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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 20120399375 SC 2012.039937-5 (Acórdão)
Órgão Julgador
Segunda Câmara de Direito Público Julgado
Partes
Apelante: Município de Navegantes, Advogadas:  Gracy Kelly Lucindo (22354/SC) e outros, Apelada: Ana Cleide da Silva, Advogada:  Elídia Tridapalli (9666/SC), Interessada: Fundação Hospitalar Municipal de Navegantes
Julgamento
9 de Setembro de 2013
Relator
Francisco Oliveira Neto
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Inteiro Teor

Apelação Cível n. 2012.039937-5, de Navegantes

Relator: Des. Subst. Francisco Oliveira Neto

ADMINISTRATIVO. SERVIDORA OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. GRAVIDEZ. EXONERAÇÃO. OFENSA AO ART. , XVIII, DA CONSTITUIÇÃO E ART. 10, II, B, do ADCT, QUE LHE GARANTE ESTABILIDADE PROVISÓRIA. RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECEBER A REMUNERAÇÃO DURANTE A ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

'Conquanto cediço que a servidora contratada para exercer cargo comissionado pode ser exonerada, a qualquer tempo, ainda que esteja grávida, tal não constitui óbice ao direito, resguardado pela Lex maior, de perceber as verbas remuneratórias relativas aos cinco meses após ao parto' (AC n. 2008.002716-5, Rel. Des. Vanderlei Romer, em 17.6.2008); haja vista a estabilidade provisória determinada pelo art. 10, inciso II, letra 'b', do ADCT da Constituição Federal de 1988. (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2011.070079-5, de Balneário Camboriú, rel. Des. Jaime Ramos, j. 24-11-2011).

REINTEGRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CARGO EM COMISSÃO, EM QUE A DEMISSÃO É "AD NUTUM", OBSERVADA A OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO.

A estabilidade provisória estendida à servidora temporária grávida, não lhe garante o direito de ser reintegrada ao cargo que ocupava até a exoneração, gerando apenas a obrigação de pagamento dos vencimentos relacionados ao período compreendido entre o ato de exoneração o 5º mês após o parto.

DANO MORAL, POR CONTA DO ATO DE EXONERAÇÃO. INOCORRÊNCIA. CARGO EM COMISSÃO, EM QUE A DEMISSÃO É "AD NUTUM", OBSERVADA A OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO.

"À luz de precedentes deste Sodalício, do Superior Tribunal de Justiça e da Suprema Corte, a servidora gestante, que exerce cargo comissionado, e vem a ser exonerada, tem o direito de ver-se indenizada com a percepção dos vencimentos desde a data da exoneração até cinco meses após o parto, não havendo, todavia, que se cogitar, na espécie, da existência de dano moral, pois ausente dolo ou malícia" (TJSC, Apelação Cível n. 2010.073480-3, de Criciúma, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 26-04-2011).

ENCARGOS MORATÓRIOS.

CORREÇÃO MONETÁRIA. PARCELAS ENSEJADORAS DA PRETENSÃO VENCIDAS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N. 11.960/09. INCIDÊNCIA DO INPC A PARTIR DE QUANDO A PRESTAÇÃO ERA DEVIDA ATÉ 29.6.09. A CONTAR DE 30.6.09 (DATA DE INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.960/09) ATÉ A VÉSPERA DA CITAÇÃO, A ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DEVE SER CALCULADA PELA TAXA REFERENCIAL (TR).

A correção monetária deve ser corrigida pelo INPC a partir de quando deveria ter sido pago o benefício até o início da vigência da Lei n. 11.960/09, nos moldes do Provimento n. 13/95 da e. CGJSC e; a partir da entrada em vigor da Lei n. 11.960/09, a correção monetária deverá ser atualizada pela Taxa Referencial (TR) até a data da véspera da citação.

JUROS DE MORA. CITAÇÃO. LAPSO INICIAL PARA A INCIDÊNCIA, UNICAMENTE, DOS ÍNDICES OFICIAIS DA CADERNETA DE POUPANÇA.

A partir da citação - que se perfectibilizou já na vigência da Lei n. 11.960/09 -, devem incidir tão-somente os índices oficiais de poupança - para abarcar tantos os juros como a correção monetária.

