jusbrasil.com.br
26 de Janeiro de 2022
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 20140411433 SC 2014.041143-3 (Acórdão)
Órgão Julgador
Quarta Câmara de Direito Público Julgado
Partes
Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social INSS, Procurador:  Rogers Martins Colombo (Procurador Federal) (9488SC), Apelados: Ronei Silva de Freitas e outros, Advogado:  Fábio Lopes de Lima (16277/SC)
Julgamento
9 de Julho de 2014
Relator
Jaime Ramos
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Apelação Cível n. 2014.041143-3, da Capital

Relator: Des. Jaime Ramos

ACIDENTE DE TRABALHO - PLEITO DE REVISÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA COM BASE NO ART. 29, II, DA LEI N. 8.213/91 - EXISTÊNCIA DE AÇÕES CIVIS PÚBLICAS (Nº 0002320-5920124036183 E N. 002320-59.2012.4.03.6183, BEM COMO DE MEMORANDO CIRCULAR (N. 21/2010) QUE REGULAMENTAM A REVISÃO DO BENEFÍCIO NA ESFERA ADMINISTRATIVA - CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL - INOCORRÊNCIA - EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO AUTÔNOMO E ABSTRATO DE AÇÃO (ART. , XXXV, DA CF/88)- REVISÃO DA RMI DO AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO - SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO AFERIDO COM BASE EM TODOS OS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO EXISTENTES NO PERÍODO CONTRIBUTIVO - IMPOSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DO ART. 29, INCISO II, DA LEI N. 8.213/91 - CÁLCULO COM BASE SOMENTE NOS 80% (OITENTA POR CENTO) MAIORES SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO PARA FINS DE OBTENÇÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DO BENEFÍCIO - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

No cálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença acidentário, que obedece aos mesmos parâmetros da aposentadoria por invalidez acidentária, deve ser levada em conta a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo, desprezando-se, portanto, os 20% (vinte por cento) menores salários-de-contribuição.

Os honorários advocatícios fixados em 10%, em se tratando de ação previdenciária ou acidentária, incidem apenas sobre prestações vencidas até a data da publicação da sentença (Súmula n. 111, do STJ).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2014.041143-3, da Comarca da Capital (2ª Vara da Fazenda Pública), em que é apelante o Instituto Nacional do Seguro Social INSS, e apelado Ronei Silva de Freitas e outros:

A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso do INSS e à remessa oficial. Custas na forma da lei.

Do julgamento realizado em 10 de julho de 2014, presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Jaime Ramos, participaram os Exmos. Srs. Desembargadores Rodrigo Cunha e Ricardo Roesler.

Florianópolis, 10 de julho de 2014.

Jaime Ramos

Relator


RELATÓRIO

Na Comarca da Capital, Ronei Silva de Freitas e outros ajuizaram ação de revisão de benefício acidentário contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, sustentando que receberam o benefício auxílio-doença acidentário por determinado período; que para calcular a renda mensal inicial a ré considerou a média aritmética de todos os salários-de-contribuição constantes do respectivo período básico de cálculo, não respeitando a regra do inciso II do art. 29 da Lei n. 8.213/91, o qual prevê que devem ser desconsiderados 20% dos menores salários-de-contribuição; que o procedimento adotado pela autarquia extrapola os limites de regulamentação da LBPS. Requereu, então, a revisão dos benefícios.

Sentenciando, o digno Magistrado, por entender que não houve requerimento na esfera administrativa, e com isso, qualquer resistência por parte do ente previdenciário, julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, pela ausência de interesse processual.

Inconformado, os autores apelaram alegando que a ausência de requerimento administrativo não impede o ajuizamento da ação judicial, pois o acesso ao Poder Judiciário não pode ser condicionado ao exaurimento da via administrativa, e que os requisitos para a revisão do benefício auxílio-doença foram preenchidos; que por tais fatos, a sentença não pode ser mantida, razão pela qual requereu a reforma da sentença para que seja julgado procedente o pedido formulado na inicial.

Os autos ascenderam a este Tribunal que, por este Órgão Fracionário, anulou a sentença extintiva do processo e determinou o prosseguimento do feito.

Citado, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contestou arguindo apenas a carência de ação, em face da ausência de interesse de agir, em razão do acordo entabulado na ação civil pública de n. 00023205920121036183, ajuizada na 2ª Vara Previdenciária de São Paulo.

Sentenciando, o digno Magistrado julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, para condenar o INSS a revisar a RMI do benefício percebido, com aplicação do inciso II da Lei n. 8.213/91, e pagar as diferenças havidas, excluídas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal. Condenou-o, ainda, ao pagamento da metade das custas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmula 111 do STJ).

