se com razão de decidir trecho da bem lançada sentença, da lavra da Dra. Jussara, Schittler dos Santos Wandscheer, verbis:

2.4. REFERENTE O ACUSADO PAULO HENRIQUE TELLES:

A materialidade dos delitos resta comprovada pelo boletim de ocorrência n. 299-2012-04640 (fls. 03/04), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 20 e 21), pelo laudo de constatação (fls. 27/28) e pelo laudo pericial (fls. 242/245), que concluiu que os psicotrópicos apreendidos em poder do réu possuem na sua composição as substâncias químicas clobenzorex (substância psicotrópica), cafeína (substância considerada um estimulante), e ketamina (um anestésico geral que pode provocar efeitos alucinógenos, podendo ser utilizada como droga de abuso), estando o uso proibido pela Portaria n. 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária.

A autoria, em que pese a negativa do réu, exsurge dos autos.

De fato, no interrogatório extrajudicial, o réu confessou a prática do crime. Veja-se:

"QUE confirma que adquiriu os entorpecentes encontrados em sua posse com o conduzido MARCEL, pelo valor de R$ 12,00 (doze reais) cada comprimido de ecstasy; Que somente distribui entre seus amigos e também os utiliza para consumo próprio; Que geralmente cobra R$ 20,00 (vinte reais) por cada comprimido; Que a quantidade adquirida na data de hoje já havia sido encomendada por alguns amigos, os quais iriam buscar o entorpecente na casa do interrogado durante este final de semana; Que nunca havia comprado comprimidos de ecstasy com Marcel em outra oportunidade; Que afirma que está vendendo ecstasy há seis meses, mas nunca vendeu em grande quantidade; Que o lucro auferido com a comercialização de ecstasy era gasto nas festa de música eletrônica"(fl. 13).

Tais declarações são corroboradas pela prova testemunhal.

Com efeito, colhe-se do depoimento do policial militar Leandro Quadros, na fase preliminar:

"QUE é Policial Militar e membro da Agência de Inteligência do 10º BPM; Que na noite de 05/10/2012 o declarante recebeu informações dando conta que o indivíduo PAULO HENRIQUE TELLES, suspeito de tráfico de drogas, iria buscar comprimidos de ecstasy para posterior revenda em festas "rave", como "Mata Hari" e "Planeta Piscina"; Que o declarante passou a fazer acompanhamento de PAULO HENRIQUE a partir do momento em que deixou seu local de trabalho, no bairro Itoupava Central, por volta das 19h; Que PAULO HENRIQUE se dirigiu a uma residência no mesmo Bairro, em uma transversal da R. Joinville; Que o declarante observou que na frente deste imóvel havia cerca de cinco indivíduos e um automóvel PEUGEOT/307 de cor preta; Que PAULO ficou conversando com os rapazes por aproximadamente dez minutos; Que em determinado momento um dos indivíduos, o qual era magro e alto, foi até o veículo e buscou algo, que o declarante não pode identificar naquele momento, entregando o objeto a PAULO; Que em seguida PAULO se despediu e saiu do local; Que o declarante passou a acompanhar PAULO, o qual estava em uma moto Honda/Biz, e pediu apoio aos policiais da ROCAM para que abordassem; Que o declarante não presenciou a abordagem para não indicar a presença dos policiais à paisana"(05/06).

Também o depoimento do seu colega de farda, soldado Anderson Luis Brand:

"QUE estava de serviço quando foi solicitado que prestasse apoio pela Agência de Inteligência da Polícia Militar para que realizasse abordagem de uma motocicleta marca Biz cujo condutor era Paulo Henrique Telles; Que abordaram Paulo e o declarante localizou em sua posse 36 (trinta e seis) comprimidos de substância similar a ecstasy e também R$ 1.000,00 (mil reais) em espécie"(fl. 07).

No mesmo sentido, o depoimento dos policiais Daniel Kreknicki e Kleber Costa Vargas (fls. 09 e 11).

Em juízo as testemunhas ratificaram a versão apresentada na delegacia de polícia (CD de fl. 359). O policial Leandro acrescentou que as informações foram repassadas por guarnições, que por sua vez, recebiam dos usuários abordados em festas, como Matahari e Planeta Piscina, com drogas e que haviam"pego' do réu Paulo. Disse que as informações estavam sendo recebidas há aproximadamente um mês antes da prisão. Relatou que no dia da abordagem permaneceram de campana, observando o réu Paulo desde a manhã no seu trabalho, onde visualizaram sua motocicleta.

