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20 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 20140359023 SC 2014.035902-3 (Acórdão)
Órgão Julgador
Primeira Câmara Criminal Julgado
Partes
Impetrante: Lindiana Branco Dziachan
Julgamento
16 de Junho de 2014
Relator
Paulo Roberto Sartorato
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Inteiro Teor

Habeas Corpus n. 2014.035902-3, de Itajaí

Relator: Des. Paulo Roberto Sartorato

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INÍCIO DE EXECUÇÃO DA REPRIMENDA. PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA PENA IMPOSTA, DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA E DE SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO DO RÉMEDIO CONSTITUCIONAL NA FASE EXECUCIONAL TÃO SOMENTE QUANDO A ILEGALIDADE PUDER SER CONSTATADA DE PLANO. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. CIRCUNSTÂNCIA QUE, SE COMPROVADA, IMPLICARIA NULIDADE ABSOLUTA DA DECISÃO NESSE PONTO. CONHECIMENTO DO WRIT. NÃO OCORRÊNCIA DE DUPLA PENALIZAÇÃO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE PODE SER UTILIZADA NA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE E NA APLICAÇÃO DE PATAMAR INTERMEDIÁRIO DE REDUÇÃO DECORRENTE DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. ESPECIAL GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO QUE DENOTA A ADEQUAÇÃO DO REGIME FECHADO. QUANTUM DE PENA E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE IMPEDEM A SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL A SER SANADO. ORDEM DENEGADA.

1. "Não configura bis in idem a utilização da quantidade das drogas para exasperar a pena-base e para negar a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 em patamar máximo, porquanto é cabível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos" (STJ - HC 229.691/MG, Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. em 10/12/2013).

2. Para o crime de tráfico de drogas, entende-se que a fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em conta, também, a natureza e a quantidade da droga, em atenção ao que dispõe o artigo 42 da Lei n. 11.343/06, de modo que, quando estes elementos evidenciam especial gravidade concreta do delito, mostra-se como regime mais adequado o fechado.

3. No tocante à substituição da pena, embora possível em tese, deverão ser constatadas, em cada caso relativo ao tráfico de drogas, a viabilidade e conveniência da conversão da sanção física por restritivaS de direitos, observados os pressupostos objetivos e subjetivos arrolados pelo art. 44 do Estatuto Repressivo.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n. 2014.035902-3, da comarca de Itajaí (1ª Vara Criminal), em que é impetrante Lindiana Branco Dziachan, e paciente Joelson Petry:

A Primeira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, denegar a ordem.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pela Exma. Desa. Marli Mosimann Vargas, com voto, e dele participou o Exmo. Des. Carlos Alberto Civinski.

Funcionou na sessão pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Dr. Gercino Gerson Gomes Neto.

Florianópolis, 17 de junho de 2014.

Paulo Roberto Sartorato

Relator


RELATÓRIO

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado por Lindiana Branco Dziachan, advogada, em favor de Joelson Petry, contra ato acoimado de ilegal da MMa. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itajaí que, nos autos da Ação Penal n. 033.12.012868-6, julgou parcialmente procedente a denúncia oferecida pelo Ministério Público e condenou o paciente à pena de 04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06).

Alega a impetrante, em síntese, que a autoridade dita coatora, ao fixar a reprimenda imposta ao paciente, valeu-se da quantidade de drogas apreendidas em poder deste como fundamento para o agravamento da sanção em duas fases do cálculo dosimétrico, configurando bis in idem.

Afirma, ainda, que se encontram preenchidos os requisitos previstos para o cumprimento da pena em regime mais brando, inexistindo motivos a justificar a fixação do regime fechado.

Por fim, pugna pelo deferimento do pedido liminar e da ordem em definitivo, para que seja aplicado o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em grau máximo e, por consequência, adequado o regime inicial de resgate da reprimenda. Requer, também, a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos (fls. 02/12).

Indeferido o pedido liminar (fls. 14/16) e solicitadas as informações, foram essas prestadas pela autoridade apontada como coatora (fls. 18/20).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Rogério Antônio da Luz Bertoncini, opinou pelo conhecimento e denegação do writ (fls. 23/31).

Este é o relatório.

VOTO

Sobre a medida de habeas corpus, a Constituição Federal, em seu artigo , LXVIII, assegura a concessão da ordem sempre que alguém sofrer, ou se achar ameaçado de sofrer, violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, e desde que sua aferição prescinda de dilação probatória.