Inconformado, o INSS apelou arguindo, preliminarmente, a ausência de interesse de agir da autora Vera Lúcia Garcez, haja vista que seu benefício já fora revisado; e ausência de interesse processual quanto aos outros autores frente à existência: 1) dos acordos na Ação Civil Pública e n. 0002320-5920124036183 e 002320-59.2012.4.03.6183; 2) do Memorando Circular Conjunto DIRBEN/PFEINSS n. 21/2010; que, em suma, possibilitam a revisão do benefício postulado na seara administrativa, a decadência e a prescrição. No mérito, disse que não é devida a revisão do benefício de auxílio-doença, seja porque foi calculado de acordo com as regras da época em que o benefício foi concedido, seja porque a revisão postulada já foi feita na esfera administrativa.

Após as contrarrazões, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, com base em seu Ato n. 103/MP/2004, por considerar ausente o interesse público no feito, deixou de intervir.

VOTO

1. Da alegada ausência de interesse processual em face da existência dos acordos ações de n. 0002320-5920124036183 e 002320-59.2012.4.03.6183, e do Memorando Circular Conjunto DIRBEN/PFEINSS n. 21/2010.

São insustentáveis as preliminares de ausência de interesse processual em razão da existência dos acordos nas Ações de n. 0002320-5920124036183 e 002320-59.2012.4.03.6183 e do Memorando Circular Conjunto DIRBEN/PFEINSS n. 21/2010, uma vez que o ordenamento jurídico não veda a pretensão do autor, sendo perfeitamente possível a concessão da revisão do benefício de auxílio-doença, desde que preenchidos os requisitos necessários.

A existência de mecanismos administrativos que possibilitam a revisão do benefício acidentário não implica em falta de interesse de agir, pois a própria Constituição consagra o princípio do acesso ao Judiciário ao dispor que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. , inciso XXXV, da Constituição Federal).

O interesse processual deve estar presente não apenas no ajuizamento da ação, mas em todo o transcorrer do processo. Verificada, a qualquer tempo, que a prestação jurisdicional postulada será inútil à parte, o juiz deve reconhecer esse fato, mesmo porque o interesse processual é uma das condições da ação e, portanto, matéria de ordem pública, que pode e deve ser apreciada de ofício, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, nos termos dos arts. , 267, incisos IV e VI, e seu § 3º, 295, III, e 301, X, do Código de Processo Civil.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery explicam que "existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático." (in Código de Processo Civil Comentado. 7. ed., São Paulo: RT, 2003, p. 629).

Nas hipóteses em que não houve a revisão administrativa do benefício e o pagamento das diferenças decorrentes da aplicação do art. 29, inciso II, da Lei n. 8.213/91, é inegável o interesse de agir do segurado para recuperar judicialmente as perdas pecuniárias que teve, como reconhece este Tribunal, a despeito dos atos administrativos que foram editados para possibilitar a correção dos equívocos cometidos pela autarquia:

"REVISÃO DE BENEFÍCIO - AUXÍLIO-DOENÇA - PEDIDO DE NOVA APURAÇÃO DO VALOR DA BENESSE COM BASE NOS MAIORES SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO CORRESPONDENTES A 80% DO PERÍODO CONTRIBUTIVO (ART. 29, II, DA LEI N. 8.213/91)- MEMORANDO CIRCULAR - PLEITO RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE - EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - FALTA DE INTERESSE DE AGIR - ART. 267, VI, DO CPC - IMPOSSIBILIDADE - DESNECESSIDADE DE PRÉVIA POSTULAÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA - PAGAMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS - NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO DO FEITO - ANULAÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE - RECURSO PROVIDO.

"Ainda que o direito à revisão do benefício tenha sido reconhecido administrativamente pelo ente previdenciário, remanesce o direito ao pagamento das prestações vencidas, o que configura o interesse processual do demandante' (TJSC, Apelação Cível n. 2010.065730-5, de Rio Negrinho, Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros).

2. Da ausência do interesse de agir da autora Vera Lúcia Garcez por ter o INSS calculado a renda mensal do benefício de acordo com o art. 29, II, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.876, de 26.11.1999

Não obstante a rejeição da preliminar arguida pelo INSS no sentido da falta de interesse de agir em face da existência de acordo em ação civil pública e memorando interno que permitem a revisão do cálculo da renda mensal inicial de auxílio-doença acidentário ou previdenciário, para cumprir o disposto na redação atual do art. 29, inciso II, da Lei n. 8.213/91, tal condição da ação não se faz presente para a autora Vera Lúcia Garcez, no caso em exame, por outro motivo, ou seja, porque, quando da concessão do benefício para tal segurada, a autarquia já calculou o salário-de-benefício e, por conseguinte, a renda mensal inicial, com observância do referido dispositivo e respeito ao determinado pela Lei n. 9.876/99.

Efetivamente, constata-se pelo documento de fls. 59/61, que o cálculo do salário-de-benefício foi realizado "segundo a Lei 9876, de 29/11/1999", justamente o diploma que, tendo incluído o inciso II no art. 29 da Lei n. 8.213/91, determinou que fossem levados em conta 80% dos maiores salários-de-contribuição, descartando 20% dos menores salários-de-contribuição.