Os policiais Anderson, Daniel e Kleber confirmaram, também, que a droga encontrada com o condutor da motocicleta estava dentro da sua mochila.

O soldado Kleber relatou, ainda, que o acusado admitiu ter acabado de comprar a droga, e que as vendia em festas.

Sobre o valor probante do depoimento policial, ratificam-se os precedentes acima.

Anoto que o fato de o réu ter se retratado perante o juízo, alegando que a droga se destinava ao seu consumo e de seus amigos (tentando desnaturar a caráter comercial de sua conduta), porque não encontra respaldo em qualquer elemento dos autos, não implica absolvição ou mesmo desclassificação.

Outrossim, não há nos autos qualquer prova de que os policiais teriam interesse em incriminar o acusado.

De se anotar que a quantidade de entorpecentes encontrados na posse do réu (36 comprimidos) é indicativa do tráfico de entorpecentes, mormente porque somada à sua confissão extrajudicial.

Cabe destacar, também, que as testemunhas e informantes arroladas pela defesa não trouxeram à baila qualquer circunstância que o eximisse da culpabilidade.

Destaco que, conforme relatou o policial Leandro, as informações do tráfico de entorpecentes realizado pelo réu estavam sendo recebidas há aproximadamente um mês antes da prisão (CD de fl. 359).

Ainda, de acordo com o soldado Kleber "o acusado admitiu ter acabado de comprar a droga, e que as vendia em festas" (CD de fl. 359).

[...]

In casu, o crime de tráfico de drogas já havia se consumado, haja vista o réu "trazer consigo", "transportar" a substância entorpecente, com a intenção de comercializá-la.

[...]

Assim sendo, o réu cometeu fato típico, adequando-se à infração penal prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que "trazia consigo" e "transportava" as drogas ilícitas descritas na denúncia, com a finalidade de vendê-las, sem autorização legal.

2.5. REFERENTE O ACUSADO EDGAR PINHEIRO:

[...]

A autoria, em que pese a negativa do réu, exsurge dos autos.

Com efeito, colhe-se do depoimento do policial militar Leandro Quadros, na fase preliminar:

"QUE é Policial Militar e membro da Agência de Inteligência do 10º BPM; Que na noite de 05/10/2012 o declarante recebeu informações dando conta que o indivíduo PAULO HENRIQUE TELLES, suspeito de tráfico de drogas, iria buscar comprimidos de ecstasy para posterior revenda em festas"rave", como"Mata Hari"e"Planeta Piscina"; Que o declarante passou a fazer acompanhamento de PAULO HENRIQUE a partir do momento em que deixou seu local de trabalho, no bairro Itoupava Central, por volta das 19h; Que PAULO HENRIQUE se dirigiu a uma residência no mesmo Bairro, em uma transversal da R. Joinville; Que o declarante observou que na frente deste imóvel havia cerca de cinco indivíduos e um automóvel PEUGEOT/307 de cor preta; Que PAULO ficou conversando com os rapazes por aproximadamente dez minutos; Que em determinado momento um dos indivíduos, o qual era magro e alto, foi até o veículo e buscou algo, que o declarante não pode identificar naquele momento, entregando o objeto a PAULO; Que em seguida PAULO se despediu e saiu do local; Que o declarante passou a acompanhar PAULO, o qual estava em uma moto Honda/Biz, e pediu apoio aos policiais da ROCAM para que abordassem; Que o declarante não presenciou a abordagem para não indicar a presença dos policiais à paisana; Que os milicianos da ROCAM encontraram com o suspeito 36 (trinta e seis) comprimidos de substância análoga a ecstasy, R$ 1.000,00 (mil reais) em espécie e um celular; Que o declarante retornou à casa e percebeu que logo em seguida um VW/FUSCA chegou ao local; Que o condutor conversou com os outros indivíduos já mencionados e em determinado momento o mesmo elemento alto e magro foi até o PEUGEOT/307 e buscou um objeto, entregando-o ao motorista; Que então o declarante passou a seguir o VW/FUSCA e solicitou apoio da ROCAM, que o abordou; Que com o motorista, identificado como EDGAR PINHEIRO, foram encontrados 31 (trinta e um) comprimidos de substância análoga a ecstasy, R$ 883,00 (oitocentos e oitenta e três reais) em espécie e dois celulares" (fls. 05/06 - grifei).