ÔNUS SUCUMBENCIAIS. REDISTRIBUIÇÃO EM RAZÃO DO ACOLHIMENTO PARCIAL DOS PEDIDOS FORMULADOS PELO RÉU NAS RAZÕES RECURSAIS. FIXAÇÃO EM OBSERVÂNCIA AO PRIMADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE.

O arbitramento dos honorários advocatícios deve atender aos parâmetros estabelecidos no art. 20, §§ 3º e do CPC, observando-se o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para tanto.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA REFORMADA. RECURSO E REMESSA EM PARTE PROVIDOS. READEQUAÇÃO, DE OFÍCIO, DOS ENCARGOS DE MORA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2012.039937-5, da comarca de Navegantes (2ª Vara Cível), em que é apelante Município de Navegantes, e apelada Ana Cleide da Silva:

A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, dar parcial provimento ao recurso e à remessa, readequando-se, de ofício, os encargos de mora. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 10 de setembro de 2013, foi presidido pelo Excelentíssimo Desembargador Nelson Schaefer Martins, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Desembargador João Henrique Blasi.

Florianópolis, 11 de setembro de 2013.

Francisco Oliveira Neto

Relator


RELATÓRIO

Ana Cleide da Silva ajuizou ação ordinária de cobrança de valores por rescisão de contrato de trabalho contra o Município de Navegantes e Fundação Hospitalar Municipal de Navegantes.

Relatou, para tanto, que trabalhou para os réus entre o período de 2.1.09 e 31.4.09, sendo admitida na data de 2.1.09 para o cargo em comissão na função de assistente administrativo e, na data de 12.1.09, como secretária do Procon de Navegantes. Ressaltou que, após descobrir que estava grávida, foi arbitrariamente demitida. Sustentou que a Constituição veda a demissão sem justa causa da data da concepção até cinco meses após o nascimento do bebê, motivo pelo qual requereu a sua reintegração ao cargo com vencimento igual ao percebido quando da sua demissão. Pugnou, liminarmente, a reintegração imediata com o pagamento das verbas devidas e, no mérito, a concessão de assistência judiciária gratuita e a confirmação da liminar (fls. 2/31).

Às fls. 32/35, foi indeferido o pedido de assistência judiciária, bem como a antecipação dos efeitos da tutela, ao argumento de que "eventual direito à reintegração que tivesse a autora se estenderia, somente, até a data de 8.6.10, data esta em que acabaria a estabilidade provisória prevista no art. 10, II, alínea b, do ADCT".

Contra a interlocutória, a autor opôs embargos de declaração (fls. 3739), os quais foram rejeitados (fls. 41/43).

A autora emendou a inicial, juntando a declaração de hiposuficiência e o novo exame de gravidez (fls. 44/47).

Tendo em vista novo fato (gravidez), o magistrado deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para determinar que os réus reintegrem a autora, imediatamente, no cargo de "Gestor Público II", restabelecendo sua remuneração. Em relação ao pleito de assistência judiciária gratuita, determinou que a autora, no prazo de 10 dias, juntasse provas da sua hipossuficiência (fls. 49/52).

Citado (fl. 61), o Município réu contestou, sustentando, preliminarmente, a ilegitimidade passiva da Fundação Hospitalar Municipal de Navegantes, uma vez que integra a estrutura organizacional da Prefeitura Municipal de Navegantes. Sustentou, no mérito, que a demissão se deu em razão de a funcionária não ter se adaptado ao serviço público, pois num curto espaço de tempo passou por três secretarias (Secretaria da Administração, Procon de Navegantes e Fundação Hospitalar Municipal). Alegou que a gravidez não motivou a sua demissão. Defendeu que, por se tratar de cargo de comissão de livre nomeação e exoneração, a exoneração da autora poderia ocorrer a qualquer momento. Requereu a improcedência dos pedidos formulados na inicial e, caso seja acolhida a estabilidade provisória concernente à penalidade relativa à primeira gestação, seja repelida a reintegração concedida relativa à segunda (fls. 62/136).