Tal documento, além da indicação expressa da observância da referida Lei n. 9.876/99, observa-se que os menores salários-de-contribuição foram desconsiderados, o que demonstra que realmente a administração autárquica levou em conta apenas os 80% maiores salários-de-contribuição para achar o salário-de-contribuição e, por consequência, calcular a renda mensal inicial do auxílio-doença concedido ao autor, com vigência a partir de 04.08.2007.

Então, se o que a parte autora almeja com a ação foi integralmente atendido quando da concessão daquele benefício, pode-se dizer que ela não conta com o necessário interesse jurídico-processual de agir, o que determina a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos dos arts. , 267, inciso VI, c/c o § 3º, 295, inciso III, e 301, inciso X, todos do Código de Processo Civil.

3. Da revisão da renda mensal do benefício de acordo com o art. 29, II, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.876, de 26.11.1999 para os autores Ronei Silva de Freitas, Terezinha da Costa Moraes, João José Luiz Ivan Rodrigues dos Santos, Evanio Ernandio da Silva e João Galdino dos Santos.

Os autores Ronei Silva de Freitas, Terezinha da Costa Moraes, João José Luiz Ivan Rodrigues dos Santos, Evanio Ernandio da Silva e João Galdino dos Santos ajuizaram a presente demanda revisional para recalcular a renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença acidentário, ao argumento de que a autarquia federal, quando do cálculo do salário-de-benefício considerou a média aritmética de todos os salários-de-contribuição constantes do respectivo período básico de cálculo, quando deveria ter utilizado a fórmula estipulada no art. 29, inciso II, da Lei n. 8.213/91, ou seja, considerar apenas a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição e, portanto, desprezar os menores salários-de-contribuição correspondentes aos 20% restantes do Período Básico de Cálculo (PBC). Adiciona que é incorreto o cálculo efetivado pelo INSS com base no art. 32, § 20º, do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelos Decretos n. 3.265/99 e 5.545/2005), uma vez que o regulamento não pode contrariar o texto claro da lei.

Dispõe o citado art. 29, inciso II, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.876, de 26.11.1999:

"Art. 29. O salário-de-benefício consiste:

"I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99).

"II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99).

"§ 1º (Parágrafo revogado pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999).

"§ 2º O valor do salário-de-benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição na data de início do benefício.

"§ 3º Serão considerados para cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo-terceiro salário (gratificação natalina). (Redação dada pela Lei nº 8.870, de 1994).

"§ 4º Não será considerado, para o cálculo do salário-de-benefício, o aumento dos salários-de-contribuição que exceder o limite legal, inclusive o voluntariamente concedido nos 36 (trinta e seis) meses imediatamente anteriores ao início do benefício, salvo se homologado pela Justiça do Trabalho, resultante de promoção regulada por normas gerais da empresa, admitida pela legislação do trabalho, de sentença normativa ou de reajustamento salarial obtido pela categoria respectiva.

"§ 5º Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo.

"(...)".

As alíneas a, d, e e h do art. 18 da Lei 8.213/91, mencionadas no inciso II, do art. 29, correspondem à aposentadoria por invalidez, à aposentadoria especial, ao auxílio-doença e ao auxílio-acidente, "verbis":

"Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

I - quanto ao segurado:

a) aposentadoria por invalidez;

b) aposentadoria por idade;

c) aposentadoria por tempo de contribuição;

d) aposentadoria especial;

e) auxílio-doença;

(...)

h) auxílio-acidente".

Também é pertinente a redação do art. , da Lei n. 9.876/99, assim vazado:

"Art. 3o Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do 'caput' do art. 29 da Lei n. 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.

"§ 1o Quando se tratar de segurado especial, no cálculo do salário-de-benefício serão considerados um treze avos da média aritmética simples dos maiores valores sobre os quais incidiu a sua contribuição anual, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do § 6º do art. 29 da Lei n. 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.

"§ 2o No caso das aposentadorias de que tratam as alíneas b, c e d do inciso I do art. 18, o divisor considerado no cálculo da média a que se refere o caput e o § 1o não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo".

Como se percebe, enquanto o segurado pleiteia a aplicação do disposto no art. 29, inciso II, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.876/99, o INSS diz que a regra a seguir é a do art. 32, § 2º do Decreto 3.048/99, que regulamenta os benefícios da Previdência Social.

Dispõe o § 2º do art. 32 do Decreto n. 3.048/99, com a redação baseada nos Decretos n. 3.265, de 29.11.1999, 5.399, de 24.03.2003, e 5.545, de 22.09.2005:

"Art. 32. O salário de benefício consiste:

(...)

§ 2º, nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de contribuição dividido pelo número de contribuições apurado".