Também o depoimento do seu colega de farda, soldado Anderson Luis Brand:

"QUE logo após foram acionados novamente para abordarem um veículo VW/FUSCA cujo condutor era Edgar Pinheiro; QUE na abordagem de Edgar o declarante localizou em sua posse 31 (trinta e um) comprimidos de substância similar a ecstasy e R$ 883,00 (oitocentos e oitenta e três reais) em espécie; QUE o veículo de Edgar também foi apreendido e depositado no pátio do Seterb" (fl. 07).

No mesmo sentido o depoimento dos policiais Daniel Kreknicki e Kleber Costa Vargas (fls. 09 e 11).

Em juízo, as testemunhas validaram a versão apresentada na delegacia de polícia (CD de fl. 359). Os policiais Anderson, Daniel e Kleber acrescentaram que a droga encontrada com o condutor do veículo VW/Fusca estava na sua posse, mais precisamente na linha da sua cintura.

De se anotar que, neste tipo de crime, o depoimento dos policiais são decisivos e podem levar a uma condenação, desde que coerentes com os demais elementos de prova e desde que não estejam eivados de vícios.

[...]

O acusado, na fase policial, negou a traficância e disse ser usuário de ecstasy desde o mês de dezembro de 2011 (fl. 15). Em juízo, disse que foi na casa de um tal de "JP" a fim de que este colocasse o seu nome na lista de entrada da boate de nome Carambas. Em seguida disse que "JP" é seu "amigo" e que morava em uma transversal da rua Joinville. Relatou que quando saiu da residência de "JP" viu uma viatura da polícia estacionada em frente. Disse que o ecstasy encontrado já tinha adquirido antes para utilizar no final de semana da oktoberfest. Que o ecstasy era todo para seu consumo e que adquiriu da pessoa de Rafael, sendo a quantia de 31 comprimidos. Disse que recebe R$ 1.700,00 ao mês. Que quando foi até a casa de "JP" não havia nenhum outro veículo na casa. Que costuma usar em torno de seis comprimidos por noite e que pagou a quantia de R$ 10,00 cada comprimido, sendo que nas festas esse valor sobe para R$ 25,00 ou R$ 30,00 (CD de fl. 359).

Em que pese a negativa do réu de que comercializava entorpecentes, verifica-se que a versão apresentada não encontra amparo nos elementos colhidos na instrução probatória, não implicando absolvição.

Cabe mencionar que a quantidade de comprimidos encontrados na posse do réu (31 comprimidos) é indicativa do tráfico de entorpecentes, não podendo ser considerada como de mero consumo. Ainda, improvável que o réu fazia uso de seis comprimidos de ecstasy por noite, já que, conforme mencionado anteriormente, a duração dos efeitos de cada comprimidos é de cerca de 8 horas.

Soma-se a isso, o fato de que a perícia efetuada nos celulares do réu demonstram claramente a empreitada criminosa, haja vista que as mensagens transcritas relatam uma variedade de drogas negociadas pelo acusado como ecstasy (quando se refere a aplle, trevo, TT, batman, alice, @, toyota), lança perfume, maconha, LSD (conhecida como chivas ou bike) (fls. 405-423).

Destaco que, embora não conste no termo de apreensão de fl. 20 o número de série dos aparelhos de telefonia celular apreendidos em poder do réu Edgar, verifica-se que os objetos foram descritos de forma clara, possibilitando a identificação do possuidor quando da realização da perícia, sendo:

"01 (um) telefone celular marca Sansung de cor preta sem o protetor de bateria em posse de Edgar Pinheiro

01 (um) telefone celular marca Sansung de cor preta com detalhes amarelos na lateral em posse de Edgar Pinheiro" (fl. 20).

Assim, observando o auto de exibição e apreensão verifico que não restou apreendido nenhum outro aparelho com as mesmas descrições que os apreendidos com o réu.

No que tange à tabela nº 3 do laudo pericial (fls. 410/412), ao que tudo indica, o aparelho ficou sem ser utilizado por certo período, já que os registros de ligações localizados apontam chamadas recebidas e perdidas em 01/2011 e as próximas somente em 29/09/2012, não havendo que se falar que, por este fato, houve qualquer prejuízo à defesa.

De se notar que "para a caracterização do crime de tráfico não é imprescindível que o agente seja encontrado praticando atos de mercancia, bastando, à sua consumação, a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/06" (Apelação Criminal 2010.041850-7, Quarta Câmara Criminal, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 2-12-2010).

