jusbrasil.com.br
6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência

Processo

ACR 666984 SC 2009.066698-4

Órgão Julgador

Quarta Câmara Criminal

Partes

Apelante: Antoninho Carolino Pedro, Apelada: A Justiça, por seu Promotor

Publicação

Apelação Criminal n. , da Capital

Julgamento

18 de Agosto de 2011

Relator

Jorge Schaefer Martins

Documentos anexos

Inteiro TeorACR_666984_SC_1313785434937.doc
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Dados do Documento
Processo: Apelação Criminal nº
Relator: Jorge Schaefer Martins
Data: 2011-08-18

Apelação Criminal n. , da Capital

Relator: Des. Jorge Schaefer Martins

LESÕES CORPORAIS LEVES. DELITO PRATICADO CONTRA A MULHER NO ÂMBITO DOMÉSTICO. ARTIGO 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL. ARTIGO , I, DA LEI N. 11.340/2006. PRELIMINAR. AUDIÊNCIA DO ARTIGO 16 DA REFERIDA LEI. NÃO-REALIZAÇÃO. SUPOSTA NULIDADE ABSOLUTA. REPRESENTAÇÃO DA OFENDIDA. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA NA FASE INQUISITORIAL. POSTERIOR INQUIRIÇÃO DA VÍTIMA EM JUÍZO. DESEJO MANIFESTADO PERANTE O MAGISTRADO. INTENÇÃO INEQUÍVOCA DE PUNIÇÃO DO AGRESSOR. NULIDADE NÃO VERIFICADA. PRELIMINAR REJEITADA.

Em determinados casos, a audiência do artigo 16 da Lei Maria da Penha pode ser dispensada, principalmente quando a vítima, após manifestar o interesse de representar contra o agressor na Delegacia de Polícia, reitera essa manifestação na primeira oportunidade que tem para falar nos autos.

Nessas hipóteses, mostra-se manifesta a vontade da ofendida de prosseguimento da ação penal até os seus ulteriores termos.

MÉRITO. LEGÍTIMA DEFESA. ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ALEGAÇÃO REJEITADA.

"O acusador deve provar a realização do fato; o acusado, eventual causa excludente da tipicidade, da antijuridicidade, da culpabilidade ou extintiva da punibilidade" (JESUS, Damásio de. Código de processo penal anotado. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 186).

PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. VIAS DE FATO. ARTIGO 21 DO DECRETO-LEI N. 3.688/1941. INFRAÇÃO SUBSIDIÁRIA. CONDUTA QUE CONSTITUI INFRAÇÃO MAIS GRAVE. DESCLASSIFICAÇÃO INVIÁVEL.

As vias de fato, previstas no Decreto-Lei n. 3.688/1941, consubstanciam uma infração subsidiária, pois "o tipo penal demonstra que somente se dá relevo à contravenção penal descrita no art. 21 desta Lei, caso outra infração mais grave não se configure (ex.: lesão corporal, perigo de vida, tentativa de homicídio etc.)" (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 156).

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONDUTA DO AGENTE. OFENSIVIDADE MÍNIMA NÃO VERIFICADA. BEM JURÍDICO TUTELADO. INTEGRIDADE FÍSICA DA MULHER. LESÃO EXPRESSIVA. CRIME PRATICADO MEDIANTE VIOLÊNCIA CONTRA A PESSOA. INAPLICABILIDADE DO REFERIDO PRINCÍPIO. DEFENSOR DATIVO. REQUERIMENTO DE FIXAÇÃO DE REMUNERAÇÃO. ESTIPÊNDIO JÁ FIXADO NA SENTENÇA. REQUERIMENTO REJEITADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

A aplicação do princípio da insignificância exige "a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" ( HC n. 98.152, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, j. 19-5-2009).

No caso sub judice , as agressões foram praticadas contra a mulher no âmbito familiar, diante da filha do casal.

Assim, malgrado tratar-se de demanda envolvendo crime de lesões corporais leves, não é possível aplicar o princípio da insignificância, já que não se vislumbram a mínima ofensividade da conduta do agente, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade de sua ação e a inexpressividade da lesão ao bem jurídico tutelado, este consubstanciado na integridade física da mulher.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. , da comarca da Capital (3ª Vara Criminal), em que é apelante Antoninho Carolino Pedro e apelada a Justiça, por seu Promotor:

ACORDAM, em Quarta Câmara Criminal, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Custas legais.