O Ministério Público opinou pela procedência dos pedidos formulados na inicial (fls. 140/144).

À fl. 145, a parte autora requereu a concessão da assistência judiciária gratuita.

Após, sobreveio a sentença de mérito, em que o magistrado julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial, para: "a) excluir a Fundação Hospitalar Municipal de Navegantes - SC, do polo passivo da demanda, em virtude de sua ilegitimidade passiva, extinguindo o feito, parcialmente, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 267, IV, do CPC; b) confirmar a decisão que concedeu a tutela antecipada para a reintegração da autora no cargo em que ocupava, pelo período de sua estabilidade provisória; c) condenar o réu ao pagamento de todas as parcelas remuneratórias e reflexos que deixou a autora de perceber em função de sua dispensa, acrescido de juros de mora, a contar da citação, e correção monetária, a partir de seu vencimento, observados índices da caderneta de poupança, a teor do art. 1F, da Lei 9.494/97 (redação dada pela Lei 11.960/09); e d) condenar o réu ao pagamento de indenização por danos morais, no montante de R$ 5.000,00, acrescido de juros de mora, a partir do trânsito em julgado desta sentença, e de correção monetária, a contar da presente data, aplicados os índices da caderneta de poupança, a teor do art. 1F, da Lei 9.494/97 (redação dada pela Lei 11.960/09). Ante a subumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 2.000,00, a serem arcados na proporção de 20% pela autora e 80% pelos réus. Sobrestada a exigibilidade dos ônus sucumbênciais da parte autora, nos moldes do art. 12 da Lei n. 1.060/50, ante o benefício da justiça gratuita que defiro ora. Isento o réu do pagamento das custas processuais, nos termos do art. 33, da LC n. 156/97, do Estado de Santa Catarina. Retifique-se o polo passivo da demanda, em virtude da exclusão do segundo réu" (fls. 146/151).

Irresignado, o Município apelou, sustentando, em suma, que "sendo a natureza do cargo em comissão incompatível com a estabilidade, inteiramente, inaplicável à hipótese a regra contida no art. 10, II, b, do ADCT da CF/88, ao que tange a permanência no cargo". Sustentou que "mesmo contrariado, admite-se a indenização da estabilidade provisória [...], matéria já pacificada pelo STJ, o que não se admite é a reitegração da requerente por estabilidade, e pior, em razão de uma segunda gravidez, enquanto ainda vigorava a estabilidade provisória originada da primeira gravidez". Defendeu a ausência de dano moral, uma vez que a demissão da apelada ocorreu unicamente pelo fato de ela não se adaptar ao trabalho. Requereu, por fim, a reforma da sentença e, subsidiariamente, a redução do quantum indenizatório (fls. 155/164).

Com as contrarrazões (fls. 169/174), os autos ascenderam a esta Corte.

Lavrou parecer pela Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Procurador de Justiça Plínio Cesar Moreira, que entendeu ser desnecessária a sua intervenção no feito (fls. 180/183).

VOTO

1. O recurso e a remessa, antecipe-se, devem ser, em parte, providos.

2. Incialmente impende destacar que a Administração Pública se rege pelo princípio da legalidade, preconizado no caput do art. 37 da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, em que está dito "a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoabilidade, moralidade, publicidade e eficácia".

Sendo que "a legalidade, como principio de administração ( CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. Ido parágrafo único do art. da Lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípio administrativos" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005).

Dessarte, é a lei que define até onde o administrador público poderá atuar de forma lícita, sem cometer ilegalidades, como ele deve agir.

Ora, enfatiza o art. da CF a proteção da maternidade, ao prever que "São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição"; do mesmo modo garante o art. 7º, inciso XVIII, "são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias".

Por sua vez, o art. 39, § 3º, da Carta Magna, estende esse direito às servidoras públicas (§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir).

Igualmente visando a proteção à maternidade, o art. 10, inciso II, letra b, do ADCT, estabelece que "fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (...) b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto".

Ora, como visto, todas as normas citadas visam garantir a trabalhadora grávida segurança por certo período.

Aliás, sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou, firmando entendimento no sentido de que "independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. , XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias". Colaciona-se a ementa do referido acórdão:

"'AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. , XVIII, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, B, do ADCT.