In casu, o crime de tráfico de drogas já havia se consumado, haja vista o réu "trazer consigo", "transportar" a substância entorpecente.

[...]

Assim sendo, o réu cometeu fato típico, adequando-se à infração penal prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que "trazia consigo", "transportava" as drogas ilícitas descritas na denúncia, com a finalidade de vendê-las, sem autorização legal.

2.5.1. Inviável a desclassificação do crime de tráfico para a tipificação prevista no artigo 28, pois presentes as circunstâncias que confirmam a destinação comercial do entorpecente apreendido.

Portanto, devidamente comprovada a autoria imposta aos acusados, não há falar em absolvição por falta de provas.

Destaque-se, nesse sentido, que a Polícia Militar havia recebido denúncias de que o acusado Paulo estaria comercializando entorpecentes na região de Blumenau, sendo que no dia de sua prisão foram informados que ele estaria para adquirir drogas para revenda a terceiros, o que de fato foi constatado.

Quanto ao acusado Edgar, ainda que não houvesse notícias de seu envolvimento anterior com o tráfico, as circunstâncias de sua prisão, em especial a quantidade de entorpecente aliada às mensagens que trocava por meio de seus celulares permitem, do mesmo modo, concluir que sua intenção em relação ao entorpecente era comercial.

Cumpre aqui afastar a alegação de que não foram extraídos elementos de convicção dos aparelhos telefônicos, acerca do tráfico por ele desempenhado.

Ainda que utilizando códigos e gírias, percebe-se das transcrições das mensagens a efetiva comercialização de entorpecentes. A título meramente ilustrativo, destacam-se os seguintes excertos:

Então o batman não sai 500 no 12 (mensagem enviada, fl. 407), onde batman se refere a um dos tipos de ecstasy comercializados;

[...] então ele falou pra ti joga se tu quiser (mensagem enviada, fl. 408), onde quatro trevos significa uma das espécies de ecstasy objeto de comercio;

Tem só trevo e umas 10 aplle (mensagem enviada, fl. 409), onde trevo e aplle (apple) se referem às espécies de ecstasy trevo e maçã

Eu comprei como bike preto. Tenho 9 cartela (mensagem enviada, fl. 418), em que bike preto se refere à espécie de ectasy, enquanto que 9 cartelas se relaciona a quantidade do entorpecente

Dessarte, também em relação ao acusado Edgar, a absolvição se mostra inviável, uma vez que as provas dão conta de sua atuação no narcotráfico.


2.1.2 da desclassificação para consumo

Para configurar o delito de tráfico e diferenciá-lo daquele relacionado ao consumo do material estupefaciente - descrito no artigo 28 da norma citada -, não basta simplesmente considerar a quantidade do entorpecente que foi apreendida com o agente, mas deve-se, sobretudo, analisar as peculiaridades do caso concreto a fim de identificar se a conduta criminosa foi movida pelo dolo específico de traficar a droga.

Sobre essa linha tênue de diferenciação entre tráfico e consumo, extrai-se da doutrina:

A quantidade de droga necessária para configurar o crime de tráfico é questão que tem suscitado divergência na doutrina. Mas, predomina o entendimento de que o importante não é o volume da droga e sim a sua destinação. É notório que o tráfico se organiza de tal forma que as grandes quantidades de droga ficam estocadas e controladas por organizações criminosas que permanecem invisíveis e, em boa parte, imunes à ação repressiva dos órgãos policiais e judiciários. Essas quadrilhas de malfeitores da saúde coletiva utilizam, na ponta do processo de comercialização clandestina e criminosa, os traficantes do varejo, responsáveis pelo trabalho miúdo de vender pequenas quantidades de droga. Estes são os chamados "aviãozinhos", "passadores" ou simplesmente pequenos vendedores do produto ou substância entorpecente.

A hermenêutica firmada pelos tribunais, inclusive da Corte Suprema, entende que a pequena quantidade de droga apreendida não elimina a tipicidade da conduta criminosa aqui estudada: "Não descaracteriza o delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a Polícia haver apreendido pequena quantidade de tóxico em poder o réu".

Dessa forma, a pequena quantidade pode perfeitamente tipificar o delito de tráfico, se ficar demonstrado que a droga destina-se ao comércio criminoso. Como o tipo penal opera com o conceito de dolo simples, despido de qualquer elemento subjetivo, deve-se entender que a vontade delituosa é, em regra, dirigida ao tráfico - mesmo nos casos de pequena quantidade. Em consequência, o dolo de tráfico somente poderá ser afastado se ficar demonstrado que a droga tem outra destinação específica, como, por exemplo, o porte para consumo pessoal (LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Controle Penal das Drogas: estudo dos crimes descritos na lei n. 11.343/06. Curitiba: Juruá, 2010. p. 100-101).