Em resumo, o autor pretende que o cálculo de seu salário-de-benefício leve em conta apenas 80% dos maiores salários-de-contribuição, desprezando-se os menores correspondentes aos restantes 20% do Período Básico de Cálculo. Por sua vez, o INSS entende que por ter o autor contribuído em número inferior a 144 (cento e quarenta e quatro) contribuições desde a competência de julho de 1994, o seu salário-de-benefício foi apurado corretamente sobre todos os salários-de-contribuição. A fórmula aplicada pela autarquia desconsidera o que determina o art. 29, inciso II, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.876/99.

Efetivamente, segundo o art. 29, inciso II, da Lei n. 8.213/91, o salário de benefício deve corresponder à média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, ou seja, na hipótese dos autos o INSS deveria escolher, dentre todos os salários-de-contribuição, somente os maiores no montante equivalente a 80% de todo o período, excluindo os menores salários-de-contribuição correspondentes a 20% do Plano Básico de Cálculo - PBC.

Nesse sentido é a orientação jurisprudencial deste Tribunal:

"APELAÇÃO CÍVEL - INFORTUNÍSTICA - REVISÃO DE BENEFÍCIO -"AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO"- CÁLCULO DA RMI - SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO AFERIDO COM BASE EM TODOS OS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO EXISTENTES NO PERÍODO CONTRIBUTIVO - IMPOSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE - INCIDÊNCIA DA REGRA DO ART. 29, II, DA LEI N. 8.213/91, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI N. 9.876/99 - MÉDIA ARITMÉTICA SIMPLES DOS MAIORES SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO CORRESPONDENTES A 80% (OITENTA POR CENTO) DE TODO O PERÍODO CONTRIBUTIVO - RECURSO DESPROVIDO.

"Para a obtenção da renda mensal inicial ? RMI de "auxílio-doença acidentário" concedido na vigência da Lei n. 8.213/91, com as alterações promovidas pela Lei n. 9.876/99, deve ser aplicada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo, na forma do art. 29, II, da referida lei. (TJSC. AC n. 2008.007179-7, de Tubarão. Rel. Des. Rui Fortes. Decisao em 29/10/2008).

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REVISÃO DE RENDA MENSAL INICIAL - BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA - CÁLCULO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO REALIZADO PELA AUTARQUIA DE ACORDO COM O § 20 DO ART. 32 DA LEI N. 8.213/91, ACRESCIDO PELO DECRETO N. 5.545/2005 - SOMA DE TODOS OS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO DO PERÍODO CONTRIBUTIVO - OPERAÇÃO INDEVIDA - APLICAÇÃO DO ART. 29, II, DA LEI N. 8.213/99 - LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO INFORTÚNIO - MÉDIA ARITIMÉTICA SIMPLES DOS MAIORES SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO CORRESPONDENTES A OITENTA POR CENTO DE TODO O PERÍODO CONTRIBUTIVO - REVISÃO DEFERIDA - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS" (TJSC. AC n. 2007.048567-0, de Tubarão, Rel. Des. Anselmo Cerello).

"APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTE DO TRABALHO. AÇÃO REVISIONAL. BENEFÍCIO CONCEDIDO EM 27.7.2002. APURAÇÃO DA RENDA MENSAL INICIAL - R.M.I. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DO ART. 29, INCISO II, DA LEI N. 8.213, DE 24.7.1991, APURANDO-SE A R.M.I. COM BASE NA MÉDIA ARITMÉTICA SIMPLES DOS 80% (OITENTA POR CENTO) MAIORES SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. AUTARQUIA FEDERAL QUE COMPUTOU INTEGRALMENTE OS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO, PORQUE NÚMERO INFERIOR A 144 (CENTO E QUARENTA E QUATRO) CONTRIBUIÇÕES, CONFORME DISPOSTO NO § 2º DO ART. 32 DO DECRETO N. 3.048, DE 6.5.1999, COM A REDAÇÃO DADA PELO DECRETO N. 3.265, DE 29.11.1999. COMPREENSÃO, NESTA CASA, DE QUE O REGULAMENTO EXTRAPOLOU SEUS LIMITES. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO, MANTENDO-SE A SENTENÇA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.

"Prevalece na Corte Catarinense a compreensão de que, independentemente da data de filiação do segurado à previdência social, no cálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença acidentário e da aposentadoria por invalidez acidentária deve ser levado em conta a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo. E assim se diz porque os decretos regulamentadores teriam extrapolado os limites próprios, inserindo regras não previstas na Lei n. 9.876, de 26.11.1999"(TJSC. AC n. 2008.076595-9, de Lages. Rel. Des. Subst. Jânio Machado. Decisao em 26/02/2009).