'O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. , XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

'Precedentes.

''Agravo regimental a que se nega provimento.

''2. No mesmo sentido, vejam-se: RMS 24.263, da relatoria do ministro Carlos Velloso; AIs 811.376-AgR, da relatoria do ministro Gilmar Mendes Res 287.905, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa; 568.985-AgR, da relatoria da ministra Ellen Gracie; 569.552, da relatoria da ministra Cármen Lúcia; 597.989-AgR, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; e 613.564, da relatoria do ministro Dias Toffoli.

''3. De se ver que a licença-maternidade (inciso XVIII do art. da CF), além de correr parelha com a obrigação estatal de proteger o mercado do trabalho da mulher até com" incentivos especiais "(inciso XX do mesmo artigo), deita raízes na" especial proteção "que o Estado e a sociedade devem à família, tudo conforme o art. 226 da nossa Magna Carta de 1988. Especial proteção que não deixa de passar pela garantia de assistência estatal a cada integrante de unidade familiar, nos exatos termos do § 8º desse artigo constitucional. Sendo que a licença em causa ainda desponta como especialíssima projeção da peregrina regra que se lê na cabeça do art. 227 da Constituição Republicana, todo ele voltado para conferir à criança e ao adolescente um tipo tão integral de assistência familiar e comunitária que certamente faz da licença por motivo de gestação um bem jurídico de primeiríssima prioridade.

Donde a explícita norma que se lê no § 3º do artigo constitucional de nº 39, estendendo à categoria dos servidores públicos a malha protetora, justamente, dos incisos XVIII e XX do referido art. 7º" (STF, ARE 655360/MG. Rel. Min. Ayres Brito. j. 6/9/2011);

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. DISPENSA DE FUNÇÃO COMISSIONADA NO GOZO DE LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PROTEÇÃO À MATERNIDADE. OFENSA. RECURSO PROVIDO.

'1. A estabilidade provisória, também denominada período de garantia de emprego, prevista no art. 10, inc. II, letra 'b', do ADCT, visa assegurar à trabalhadora a permanência no seu emprego durante o lapso de tempo correspondente ao início da gestação até os primeiros meses de vida da criança, com o objetivo de impedir o exercício do direito do empregador de rescindir unilateralmente e de forma imotivada o vínculo laboral.

'2. O Supremo Tribunal Federal tem aplicado a garantia constitucional à estabilidade provisória da gestante não apenas às celetistas, mas também às militares e servidoras públicas civis.

'3. Na hipótese, muito embora não se afaste o caráter precário do exercício de função comissionada, não há dúvida de que a ora recorrente, servidora pública estadual, foi dispensada porque se encontrava no gozo de licença maternidade. Nesse cenário, tem-se que a dispensa deu-se com ofensa ao princípio de proteção à maternidade. Inteligência dos arts. e , inc. XVIII, da Constituição Federal e 10, inc. II, letra b, do ADCT. 4. Recurso ordinário provido" (STJ, RMS 22361/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 07.02.2008).

No mesmo sentido, colhe-se da jurisprudência deste Tribunal:

"APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONSTITUCIONAL - SERVIDORA PÚBLICA DA CÂMARA MUNICIPAL - CARGO COMISSIONADO - EXONERAÇÃO 'AD NUTUM' - GRAVIDEZ COMPROVADA - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - ART. 10, INCISO II, ALÍNEA 'B', DO ADCT DA CF/88 - PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

'Conquanto cediço que a servidora contratada para exercer cargo comissionado pode ser exonerada, a qualquer tempo, ainda que esteja grávida, tal não constitui óbice ao direito, resguardado pela Lex maior, de perceber as verbas remuneratórias relativas aos cinco meses após ao parto' (AC n. 2008.002716-5, Rel. Des. Vanderlei Romer, em 17.6.2008); haja vista a estabilidade provisória determinada pelo art. 10, inciso II, letra 'b', do ADCT da Constituição Federal de 1988. (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2011.070079-5, de Balneário Camboriú, rel. Des. Jaime Ramos, j. 24-11-2011).