A própria legislação especial, ao entender que essa dificuldade de diferenciação surgiria naturalmente dentro da prática cotidiana de repressão ao crime, no § 2º do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, indicou ao juiz o caminho para interpretar a infração penal, se inerente a consumo ou ao tráfico de drogas, nos seguintes termos:

Art. 28 - Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

[...]

§ 2º - Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. (grifo nosso)

No caso concreto, data venia os respeitáveis argumentos das defesas, existem fortes elementos para indicar a realidade de traficante dos réus Paulo e Edgar.

Destacam-se, nesse sentido, a quantidade de droga apreendida, as denúncias de tráfico efetuadas contra Paulo bem como as mensagens de telefone celular enviadas por Edgar, alicerçadas pelos depoimentos dos policiais envolvidos na investigação e na prisão dos acusados.

Frente a todos esses argumentos, conclui-se que resta caracterizada a autoria do crime de tráfico, sem que se possa falar em desclassificação do delito para o tipo penal relativo ao mero consumo do entorpecente.

Igualmente no que tange a alegação de uso compartilhado, que sequer foi comprovada pelo acusados. Não foram indicados quem seria os consumidores que haviam, em tese, contribuído para a aquisição coletiva do entorpecente, o que esvazia essa tese e torna desnecessárias maiores digressões.

3. Da minoração das penas impostas aos acusados Marcel e Paulo

Quanto aos acusados Marcel e Paulo, verifica-se que a reprimenda de cada um foi majorada em 10 (dez) meses e em 83 (oitenta e três) dias multa, sob a justificativa da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido.

Contudo, a referida circunstância desfavorável não pode determinar aumento nesta fase e, ao mesmo tempo, balizar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos. Isso porque em recente julgamento, (iniciado em 19.12.2013) os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, ao apreciarem os Habeas Corpus n. 112776/MS e n. 109193/MG, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, entenderam que caracteriza bis in idem a utilização da natureza ou quantidade da droga duas vezes na dosimetria. Retira-se da página de notícias do STF:

Quantidade e natureza da droga devem ser analisadas apenas uma vez na dosimetria.

As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas com um condenado por tráfico de entorpecentes só podem ser usadas, na fase da dosimetria da pena, na primeira ou na terceira etapa do cálculo, e sempre de forma não cumulativa. Esse entendimento foi adotado pela maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) presentes à última sessão plenária de 2013, realizada na manhã desta quinta-feira (19).
Os ministros analisaram dois Habeas Corpus (HCs 112776 e 109193) que discutiam em qual momento da fixação da pena a informação referente à quantidade e à natureza da droga apreendida em poder do condenado deve ser levada em consideração. No primeiro caso, o réu foi condenado com base no artigo 33 da Lei 11.343/2006, por ter sido flagrado com seis gramas de crack. Já no segundo caso foram apreendidas com o condenado 70 pedras da mesma droga.
No HC 112776, ao fixar a pena, o juiz considerou a quantidade de droga tanto na primeira fase, quando se calcula a pena-base, quanto na terceira, momento em que são sopesadas causas que podem aumentar ou reduzir a pena. Já no HC 109193, o juiz analisou essas circunstâncias apenas na terceira fase.
Os processos foram encaminhados ao Plenário pela Segunda Turma da Corte, uma vez que, nas palavras do relator dos HCs, ministro Teori Zavascki, haveria divergência entre as posições adotadas pelas duas Turmas do Supremo com relação ao artigo 42 da Lei 11.343/2006. O dispositivo diz que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Individualização

Para o relator, usar a informação referente à natureza e à quantidade drogas em duas fases do cálculo da pena caracteriza, realmente, o bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato). Segundo ele, o juiz pode escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, mas apenas em uma fase. Esse fato privilegia, de acordo com o ministro, o poder de discricionariedade concedido ao juiz na dosimetria, como também o principio constitucional da individualização da pena.
A discricionariedade de definir o momento de sopesar as circunstâncias não é novidade na jurisprudência da Corte, salientou o ministro, lembrando que, no caso, deve-se ter o cuidado, sempre, de evitar o bis in idem. Para ele, a circunstância referente à natureza e à quantidade da droga apreendida pode ser usada pelo juiz no momento da dosimetria, tanto na primeira quanto na terceira fase, desde que não cumulativamente.
O relator foi acompanhado pelos ministros Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e pelo presidente da Corte, ministro Joaquim Barbosa. (nos HC 109193 e 112776) (disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=256501&caixaBusca=N, acesso em 20 de fevereiro de 2014) (grifei).