RELATÓRIO

O Ministério Público ofereceu denúncia contra Antoninho Carolino Pedro pelo cometimento, em tese, do delito descrito no artigo 129, § 9º, do Código Penal, com incidência da Lei n. 11.340/2006. Segundo a narrativa constante na peça acusatória:

Consta do Inquérito Policial anexo, que no dia 07 de dezembro de 2006, por volta de 08hrs e 30min, na Rua Treze de Maio, nº 136, Prainha, nesta cidade e comarca, o denunciado ANTONINHO CAROLINO PEDRO, após um desentendimento com sua exposa (sic), a vítima Elsa Pedro, passou a agredi-la fisicamente, desferindo-lhe socos na cabeça e embaixo do seio, além de chutes na perna ofendendo, assim, a sua integridade corporal.

Diante das agressões a vítima Elsa Pedro, sofreu: "Uma área de edema discreto com mais ou menos 3cm de diâmetro localizado na região temporal esquerda" , conforme laudo pericial de fl. 14 (fl. II).

Recebida a denúncia (fl. 25), foi o réu citado (fls. 38-39), e apresentou a sua defesa prévia (fls. 34-37).

Na audiência de instrução e julgamento, foram inquiridas a vítima e 2 (duas) informantes. Na mesma oportunidade, o acusado foi interrogado, as partes apresentaram as suas alegações finais orais, e o Dr. Juiz de Direito proferiu sentença, cuja parte dispositiva transcreve-se:

Ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado pelo Estado de Santa Catarina para condenar Antoninho Carolino Pedro, devidamente qualificado nos autos, à pena de três (03) meses de detenção, por ofensa ao preceito ditado pelo art. 129, parágrafo 9º, do Código Penal, com incidência dos preceitos da Lei Maria da Penha, cuja reprimenda deverá ser resgatada no regime inicial aberto. Ex vi do art. 44, incisos I, II, e III, e § 2º, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade pela prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, pelo período de 03 (três) meses - tempo da prisão -, a ser estabelecida após o trânsito em julgado, eis que vedada a incidência pura e simples da multa (art. 17 da Lei 11.340/06). Feita a substituição, prejudicada resta a análise do sursis . Custas pelo acusado na forma da lei (fl. 48).

Inconformado, o acusado interpôs apelação, por meio da qual, preliminarmente, arguiu a nulidade do feito pela ausência de realização da audiência prevista no artigo 16 da Lei Maria da Penha.

No mérito, sustentou a necessidade de aplicação do princípio da insignificância, bem como afirmou ter agido em legítima defesa. Sucessivamente, pleiteou a desclassificação para a contravenção penal de vias de fato (artigo 21, do Decreto-Lei n. 3.688/1941). Por fim, requereu a fixação de remuneração para a sua defensora.

Ascenderam os autos a esta Corte.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Carlos Henrique Fernandes, opinou pela conversão do julgamento em diligência para que fossem apresentadas as contrarrazões pela acusação.

Apresentadas tais contrarrazões (fls. 89-92), a Procuradoria-Geral de Justiça, novamente por meio de parecer do Dr. Carlos Henrique Fernandes, manifestou-se pelo não-provimento do recurso.

VOTO

Inicialmente, enfrenta-se a preliminar, a qual envolve questão bastante controvertida, vale dizer, a obrigatoriedade ou não da realização da audiência prevista no artigo 16 da Lei n. 11.340/2006, cuja redação é a seguinte:

Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

A respeito desse dispositivo, escreve Guilherme de Souza Nucci:

24. Praticidade questionável: não é incomum que mulheres, quando o crime depende de representação (ex.: ameaça), registrem ocorrência na delegacia de polícia, apresentem representação e, depois, reconciliadas com seus companheiros ou maridos, busquem a retratação da representação, que, alguns autores denominam de renúncia , evitando-se, com isso, o ajuizamento da ação penal ou o seguimento para a transação, quando viável. Por outro lado, a autêntica renúncia seria a vítima manifestar, claramente, a sua intenção em não representar. De toda forma, o art. 16 da Lei 11.340/2006 procura dificultar essa renúncia ou retratação da representação, determinando que somente será aceita se for realizada em audiência especialmente designada pelo juiz , para essa finalidade, com prévia oitiva do Ministério Público [...] Portanto, o que se pretende, em verdade, é atingir um maior grau de solenidade e formalidade para o ato, portanto, busca-se alcançar maior grau de conscientização de retratação da mulher, que afastará a punição do agressor ( Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 1052).

Por sua vez, Ricardo Antonio Andreucci preleciona:

Tanto a renúncia do direito de representação (quando a ofendida não a apresentou perante a autoridade policial por ocasião do registro da ocorrência de violência doméstica e familiar) quanto a retratação da representação já apresentada em sede policial, somente serão admitidas quando feitas perante o juiz, em audiência especialmente designada para tal finalidade, antes de recebida a denúncia, ouvido o Ministério Público.

A intenção da Lei é evitar que a mulher, sem ter conhecimento das consequências de seu ato e da utilidade das medidas protetivas de urgência, renuncie ou se retrate da representação, colocando-se novamente em situação de vulnerabilidade perante o agressor ( Legislação penal especial. 6. ed. atual., ampl. e reform. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 589).