Ora, o cálculo do salário-de-contribuição efetuado nos moldes do art. 32, § 2º, do Decreto n. 3.048/99, como quer impor o ente previdenciário, extrapola os limites impostos pela Lei Federal que regulamenta os benefícios da Previdência Social. Por isso, não pode ser aceito, porque um Decreto, embora possa regulamentar aspectos peculiares da aplicação da Lei, não pode apartar-se desta no conteúdo essencial, nem desvirtuar o texto legal que, no caso, determina expressamente que o cálculo do salário-de-benefício deve levar em conta a"média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo", o que permite concluir que os menores salários-de-contribuição correspondentes aos outros 20% do Período Básico de Cálculo devem ser desprezados, independentemente do número de contribuições previdenciárias ou do período em que elas foram prestadas desde julho de 1994.

A contradição existente entre o texto do Decreto e o da Lei deve ser resolvida em favor desta última, obviamente, como tem consolidado esta Corte de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO - REVISÃO DE BENEFÍCIO - AUXÍLIO-DOENÇA - LEI N. 8.213/91, ART. 29, INC. II - APLICABILIDADE - DEC. N. 3.048/99, ART. 32, § 20 - PODER REGULAMENTAR EXTRAPOLADO - ILEGALIDADE.

"O Decreto n. 3.048/99 tem a função de meramente regulamentar as questões relativas ao Regime Geral da Previdência Social nos termos fixados por lei, como, na espécie, a Lei n. 8.213/91. Ao perder a simetria, sua aplicação não é mais admitida, prestigiando-se a exegese estabelecida pelo legislador ordinário".

"A apuração do salário-de-benefício do auxílio-doença deve respeitar a regra inserta no inc. II do art. 29 da Lei n. 8.213/91, cuja redação foi modificada pela Lei n. 9.876/99, passando a estabelecer critério de cálculo diverso do estipulado no Decreto n. 3.048/99 (TJSC. AC n. 2008.035972-5, de Lages. Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros. Decisão: 24/07/2008).

"INFORTUNÍSTICA - REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL - ART. 32, § 2º, DO DECRETO N. 3.048/99 - DISPARIDADE A PARTIR DA LEI N. 9.876/99 - APROVEITAMENTO DE TODOS OS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DA ESPÉCIE.

"[...]

"O Decreto n. 3.048/99 tem a função de meramente regulamentar as questões relativas ao Regime Geral da Previdência Social nos termos fixados por lei, como, na espécie, a Lei n. 8.213/91. Ao perder a simetria, sua aplicação não é mais admitida, prestigiando-se a exegese estabelecida pelo legislador ordinário"(AC n. 2007.056723-3, Des. Francisco Oliveira Filho).

"APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTE DO TRABALHO. AÇÃO REVISIONAL. BENEFÍCIO CONCEDIDO EM 31.7.2005. APURAÇÃO DA RENDA MENSAL INICIAL - R.M.I. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DO ART. 29, INCISO II, DA LEI N. 8.213, DE 24.7.1991, APURANDO-SE A R.M.I COM BASE NA MÉDIA ARITMÉTICA SIMPLES DOS 80% (OITENTA POR CENTO) MAIORES SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. AUTARQUIA FEDERAL QUE COMPUTOU INTEGRALMENTE OS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO, PORQUE EM NÚMERO INFERIOR A SESSENTA POR CENTO DO NÚMERO DE MESES DECORRIDOS DESDE A COMPETÊNCIA JULHO DE 1994. REGRA INSERIDA NO ART. DA LEI N. 9.876, DE 26.11.1999, E REGULAMENTADA NOS §§ 3º E 4º DO ART. 188-A DO DECRETO N. 3.265, DE 29.11.1999, QUE INCLUIU NOVA REGRA NO DECRETO N. 3.048, DE 6.5.1999. COMPREENSÃO, NESTA CASA, DE QUE O REGULAMENTO EXTRAPOLOU SEUS LIMITES. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.

"1. Prevalece na Corte Catarinense a compreensão de que, independentemente da data de filiação do segurado à previdência social, no cálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença acidentário e da aposentadoria por invalidez acidentária deve ser levado em conta a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo. E assim se diz porque os decretos regulamentadores teriam extrapolado os limites próprios, inserindo regras não previstas na Lei n. 9.876, de 26.11.1999" (TJSC. AC n. 2008.054634-2, de Lages. Rel. Des. Subst. Jânio Machado. Data Decisão: 26/02/2009).

Do corpo desse último acórdão vale a pena colacionar, devido à sua relevância e à pertinência ao tema em debate, o seguinte trecho:

"O Decreto n. 3.265, de 29.11.1999, introduziu alterações no Regulamento da Previdência Social (aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6.5.1999), dando nova redação aos arts. 32 e 188-A:

"Art. 32. O salário-de-benefício consiste:

"I - (...)

"II - para as aposentadorias por invalidez e especial, auxílio-doença e auxílio-acidente na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.

"(...)

"§ 2º. Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado.