Dessarte, adotando-se a nova orientação, notadamente mais benéfica ao acusado, tem-se que a natureza do entorpecente não pode ensejar o incremento de forma cumulativa, devendo ser utilizada apenas uma vez na dosimetria.

Portanto, na primeira fase, deixa-se de aplicar o aumento referente a natureza e quantidade da droga, pelo que devem as penas retornarem ao seu mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cuja readequação se fará adiante.

4 - Do ajuste da dosimetria

4.1. das penas aplicadas ao acusado Marcel

Decotado o aumento da pena-base, retorna ela ao seu mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, cada qual em seu valor mínimo.

Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes a serem sopesadas.

Na terceira etapa, ante a ausência de recurso do Ministério Público, mantém-se o benefício, assim como fica mantida a redução mínima de 1/6 (um sexto) em decorrência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, totalizando sua reprimenda em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Aliás, nessa seara é de se registrar que foram apreendidos 630 (seiscentos e trinta) comprimidos de ecstasy, o que permite concluir que a quantidade apreendida é capaz de atingir um número considerável de usuários, fator que, aliado à natureza nociva do entorpecente (notadamente se comparada com outras drogas de menor potencial lesivo, como é o caso da maconha), justifica-se a manutenção da redução mínima da reprimenda, pelo que seu recurso não prospera no ponto.

Em que pese a pena imposta e as condições pessoais do acusado permitam a fixação de regime prisional diverso do fechado, mantém-se o regime mais rigoroso em razão da quantidade e da natureza da droga. Assim já decidiu esta Câmara em caso semelhante, em processo deste Relator:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. [...] REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PLEITO DE ALTERAÇÃO PARA O ABERTO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECONHECIMENTO DA POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO ESTIPULADO PELO § 1º DO ART. DA LEI N. 8.072/90. ESTIPULAÇÃO DO FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ANÁLISE DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. NATUREZA ALTAMENTE NOCIVA DA DROGA (CRACK). QUANTIDADE IMPORTANTE DO ESTUPEFACIENTE APREENDIDO (MAIS DE MIL GRAMAS). NECESSIDADE DE IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. INTELIGÊNCIA DO § 3º DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CÂMARA. Seguindo a orientação adotada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no HC n. 111.840/ES, em que foi declarada, incidenter tantum, por maioria de votos (8 a 3), a inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei n. 8.072/90, em face de seu conflito com o princípio constitucional da individualização da pena, viabiliza-se a adoção de regime mais brando para o resgate da pena privativa de liberdade aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos legais. Entretanto, se as circunstâncias judiciais mostram-se desfavoráveis ao acusado, consoante a análise do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343, evidenciando-se a natureza altamente nociva do estupefaciente (crack) e a considerável quantidade apreendida (mais de mil gramas), afigura-se recomendável a fixação de regime mais severo, qual seja, o fechado, ex vi do § 3º do art. 33 do estatuto repressivo. [...] (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2014.004947-6, de Lages, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 20-03-2014).

Inviáveis tanto a substituição por restritivas quanto a concessão de sursis, diante da pena aplicada.

4.2. Das penas aplicadas ao acusado Paulo

Conforme já abordado, afasta-se o aumento da pena-base decorrente da natureza e quantidade de droga apreendida, uma vez que tais fatores serviram de norte para a fixação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, caracterizando verdadeiro bis in idem nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Logo, reduz-se a pena-base a sua mínima expressão, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda etapa, não incidem circunstâncias legais, sejam atenuantes ou agravantes.

Por fim, fica mantida a redução de 1/2 (metade) advinda da aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4 º, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que a apreensão de 36 (trinta e seis) comprimidos de ecstasy não permite a redução máxima, seja por não se tratar de quantidade desprezível, seja pela natureza lesiva das as drogas sintéticas representam se comparadas com outras que limitam-se a causar dependência apenas física (e não química).

Logo, totaliza sua reprimenda em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, cada qual em seu valor mínimo.