Portanto, não há dúvida quanto ao direito da apelante ao recebimento dos proventos e demais verbas consectárias à época da primeira gravidez. No entanto, questiona o réu quanto à reintegração da funcionária e, consequente, quanto ao pagamento das verbas em relação à segunda gestação..

3. Pois bem, estabelece o art. 37, inciso II, parte final, da Constituição Federal de 1988, o cargo em comissão é"declarado em lei de livre nomeação e exoneração".

A propósito, leciona Hely Lopes Meirelles acerca da estabilidade no serviço público, quando se trata de ocupante de cargo em comissão, que a "Investidura em comissão é a de natureza transitória, para cargos ou funções de confiança, sendo o agente exonerável ad nutum, a qualquer tempo, e independentemente de justificativa. Nesta modalidade de investidura, o agente não adquire estabilidade no serviço público nem as vantagens da função integram o seu patrimônio, dada a precariedade de seu exercício" (Direito Administrativo Brasileiro. 28. ed., São Paulo: Malheiros, 2003. p. 82).

No mesmo sentido, ensina José Cretella Júnior que " O exercício do cargo em comissão não confere estabilidade a seu ocupante, podendo ser demissível 'ad nutum' a critério do poder público, visto que esse tipo de cargo não possui a virtude de outorgar aos funcionários as mesmas vantagens asseguradas aos efetivos pelo decurso do tempo "(Curso de direito administrativo. 14. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 370).

Na hipótese em análise, denota-se que a impetrante ocupava cargo de provimento em comissão sendo dele exonerada quando já estava grávida.

Ora, não há dúvidas de que "Servidora ocupante de cargo em comissão pode ser exonerada a qualquer tempo; o ato prescinde de motivação"; todavia,"A circunstância de estar grávida ou em licença maternidade não lhe assegura a permanência no cargo, mas tão somente direito à remuneração correspondente ao período da 'estabilidade provisória, nos termos do art. , inciso XVIII, c/c o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, e art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT' (AgRgRE n. 420.839, Min. Dias Toffoli; AgRgREsp n. 26.834-3, Min. Castro Meira; AgRgRE n. 600.057, Min. Eros Grau; ROMS n. 18.887, Min. Arnaldo Esteves Lima; ACMS n. 2011.070079-5, Des. Jaime Ramos; AC n. 2010.050901-1, Des. Subst. Sônia Maria Schmitz)" (TJSC, Apelação Cível n. 2011.098797-1, de Braço do Norte, rel. Des. Newton Trisotto, j. 28-08-2012).

Neste sentido, aliás, colhe-se da jurisprudência desta Corte:

"MANDADO DE SEGURANÇA - CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO - PRELIMINARES DE NULIDADE DE SENTENÇA E ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM AFASTADAS - SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL - CARGO EM COMISSÃO - POSSIBILIDADE DE EXONERAÇÃO DURANTE A GRAVIDEZ - RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECEBER A REMUNERAÇÃO DURANTE A ESTABILIDADE PROVISÓRIA - CF, ART. , I E XVIII - ADCT, ART. 10, II, 'B' - NÃO UTILIZAÇÃO DO MANDAMUS COMO AÇÃO DE COBRANÇA - DETERMINAÇÃO NA SENTENÇA PARA PAGAMENTO DE TODO O VALOR EM 72 (SETENTA E DUAS) HORAS - VALORES VENCIDOS ANTES DA CONCESSÃO DA LIMINAR - EFEITOS PATRIMONIAIS A SEREM BUSCADOS EM EXECUÇÃO - REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA - REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS.

'Conquanto cediço que a servidora contratada para exercer cargo comissionado pode ser exonerada, a qualquer tempo, ainda que esteja grávida, tal não constitui óbice ao direito, resguardado pela Lex maior, de perceber as verbas remuneratórias relativas aos cinco meses após ao parto.' (AC n. 2008.002716-5, de Gaspar, Rel. Des. Vanderlei Romer, j. em 17.6.2008)"(TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2008.032183-6, de Criciúma, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 17-03-2009).