Mencionado remédio constitucional encontra-se também disciplinado pelo artigo 647 do Código de Processo Penal, que assim dispõe:

Art. 647 - Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.

É de se ressaltar, ainda, que em sede de habeas corpus, na qualidade de remédio constitucional de natureza excepcionalíssima, inexiste a possibilidade de discussão acerca do mérito, ficando o seu objeto adstrito à aferição da legalidade ou não da decisão capaz de privar o paciente de sua liberdade de locomoção, de modo que a impetração só é admissível, no âmbito da execução penal, nas hipóteses em que a aventada ilegalidade puder ser comprovada de plano, isto é, quando sua análise dispensar o exame aprofundado de provas.

A respeito do tema, assinala Julio Fabbrini Mirabete:

As questões relativas à execução da pena que demandam incontestável exame de prova, por envolverem aspectos objetivos e subjetivos, impedem que se concedam benefícios por via do habeas corpus. (Execução penal: comentários à Lei 7.210, de 11-7-84. 9ª. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 678).

Sabe-se, também, que, em regra, a irresignação contra decisão condenatória transitada em julgado deve ser formulada por meio de revisão criminal (CPP, art. 621). Apenas em situações excepcionais, quando a impetração de habeas corpus em face de sentença irrecorrível possuir como argumento a hipótese de manifesta nulidade absoluta, reputa-se viável o seu conhecimento.

A propósito, "o habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser utilizado como sucedâneo da revisão criminal, salvo em situações nas quais se verifique flagrante ilegalidade ou nulidade, o que não é o caso dos autos" (STF - RHC n. 115983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 16/04/2013).

Além disso, para a concessão do remédio constitucional é necessário que o writ venha amparado com prova documental pré-constituída que ofereça ao julgador elementos para a análise dos fatos que evidenciem a violência ou coação à liberdade de locomoção, ônus este que compete ao impetrante.

No caso em tela, a impetração do presente habeas corpus veio acompanhada dos documentos necessários à análise do writ, sendo, por isso, viável o exame do remédio constitucional (já que um dos argumentos deduzidos pela impetrante é de ocorrência de bis in idem - circunstância que, se comprovada, implicaria a nulidade da decisão nesse ponto).

O paciente fora condenado, em primeiro grau, nos autos da Ação Penal n. 033.12.012868-6, à pena de 04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do delito de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06).

Ao fixar a reprimenda, a Magistrada a quo assim consignou:

[...] Pertinente à culpabilidade, compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, é normal à espécie. O denunciado Joelson Petry não possui antecedentes. Quanto à sua conduta social, não há informações concretas nos autos para avaliá-la. Em relação à personalidade, também não há elementos para uma correta avaliação. O motivo que o levou a cometer o ilícito foi o desejo reprovável de obter vantagem econômica mediante a exploração da desgraça alheia, a vontade de obter ganho fácil sem o necessário trabalho honesto, o que, porém, já é devidamente apenado pelo tipo e não interfere na dosimetria da pena. As circunstâncias foram graves considerando-se a grande quantidade de droga apreendida, que totalizou 8,692 kg da droga conhecida vulgarmente como maconha. As consequências foram normais à espécie. Por fim, a vítima, no caso concreto, a sociedade, não pode ser considerada responsável pelo seu desvirtuamento para o caminho da criminalidade. Assim, analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do Código Penal, em consonância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06, sendo uma delas desfavorável ao réu (circunstâncias), aumento a pena base em 1/6, fixando-a em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Inexistem circunstâncias agravantes. Reconheço a presença das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, razão por que diminuo a pena em 6 (seis) meses, três para cada atenuante, fixando-a, nesta fase, em 5 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Na terceira fase, não há causa especial de aumento de pena. Verifico, no entanto, que, sendo o acusado primário, de bons antecedentes, e não havendo provas de que ele se dedique a atividades criminosas ou seja integrante de organização criminosa, deve ser concedido a ele o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Desta forma, diminuo a pena em 1/5. Deixo de aplicar a redução máxima considerando a grande quantidade de droga apreendida - 8,692 kg da droga conhecida vulgarmente como maconha. Portanto, resta a pena fixada definitivamente em 4 (quatro) anos e 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa. No que toca ao regime de cumprimento da pena carcerária, entendo cabível o inicialmente fechado, aplicável aos crimes hediondos ou a eles equiparados. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa, face a quantidade de pena aplicada, bem como porque a providência não se mostra suficiente à prevenção e à repressão de delito de tamanha gravidade, salvo casos excepcionalíssimos, eis que poderia incentivar a verdadeira onda de crimes que a resposta penal visa a prevenir e reprimir, em especial, no presente caso, em que o acusado praticava a narcotraficância na casa de sua família, repassando quantidade de droga para inserir no meio social, indicador da periculosidade que representa. Fixo o valor do dia-multa no mínimo legal (art. 43, Lei 11.343/06) (fls. 18/19 e fl. 148 do anexo).