4.2.1 - Do regime de cumprimento de pena

Acerca do regime de resgate da pena, é certo que o sistema normativo que envolve o delito de tráfico determina que se mantenha o regime inicialmente fechado, conforme o fez a sentença atacada.

Todavia, em recente julgamento (iniciado em 14.06.2012 e finalizado em 27.06.2012), o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o HC n. 111.840/ES, tendo como relator o Min. Dias Toffoli entendeu, por maioria de votos (8 a 3), em declarar incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º, do art. da Lei 8.072/90, em face de seu conflito com o princípio constitucional da individualização da pena (disponível <stf.jus.br> Informativo STF n. 670, acesso em 26 de fevereiro de 2013).

Pelos dados constantes do informativo do STF referenciado, é possível observar a discussão levada a efeito na oportunidade, restando clara a nova posição majoritária, que traz consequências aos processos em que venha a reconhecer a prática da narcotraficância, notadamente quanto à possibilidade de fixação de regime prisional diverso do fechado.

No caso dos autos, fixa-se o regime aberto para o resgate da pena, notadamente porque a quantidade de droga apreendida em seu poder não é suficiente para indicar a fixação de regime mais gravoso, ao contrário do ocorrido com o corréu Marcel.

4.2.2 - Da possibilidade de substituição por restritiva de direitos

A discussão acerca da (in) constitucionalidade da vedação contida na Lei de Drogas mitigou-se após a edição da Resolução n. 05/2012 do Senado Federal, que suspendeu a eficácia da referida proibição. De qualquer maneira, a título ilustrativo, acrescenta-se o seguinte julgado desta Câmara:

RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE JURÍDICA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE DECLAROU, INCIDENTALMENTE, A INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO. EFEITO ERGA OMNES CONFERIDO PELA RESOLUÇÃO N. 5/2012 DO SENADO FEDERAL. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO TRECHO PROIBITIVO DA NORMA CONTEMPLADA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. RÉU QUE OSTENTA OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO VIÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Em face da suspensão, pelo Senado Federal, da execução do trecho da norma que veda aos apenados por tráfico de drogas a substituição por penas restritivas de direitos, não mais subsiste óbice legal para a sua concessão, motivo pelo qual, preenchidos os requisitos legais, deverá ser concedida a benesse (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2012.057633-1, de Chapecó, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 4-10-2012).

Logo, diante da possibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, essa possibilidade será aquilatada em relação a cada acusado, diante não apenas da pena aplicada mas também das suficiência da medida em cada caso concreto, motivo pelo qual se substitui a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora de trabalho por dia de condenação, e prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo.

4.3. Das penas impostas ao acusado Edgar

Quanto ao acusado Edgar, a majoração da pena-base em decorrência da natureza e da quantidade da droga não implicou em bis in idem, tendo em vista que o acusado não foi beneficiado pelo redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Fica, pois, mantida a fixação da pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Mantido o reconhecimento da agravante da reincidência advinda da condenação havida nos autos 008.03.022961-5 (fl. 35) assim como o aumento dele decorrente e, na ausência de circunstâncias atenuantes, totaliza a pena, até aqui, em 6 (seis) anos 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Aqui compete registrar que, ao contrário do que alegou a defesa de Edgar, não há falar em afastamento da reincidência, tendo em vista que a prática deste crime se deu em 5-10-2012, enquanto que a extinção da punibilidade do crime pretérito ocorreu em 2009, ou seja, a menos de 5 (cinco) anos, o que permite a incidência da majorante, forte no artigo 64, I, do Código Penal.

Pelo mesmo fundamento, fica obstada a concessão do redutor previsto no art. 33, § 4º, do Código Penal, uma vez que o acusado não preenche aos primeiro dos requisitos exigidos, qual seja, a primariedade.

Por fim, não incidem causas de aumento ou de diminuição, motivo pelo qual totaliza a pena em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado (em decorrência da pena aplicada, da reincidência e das circunstâncias judiciais não inteiramente favoráveis) e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, cada qual em seu valor mínimo.

A pena aplicada impede a substituição por restritiva ou concessão de sursis.


5 - Da detração

De outro lado, diante da nova diretriz estabelecida pela Lei 12.736/2012, tem-se que os acusados Edgar, Marcel e Paulo foram presos em flagrante na data de 5-10-2012 e permaneceram presos até a data deste julgamento (26-6-2014), ou seja, cumpriram 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 21 (vinte e um) dias de segregação cautelar.