Ora, tendo em vista tal entedimento, de que a servidora ocupante de cargo comissionado goza apenas do direito à indenização dos vencimentos e não à reintegração do cargo, deve ser afastada, por consequência lógica, a condenação do réu ao pagamento das verbas trabalhistas relacionadas à segunda gravidez, uma vez que a primeira, diferente do que concluiu o togado, não lhe garantiu a sua manutenção no cargo, mas tão somente o direito à percepção das verbas.

Daí porque cabível tão somente o pleito de indenização da remuneração a que a autora teria direito no período da primeira gravidez, até o 5º mês posterior ao parto, nos termos do referido art. 10, inciso II, letra b, do ADCT da Carta Magna.

4. Em relação à alegação de que inocorreu dano moral, por conta da demissão sem justa causa da autora, também assiste razão ao apelante.

Ora, é incontroverso que a autora no momento da demissão ocupava cargo de natureza puramente comissionada, tendo ela plena ciência de que a qualquer momento, de acordo com a conveniência e oportunidade do Município, este poderia rescindir seu contrato de trabalho.

Aliás, a perpetuidade do contrato do trabalho puramente comissionado iria de encontro ao previsto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal que determina que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para o cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração".

Neste sentido, inclusive, esta Corte já decidiu:

"SERVIDOR PÚBLICO NÃO EFETIVO - EXONERAÇÃO - PRETENDIDA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - IMPOSSIBILIDADE.

'A estabilidade no serviço público é garantia somente daqueles servidores que ingressaram na administração mediante concurso, ou ainda, por aqueles que, na data da promulgação da Carta Magna, exerciam função pública há pelo menos cinco anos continuados, de acordo com o art. 19 do ADCT.

'Não tendo o apelante preenchido tais requisitos, não detinha o mesmo estabilidade no cargo, razão pela qual não lhe é devida qualquer indenização a título de danos morais em razão de sua dispensa"(Ap. Cível n. 2000.006849-7, de Chapecó, Rel. Des. Volnei Carlin, julgado em 24.04.2001).

Portanto, o Município ao exonerar a autora apenas o fez no exercício regular de seu direito, não se vislumbrando nos autos a ocorrência de dolo ou má-fé, razão pela qual não há como atribuir a ele a obrigação de indenizar eventuais danos sofridos pela autora.

Aliás, este é o posicionamento desta Corte:

"APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. EXONERAÇÃO DE SERVIDORA GRÁVIDA OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. ESTABILIDADE GESTACIONAL. INDENIZAÇÃO SALARIAL DEVIDA. DANO MORAL, EM DECORRÊNCIA DO ATO, INEXISTENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CARACTERIZADA. RAZOABILIDADE DO IMPORTE ARBITRADO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. À luz de precedentes deste Sodalício, do Superior Tribunal de Justiça e da Suprema Corte, a servidora gestante, que exerce cargo comissionado, e vem a ser exonerada, tem o direito de ver-se indenizada com a percepção dos vencimentos desde a data da exoneração até cinco meses após o parto, não havendo, todavia, que se cogitar, na espécie, da existência de dano moral, pois ausente dolo ou malícia.

II. Tendo havido decaimento recíproco, mantidos devem ser os parâmetros da decisão recorrida, em reverência ao preceituado pelo caput do art. 21 do Código de Processo Civil"(TJSC, Apelação Cível n. 2010.073480-3, de Criciúma, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 26-04-2011);

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DECORRENTE DE LICENÇA-MATERNIDADE. DIREITO À INDENIZAÇÃO. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO DESPROVIDO.

01. Servidora ocupante de cargo em comissão pode ser exonerada a qualquer tempo; o ato prescinde de motivação. A circunstância de estar grávida ou em licença maternidade não lhe assegura a permanência no cargo, mas tão somente direito à remuneração correspondente ao período da 'estabilidade provisória, nos termos do art. , inciso XVIII, c/c o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, e art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT' (AgRgRE n. 420.839, Min. Dias Toffoli; AgRgREsp n. 26.834-3, Min. Castro Meira; AgRgRE n. 600.057, Min. Eros Grau; ROMS n. 18.887, Min. Arnaldo Esteves Lima; ACMS n. 2011.070079-5, Des. Jaime Ramos; AC n. 2010.050901-1, Des. Subst. Sônia Maria Schmitz).