Posteriormente, perante o Juízo da Execução (Processo de Execução Penal n. 033.12.016371-6), a defensora do paciente formulou pedido de alteração de regime prisional, o qual foi indeferido pela autoridade singular nos seguintes termos:

[...] O Senado Federal, em 15/02/2012, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, suspendeu a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, nos seguintes termos:

O Senado Federal resolve:

Art. 1º - É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.

Assim, a discussão sobre o tema está encerrada, entendendo-se que nem a proibição apriorística contida na Lei de Drogas e nem a gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas servem de óbice para a substituição da pena de prisão por restritivas de direitos, devendo ser analisada a possibilidade de sua aplicação na hipótese em apreço à luz dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no artigo 44 do Código Penal, in verbis:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Na hipótese, verifica-se que a réu, não reincidente, indubitavelmente atende os requisitos objetivos para o cumprimento da pena em regime semiaberto, uma vez que a reprimenda quedou-se abaixo de 8 (oito) anos e o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça.

No entanto, diante da análise das peculiaridades do caso em concreto, entendo não recomendada tal modificação, na medida em que a quantidade de drogas apreendida com o réu - aproximadamente 8 (oito) kilogramas - não revela ser a medida socialmente recomendável e suficiente ao caráter punitivo e preventivo a que o apenamento deve ser submetido, consequentemente, entendo não satisfeitos os pressupostos de natureza subjetiva preceituados no parágrafo 3º do artigo 33 do Código Penal.

Por todo o exposto, INDEFIRO o pedido de fls.106/108, permanecendo incólume o título executivo judicial penal a ser executado neste Juízo (fls. 19/20).

Insurge-se a impetrante contra referidos atos, pleiteando a aplicação da redutora prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em seu grau máximo e a fixação de regime inicial de pena mais brando, além da substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos.

A pretensão, todavia, não merece ser acolhida, pois inexiste qualquer nulidade nas decisões acima transcritas.

Isso porque, em que pese a legislação não esclarecer os fatores a serem analisados na escolha da fração que diminuirá a pena em decorrência da minorante estabelecida no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/006, a doutrina e a jurisprudência pacificaram o entendimento de que, tratando-se de causa especial de diminuição de pena, a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do acusado, servirão para a escolha da fração de redução, lembrando, ainda, que o juiz deve pautar-se na prevenção e repressão da atividade criminosa, verificando, sobretudo, as diretrizes fixadas no art. 42 da Lei Antidrogas.

Acerca do assunto, frisa-se:

II - No tocante à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, o legislador limitou-se a estabelecer os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando a cargo da autoridade judiciária fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada para a mitigação da pena (entre 1/6 a 2/3). Nesse aspecto, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente [...]. (TJSC - Apelação Criminal n. 2011.031859-2, de Lages, Rela. Desa. Salete Silva Sommariva, j. em 26/09/2011).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/06, ART. 33, § 4.º) E RECEPTAÇÃO (CP, ART. 180, CAPUT). CONDENAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. [...] CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA BENESSE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. QUANTIDADE DA DROGA QUE IMPEDE A REDUÇÃO MÁXIMA. [...] 1. Conquanto o § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas não estabeleça quais são os critérios que o juiz deve analisar para escolher a fração de diminuição da pena, a doutrina e a jurisprudência pátria pacificaram o entendimento de que, tratando-se de causa especial de diminuição de pena, a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do acusado, servirão para a escolha do quantum de redução. Em que pese a maconha não possuir elevado grau de dependência química, a apreensão de expressiva quantidade desse psicotrópico - 1.792 gramas - não autoriza a redução máxima da reprimenda. [...] (TJSC - Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2012.022322-7, da Capital, Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. em 02/08/2012).

Na hipótese, observa-se que, apesar de as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal não serem, de todo, desfavoráveis ao paciente, a significativa quantidade de entorpecente apreendido - 8,692 kg (oito quilogramas e seiscentos e noventa e dois gramas) de maconha - justifica a fixação do patamar intermediário de diminuição em decorrência da referida minorante, mostrando-se satisfatório e razoável à repressão do crime praticado, não devendo sofrer correção.