"Art. 188-A. Para o segurado filiado à previdência social até 28 de novembro de 1999, inclusive o oriundo de regime próprio de previdência social, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput e § 14 do art. 32.

"§ 1º (...)

"§ 2º (...)

"§ 3º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com salários-de-contribuição em número inferior a sessenta por cento do número de meses decorridos desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições mensais apurado.

"O salário-de-benefício exerce forte influência na apuração da renda mensal inicial, não se podendo ignorar as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998, que tiveram o nítido propósito de relegar ao plano ordinário as questões envolvendo correção de benefício previdenciário. Assim, para evitar alguns abusos constatados no passado, quando contribuições maiores eram feitas às vésperas da aposentadoria, tudo de modo a repercutir na concessão de um benefício de maior valor, o legislador ordinário expediu a Lei n. 9.876, de 26.11.1999, introduzindo regras novas. Mas, situação muito distinta é a que envolve as questões acidentarias, pois neste campo a vontade do obreiro é de nenhuma importância, uma vez que são fatos que fogem completamente da sua iniciativa. Não há, por conseqüência, razões que justifiquem uma preocupação maior do legislador, no sentido de evitar abusos que possam ter ocorrido no passado.

"O tema foi objeto de apreciação nesta Casa em diversas oportunidades, preponderando a compreensão de que os regulamentos criaram regras não previstas pelo legislador ordinário. Inicialmente, é encontrado precedente oriundo da Segunda Câmara de Direito Público:

"INFORTUNÍSTICA - REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL - ART. 32, § 2º, DO DECRETO N. 3.048/99 - DISPARIDADE A PARTIR DA LEI N. 9.876/99 - APROVEITAMENTO DE TODOS OS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DA ESPÉCIE - CORREÇÃO MONETÁRIA DA CONDENAÇÃO - IGP-DI - ADEQUAÇÃO EX OFFICIO - JUROS MORATÓRIOS - VERBA ADVOCATÍCIA - PARCELAS VENCIDAS ATÉ A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA - APELO E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS.

"O Decreto n. 3.048/99 tem a função de meramente regulamentar as questões relativas ao Regime Geral da Previdência Social nos termos fixados por lei, como, na espécie, a Lei n. 8.213/91. Ao perder a simetria, sua aplicação não é mais admitida, prestigiando-se a exegese estabelecida pelo legislador ordinário.

"Nas ações acidentárias, incidem juros moratórios de 1% ao mês (EREsp n. 207.992/CE). Quanto à correção monetária dos valores a serem pagos, adota-se o IGP-DI (Medida Provisória n. 1.415/96, convertida na Lei n. 9.711/98, aplicável desde maio/96) como índice adequado. (Apelação cível n. 2007.056723-3, de Laguna, Segunda Câmara de Direito Público, relator o desembargador Francisco Oliveira Filho, j. em 4.12.2007. Disponível em: . Acesso em: 17 fev. 2009).

"Posteriormente, a mesma compreensão foi adotada pela Primeira Câmara de Direito Público:

"INFORTUNÍSTICA - REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL - ART. 32, § 2º, DO DECRETO N. 3.048/99 - DISPARIDADE A PARTIR DA LEI N. 9.876/99 - APROVEITAMENTO DE TODOS OS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DA ESPÉCIE - CORREÇÃO MONETÁRIA DA CONDENAÇÃO - IGP-DI - ADEQUAÇÃO 'EX OFFICIO' - JUROS MORATÓRIOS - VERBA ADVOCATÍCIA - PARCELAS VENCIDAS ATÉ A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA - APELO E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS.

"O Decreto n. 3.048/99 tem a função de meramente regulamentar as questões relativas ao Regime Geral da Previdência Social nos termos fixados por lei, como, na espécie, a Lei n. 8.213/91. Ao perder a simetria, sua aplicação não é mais admitida, prestigiando-se a exegese estabelecida pelo legislador ordinário"(Ap. Cív. n. 2007.056723-3, rel. Des. Francisco Oliveira Filho). (Apelação cível n. 2007.057672-0, de Laguna, Primeira Câmara de Direito Público, relator o desembargador Vanderlei Romer, j. em 27.2.2008. Disponível em: . Acesso em: 17 fev. 2009).

"A Terceira Câmara de Direito Público também adotou o mesmo posicionamento:

"PREVIDENCIÁRIO - REVISÃO DE BENEFÍCIO - AUXÍLIO-DOENÇA - LEI N. 8.213/91, ART. 29, INC. II - APLICABILIDADE - DEC. N. 3.048/99, ART. 32, § 20 - PODER REGULAMENTAR EXTRAPOLADO - ILEGALIDADE

"O Decreto n. 3.048/99 tem a função de meramente regulamentar as questões relativas ao Regime Geral da Previdência Social nos termos fixados por lei, como, na espécie, a Lei n. 8.213/91. Ao perder a simetria, sua aplicação não é mais admitida, prestigiando-se a exegese estabelecida pelo legislador ordinário"(AC n. 2007.056723-3, Des. Francisco Oliveira Filho).