02. 'Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito' ( CC, art. 186). O dano moral indenizável consiste 'na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico' (Yussef Said Cahali); 'mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo' (Sérgio Cavalieri). Por si só, a exoneração de servidora ocupante de cargo em comissão, ainda que no período da estabilidade provisória da licença-maternidade, não caracteriza dano moral. (TJSC, Apelação Cível n. 2011.098797-1, de Braço do Norte, rel. Des. Newton Trisotto, j. 28-08-2012).

5. Dos encargos moratórios:

Às prestações devidas anteriormente à Lei n. 11.960/09, deverá incidir correção monetária pelo INPC a partir de quando deveria ter sido realizado o pagamento de cada remuneração, nos termos do Provimento n. 13/95, até 29.6.09. A contar de 30.6.09, início da vigência da Lei n. 11.960/09, a correção monetária deverá ser atualizada pela Taxa Referencial (TR) até 28.10.10, véspera da citação (fl. 59).

A contar da citação, que ocorreu em 29.10.10 (fl. 59), incidem tão-somente os índices oficiais de poupança, para abranger tanto correção monetária quanto juros de mora, nos moldes do que dispõe o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/09: "nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança".

Destaca-se que, por se tratar de norma de aplicabilidade imediata, é aplicável a Lei n. 11.960/09 às prestações vencidas após a sua vigência, como decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

"2. A Corte Especial - no julgamento do EREsp 1.207.197/RS, acórdão pendente de publicação - alinhou a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça ao entendimento pacificado do Supremo Tribunal, no sentido de que as normas que disciplinam os juros moratórios possuem natureza processual devendo incidir de imediato nos processos em andamento. 3. Na linha dessa nova orientação, nas condenações impostas à Fazenda Pública independentemente de sua natureza, devem incidir os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, a partir do advento da Lei n.º 11.960, publicada em 30/06/2009, que deu nova redação ao art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97" (STJ, AgRg nos EmbExeMS n. 11097/DF, rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 22.6.11);

Sendo assim, de ofício, deve ser corrigido o índice de correção monetária, a fim de ordenar que, a partir de 30.6.09, data do início da vigência da Lei n. 11.960/09, até a véspera da citação (28.10.10, fl. 59), incida correção monetária pelos índices da Taxa Referencial (TR), mantendo-se, no mais, os termos da sentença.

6. Com a rejeição parcial dos pedidos formulados pela autora (dois pedidos dos três inicial), os ônus sucumbenciais, devem ser distribuídos 25% a ser pago pelo réu e 75% pela autora, lembrando que o réu é isento de custas na forma do art. 33 da LCE n. 156/97.

6.1 Quanto aos honorários, o arbitramento de tal verba deve atender aos parâmetros estabelecidos no art. 20, §§ 3º e do CPC, observando-se o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para tanto. In casu, a considerar que a presente ação teve o seu julgamento antecipado e a matéria não era complexa, tem-se que a verba honorária deve ser arbitrada em R$ 2.000,00, a serem arcados na proporção de 25% pelo réu e 75% pela autora.

7. O voto, assim, é no sentido de:

7.1) dar provimento parcial ao recurso e à remessa para negar o direito da autora à reintegração ao cargo em comissão anteriormente ocupado, como também negar a ocorrência de dano moral sofrido e, consequentemente, redistribuir os ônus de sucumbência na forma acima descrita;

7.2) de ofício, determinar a incidência de correção monetária pelo INPC a partir de quando deveria ter sido realizado o pagamento de cada parcela e, a contar da citação, que se perfectibilizou em 29.10.10 (fl. 59), incidem juros de mora de 0,5% ao mês, sendo que, a contar de 30.7.09, devem incidir tão-somente os índices oficiais de poupança, para abarcar tanto juros de mora quanto correção monetária, nos moldes do que dispõe o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960, de 29.6.2009.


Gabinete Des. Subst. Francisco Oliveira Neto

MOD (UMM27892S)


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24187152/apelacao-civel-ac-20120399375-sc-2012039937-5-acordao-tjsc/inteiro-teor-24187153

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