O fato de a quantidade de droga ter sido também utilizada para a majoração da pena-base não implica, ao contrário do que sustenta a impetrante, dupla penalização, porquanto, de acordo com a reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores e deste Sodalício, não há falar em violação ao princípio do non bis in idem quando determinada circunstância é utilizada em momentos e finalidades distintos, possuindo aplicações em diferentes momentos da pena.

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. OCORRÊNCIA. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. CAUSA ESPECIAL. QUANTUM DE INCIDÊNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA. QUANTIDADE DA DROGA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO DESCARACTERIZA A HEDIONDEZ DO DELITO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS.FIXADO O REGIME INICIAL FECHADO. REGIME MENOS GRAVOSO. POSSIBILIDADE EM TESE. CASO CONCRETO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DA DROGA. NÃO CONHECIMENTO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de revisão criminal.

2. O Tribunal de origem adotou fundamentos concretos para justificar a exasperação da pena-base, não parecendo arbitrário ou desarrazoado o quantum imposto, tendo em vista a quantidade da substância entorpecente apreendida - 30,2 kg de maconha -, a atrair a incidência do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006.

3. Devidamente fundamentada a dosimetria, no tocante, especificamente, à causa especial de diminuição, notadamente pela grande quantidade da droga - 30,2 kg de maconha -, o quantum de redução aplicado fica indene ao crivo do habeas corpus, pois é matéria que demanda revolvimento fático-probatório. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.

4. Não configura bis in idem a utilização da quantidade das drogas para exasperar a pena-base e para negar a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 em patamar máximo, porquanto é cabível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos.

5. A incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 não descaracteriza o caráter hediondo do crime de tráfico. Precedentes.

6. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto.

7. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos. In casu, tendo a reprimenda final alcançado 5 anos de reclusão, não é possível a pretendida substituição.

8. Devidamente fundamentada a negativa de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, em razão da quantidade da substância entorpecente apreendida - 30,2 kg de maconha - (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006), não há constrangimento ilegal a ser sanado.

9. Habeas corpus não conhecido (STJ - Habeas Corpus n. 229.691/MG, Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. em 10/12/2013). (Grifou-se).

Por tais razões, não se verifica constrangimento ilegal no procedimento e quantum de redução adotados pela Magistrada a quo.

O mesmo ocorre no que se refere ao regime inicial de resgate da reprimenda. Nesse tocante, este relator tem utilizado como orientação, nos casos envolvendo o delito de tráfico de drogas, o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento, em Plenário, do Habeas Corpus n. 111.840/ES, que declarou a inconstitucionalidade da determinação contida no § 1º do artigo da Lei n. 8.072/90, autorizando, assim, a fixação de regimes prisionais mais brandos para os crimes hediondos e assemelhados. Essa possibilidade, contudo, deve ser verificada diante das circunstâncias do caso concreto, à luz dos critérios estabelecidos no artigo 33, § 3º, do Código Penal e também no artigo 42 da Lei n. 11.343/06.

Referido acórdão foi assim ementado:

Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida.

1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados.

2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.

3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto.

4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal.

5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que "[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado". Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (STF - Habeas Corpus n. 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 14/06/2012).

In casu, a especial gravidade concreta de que se reveste o delito praticado pelo paciente - caracterizada, sobretudo, pela grande quantidade de entorpecente apreendido - denota a adequação do regime fechado.

No tocante à substituição da pena, de igual forma, embora possível em tese, deverão ser constatadas, em cada caso relativo ao tráfico de drogas, a viabilidade e conveniência da conversão da sanção física por restritivas de direitos, observados os pressupostos objetivos e subjetivos arrolados pelo art. 44 do Estatuto Repressivo.

Na hipótese sob exame, foi imposta ao paciente pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos, o que impede a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, a teor do que dispõe o artigo 44, I, do Código Penal.

Ademais, consoante o já exposto, as circunstâncias do delito igualmente indicam pela insuficiência da referida providência, deixando de ser preenchida, também, a exigência estabelecida no artigo 44, III, do Estatuto Repressivo.

Ante o exposto, conclui-se pela correção da decisão impugnada e, ausente ilegalidade ou constrangimento ilegal a ser sanado, vota-se no sentido de denegar a ordem.

Este é o voto.


Gabinete Des. Paulo Roberto Sartorato


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