5.1. Quanto ao acusado Marcel

Assim, considerando a necessidade de cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena para progressão de regime (art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90 - acrescentado pela Lei 11.464/08) observa-se que foi preenchido o pressuposto objetivo para a progressão do regime prisional.

5.2 Quanto ao acusado Edgar:

Considerando que a reincidência do acusado exige o cumprimento de 3/5 (três quintos) das pena, verifica-se que não foi preenchido o requisito objetivo para progressão do regime prisional

5.3 Quanto ao acusado Paulo

Quanto ao acusado Paulo, tendo em vista que lhe foi fixado o regime aberto com substituição, não haverá alteração do regime imposto.

6 - da possibilidade de recorre em liberdade aventada pelo réu Paulo

Em que pese a superveniência de sentença condenatória, a qual sustentaria, em tese, a segregação cautelar do acusado, o fato é que lhe foi reconhecido o direito de cumprimento de pena pelo regime aberto, pelo qua resta prejudicada a análise do pedido.

7 - da restituição dos bens apreendidos suscitada pela defesa de Edgar

Foram apreendidos com o acusado Edgar dois aparelhos de telefone celular e a importância de R$ 883,00 (oitocentos e oitenta e três reais).

Quanto aos aparelhos telefônicos, eles não devem ser restituídos, pois, como bem mencionado pela autoridade a quo, não houve prova da proveniência lícita dos equipamentos, o que impede-lhes a restituição:

Assim já decidiu esta Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT). CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. PROVA DA AUTORIA. PROPRIEDADE DA DROGA APREENDIDA. FLAGRANTE. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS E DE USUÁRIOS. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPENDÊNCIA QUÍMICA QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE PENAL PELO CRIME DE TRÁFICO. DIRETRIZES DO ART. 28, § 2.º, DA LEI N. 11.343/06 QUE, ADEMAIS, INDICAM A TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. As palavras dos policiais, aliadas às de usuários de drogas, são elementos suficientes para demonstrar a autoria delitiva do acusado, mormente quando trazia consigo determinada quantidade de drogas. A condição de usuário de drogas, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal do agente para o crime de tráfico de drogas. REINCIDÊNCIA. NÃO RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES. "O fato de o reincidente ser punido mais gravemente do que o primário não viola a Constituição Federal nem a garantia do ne bis in idem, isto é, de que ninguém pode ser punido duplamente pelos mesmos fatos, pois visa tão-somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal" (Agravo Regimental no Recurso Especial n. 942.981/RS, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. em 3.5.2011). DOSIMETRIA. PENA-BASE. conduta social. Afastamento. PENA REDUZIDA. REINCIDÊNCIA. MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES. EXACERBAÇÃO JUSTIFICADA. Diante da nova política criminal antidrogas trazida pela Lei n. 11.343/06, entende-se que o fato de o réu ser usuário de drogas não configura fundamento idôneo para o aumento da pena-base. A multirreincidência do réu justifica a exacerbação da pena-base. PERDIMENTO DE BENS. ORIGEM LÍCITA DE VALORES E DE APARELHO CELULAR NÃO COMPROVADA. RESTITUIÇÃO INVIÁVEL. Não havendo a necessária comprovação de que a quantia em dinheiro encontrada com o acusado tinha origem lícita e sendo o aparelho celular utilizado pelo réu para entrar em contato com os compradores de entorpecentes, inviável a restituição de ambos. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2012.068902-3, de Blumenau, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 21-02-2013).

De outro lado, diante da comprovação de ocupação lícita de onde o acusado percebia a remuneração mensal de R$ 1.484,94 (mil quatrocentos e oitenta e quatro reais e noventa e quatro centavos - fl. 51) mostra-se viável o pedido de restituição em relação ao numerário apreendido, pelo que é parcialmente provido o recurso no ponto.

8- Conclusão:

Afastar as preliminares e dar parcial provimento ao recurso do acusado Edgar para determinar a restituição do valor de R$ 883,00 (oitocentos e oitenta e três reais; dar parcial provimento ao recurso do acusado Paulo para reduzir a pena aplicada, totalizando-a em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa (valor mínimo), fixando-se o regime aberto para o seu resgate bem como a sua substituição por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora de trabalho por dia de condenação, e prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo), prejudicada a análise do pedido de liberdade provisória e, por fim, dar parcial provimento ao recurso do acusado Marcel para reduzir a pena aplicada, totalizando-a em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa (valor mínimo).


Gabinete Des. Jorge Schaefer Martins