"A apuração do salário-de-benefício do auxílio-doença deve respeitar a regra inserta no inc. II do art. 29 da Lei n. 8.213/91, cuja redação foi modificada pela Lei n. 9.876/99, passando a estabelecer critério de cálculo diverso do estipulado no Decreto n. 3.048/99. (Apelação cível n. 2008.025516-6, de Lages, Terceira Câmara de Direito Público, relator o desembargador Luiz Cézar Medeiros, j. em 18.6.2008. Disponível em: . Acesso em: 17 fev. 2009).

"E nesta Quarta Câmara de Direito Público, de igual modo, é encontrado precedente que conforta a pretensão buscada em primeiro grau pelo segurado:

"AÇÃO REVISIONAL - AUXÍLIO-DOENÇA - SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO - CÁLCULO - APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 29, II, DA LEI N. 8.213/91 - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA - INSURGIMENTO DA AUTARQUIA APENAS QUANTO À CORREÇÃO MONETÁRIA E AOS JUROS DE MORA - PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO E DA REMESSA. (Apelação cível n. 2008.049468-9, de Criciúma, Quarta Câmara de Direito Público, relator o desembargador Cláudio Barreto Dutra, j. em 5.12.2008. Disponível em: . Acesso em: 17 fev. 2009)".

A Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Circunscrição de Santa Catarina, no âmbito do Tribunal Federal de Recursos da 4ª Região, editou a Súmula n. 24, para consolidar entendimento no mesmo sentido: "Para os benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente, concedidos após a vigência da Lei nº. 9.876/99, o salário-de-benefício consistirá na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, independentemente da data de filiação ao RGPS e do número de contribuições mensais vertidas no período contributivo"(Sessão de 14/08/2008; D.E. (Judicial 2) de 20/08/2008; D.E. (Judicial 2) de 25/08/2008; D.E. (Judicial 2) de 28/08/2008).

Percebe-se, então, o equívoco do INSS em utilizar o disposto no art. 32, § 2º, do Decreto 3.048/99, ao invés de aplicar a regra estipulada no inciso II do art. 29 da Lei n. 8.213/91 com a redação dada pela Lei n. 9.876/99, e no disposto no art. desta última.

Portanto, para o cálculo do salário-de-benefício sobre o qual incide a renda mensal inicial do auxílio-doença concedido ao autor deverá ser aplicado o disposto no art. 18, alínea 'e' (auxílio-doença), c/c art. 29 , inciso II e seus parágrafos, da Lei n. 8.213/91, que prevê que o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, devendo-se desprezar, portanto, os menores salários-de-contribuição correspondentes aos 20% (vinte por cento) restantes.

A aplicação dessa fórmula legal de cálculo do salário-de-benefício não traz qualquer violação a qualquer princípio ou regra da Constituição Federal de 1988, nem mesmo ao princípio contributivo (art. 201) ou ao princípio da isonomia previdenciária (art. 201, § 1º), nem traduz aumento de benefício sem a respectiva fonte de custeio (art. 195, § 5º).

4. Da correção monetária e dos juros de mora

No tocante à correção monetária, não há dúvida de que se deve respeitar a legislação que rege os benefícios previdenciários e acidentários, na qual são previstos os respectivos índices sequenciais, no período anterior à aplicação da Lei n. 11.960/09 que será mais adiante discutida.

Desde que a correção monetária foi autorizada pela Lei n. 6.899, de 09.04.1981, para atualizar os débitos oriundos de decisões judiciais, os índices previstos na legislação geral e na própria legislação previdenciária/acidentária acompanham a sequência abaixo: ORTN, de 09.04.1981 a fevereiro de 1986 (Lei n. 6.899/81 e Decreto n. 86.649/81); OTN, de março de 1986 a janeiro de 1989 (art. , do Decreto-Lei n. 2.284/86); BTN, de fevereiro de 1989 a fevereiro de 1991 (art. , § 1º, c, e § 2º, da Lei n. 7.777/89); INPC, de março de 1991 a junho de 1991 (arts. e , da Lei n. 8.177/91); INPC, de julho de 1991 a dezembro de 1992 (art. 41, § 6º, da Lei n. 8.213/91); IRSM, de janeiro de 1993 a fevereiro de 1994 (art. , § 2º, da Lei n. 8.542/92); URV, de março de 1994 a junho de 1994 (art. 20, § 5º, da Lei n. 8.880/94); IPC-r, de julho de 1994 a junho de 1995 (art. 20, § 6º, da Lei n. 8.880/94); INPC, de julho de 1995 a abril de 1996 (art. , § 3º, da MP n. 1.053/95); IGP-DI, de maio de 1996 a julho de 2006 (art. 8º, da MP n. 1.415/96 e art. 10, da Lei n. 9.711/98); INPC, de agosto de 2006 em diante, até 30.06.2009 (art. 41-A, da Lei n. 8.213/91, incluído pela MP n. 316/06, convertida na Lei n. 11.430/06). De 01.07.2009 em diante ocorre a aplicação do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pelo art. da Lei n. 11.960/09, a ser analisada adiante. Não tem aplicação ao caso o disposto no art. 31 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 01.10.2003).

Os juros de mora são devidos a partir da data da citação (art. 219,"caput", do Código de Processo Civil; art. 405 do Código Civil de 2002; e Súmula n. 204 do Superior Tribunal de Justiça).

A sequência de índices dos juros de mora, ao longo do tempo, é a seguinte: 0,5% (meio por cento) ao mês até 28.02.1987 (Lei Federal n. 4.414, de 24.09.1964, c/c os arts. 1.062 e 1.063 do Código Civil de 1916 e com os arts. , e do Decreto n. 22.626, de 07.04.1933; 1% (um por cento) ao mês no período de 01.03.1987 a 30.06.2009 (art. , do Decreto-lei n. 2.322, de 26.02.1987).

A partir de 01.07.2009, de acordo com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal, aplica-se o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pelo art. da Lei n. 11.960/09, para o cálculo englobado da correção monetária e dos juros de mora de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança.

Considerando que tal maneira de calcular engloba os dois encargos moratórios, e não havendo incidência de juros de mora senão após a citação, é necessário especificar que até a data da citação calcula-se a correção monetária pelos índices sequenciais antes referidos, sendo o último o INPC, a partir do vencimento de cada parcela. Após a citação, tendo sido efetivada esta antes do advento da Lei n. 11.960/09, os juros de mora são calculados separadamente à taxa de 1% (um por cento) ao mês até 30.06.2009, a partir de quando a correção monetária e os juros de mora passam a ser calculados pelos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança. No caso de a citação ter-se efetivado após a Lei n. 11.960/09, desde a data daquela sobre cada parcela correm juros e correção pelos referidos índices indicados pelo art. 1º-F referido.

5. Dos honorários advocatícios

Quanto aos honorários advocatícios tem decidido este Tribunal que quando a Fazenda Pública é vencida, a verba correspondente há de ser fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação corrigida, atendendo-se, assim, ao disposto no art. 20, § 4º c/c o § 3º, do Código de Processo Civil. Nas ações acidentárias, quando vencido, o segurado é isento do pagamento de honorários advocatícios (cf. Súmula n. 110, do STJ).

O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 111, cuja redação original era a seguinte:"Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vincendas". Portanto, a verba honorária deveria incidir sobre as prestações vencidas. Mas essa orientação era imprecisa, porque não dizia quais as prestações deveriam ser consideradas vencidas. Diferenciadas foram as atitudes dos Juízes, alguns dos quais aplicaram a Súmula sem maior esclarecimento, enquanto outros chegaram a admitir que as"prestações vencidas"a serem consideradas seriam aquelas encontradas ate a data do trânsito em julgado da sentença, ou, em situação mais extremada, até o início da execução do julgado, ou seja, do pedido de cumprimento da sentença. A maioria no entanto, mandou aplicar o percentual dos honorários advocatícios sobre as" prestações vencidas até a sentença "ou" até a prolação da sentença ".

Na tentativa de solucionar o problema, o próprio Superior Tribunal de Justiça, em sessão de 27/09/2006, reviu a Súmula n. 111 e lhe deu nova redação para dizer que"os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença". Incidem, portanto, apenas sobre as prestações vencidas até então.

Mas como se sabe, a sentença é um ato jurídico-processual que só passa a ter existência jurídica a partir de sua publicação em Cartório, até porque desde então já não é mais possível alterá-la (art. 463, do Código de Processo Civil). Assim, há que se estabelecer, para melhor precisão, que para a incidência do percentual de honorários advocatícios, consideram-se as prestações do benefício previdenciário ou acidentário vencidas até a data da publicação da sentença e não apenas até a da sua prolação que é um ato incompleto e que só se aperfeiçoa com a publicação cartorária.

Portanto, na espécie os honorários advocatícios serão de 10% sobre as prestações vencidas até a data da publicação da sentença e não apenas até o momento em que foi proferida. Mas não cabem sobre o total da condenação.

Pelo exposto, dá-se provimento parcial ao recurso do INSS para tão somente extinguir o processo, sem resolução do mérito, quanto à autora Vera Lúcia Garcez, em face da ausência do interesse jurídico processual de agir, mantida a condenação em relação aos demais autores.


Gabinete Des. Jaime Ramos


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25195390/apelacao-civel-ac-20140411433-sc-2014041143-3-acordao-tjsc/inteiro-teor-25195391

Informações relacionadas

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
Jurisprudênciahá 11 anos

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 20100657305 Rio Negrinho 2010.065730-5