Destarte, observa-se ter o legislador criado uma solenidade especial para que a vítima possa formalizar a renúncia ou a retratação à representação, pois entendeu que ela deve ser alertada sobre as consequências de tais atos, bem como deve ter oportunidade de manifestar a sua vontade sem pressões externas, notadamente porque, na maioria das vezes, convive com seu agressor.

O Superior Tribunal de Justiça, em determinados casos, tem entendido pela não-obrigatoriedade da audiência referendada, conforme o posicionamento dos julgados abaixo:

HABEAS CORPUS . VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL. LEI MARIA DA PENHA. AUDIÊNCIA PREVISTA NO SEU ART. 16. OBRIGATORIEDADE. INEXISTÊNCIA. REALIZAÇÃO CONDICIONADA À PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DA INTENÇÃO DA VÍTIMA EM SE RETRATAR ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PERDÃO EXTEMPORÂNEO. INEFICÁCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.

1. Nos termos do art. 16 da Lei nº 11.340/06, "nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público".

2. A realização do referido ato, portanto, depende de prévia manifestação de vontade da ofendida em retratar-se, seja por meio da autoridade policial ou diretamente no fórum, razão pela qual somente após tal manifestação é que o Juízo deverá designar a audiência para sanar as dúvidas acerca do real desejo da vítima quanto à continuidade da ação penal.

3. Da detida análise dos autos, verifica-se que a denúncia foi recebida sem ter ocorrido a audiência prevista no art. 16 da Lei Maria da Penha justamente porque a vítima não havia manifestado, em nenhum momento, qualquer intenção em se retratar da representação formulada em desfavor do paciente. Pelo contrário, observa-se que a ofendida, mediante comunicação à autoridade policial, declarou a sua vontade de que o paciente fosse processado - cuja manifestação prescinde de formalidades -, demonstrando que ela possuía o desejo de que o agente respondesse penalmente pelo fato.

4. Não fosse isso, ainda que a vítima tenha afirmado em seu depoimento em juízo, ocorrido em 12-5-2008, que teria perdoado o acusado, a exordial acusatória já havia sido recebida em 7-1-2008 pelo Juízo Sentenciante, motivo pelo qual se vislumbra a extemporaneidade de sua manifestação, não ensejando, portanto, qualquer eiva a ponto de macular a ação penal deflagrada contra o paciente.

5.Ordem denegada ( HC n. 168.003/ES, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 26-4-2011).

Igualmente:

HABEAS CORPUS . VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÕES CORPORAIS LEVES. LEI MARIA DA PENHA. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. REPRESENTAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE DE RIGOR FORMAL. AUDIÊNCIA PREVISTA NO ARTIGO 16 DA LEI 11.340/06. OBRIGATORIEDADE APENAS NO CASO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE DA VÍTIMA EM SE RETRATAR.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp nº 1.097.042/DF, ocorrido em 24 de fevereiro do corrente ano, firmou a compreensão de que, para propositura da ação penal pelo Ministério Público, é necessária a representação da vítima de violência doméstica nos casos de lesões corporais leves, pois se cuida de ação penal pública condicionada.

2. A representação não exige qualquer formalidade específica, sendo suficiente a simples manifestação da vítima de que deseja ver apurado o fato delitivo, ainda que concretizada perante a autoridade policial.

3. A obrigatoriedade da audiência em Juízo, prevista no artigo 16 da Lei nº 11.340/06, dá-se tão somente no caso de prévia manifestação expressa ou tácita da ofendida que evidencie a intenção de se retratar antes do recebimento da denúncia.

4. Habeas corpus denegado ( HC n. 96.601/MS, rel. Min. Haroldo Rodrigues (desembargador convocado do TJ/CE), Sexta Turma, j. 16-9-2010).

Por sua vez, há julgados desta Corte orientando-se pela obrigatoriedade de realização da audiência prevista no artigo 16 da Lei Maria da Penha:

APELAÇÃO CRIMINAL. LESÕES CORPORAIS LEVES. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI MARIA DA PENHA. PRETENSA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE OU ANULAÇÃO DO PROCESSO. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DA OFENDIDA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NESTE TRIBUNAL E NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA, PREVISTA NO ART. 16 DA LEI N. 11.340/2006. AUDIÊNCIA NÃO REALIZADA. NULIDADE DO PROCESSO DESDE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. RECURSO PROVIDO (Apelação Criminal n. , da Capital, rel. Des. Rui Fortes, Primeira Câmara Criminal, j. 14-12-2010).

E, ainda:

APELAÇÃO CRIMINAL - LESÕES CORPORAIS COMETIDAS CONTRA MULHER NO ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR ( CP, ART. 129, § 9º)- DELITO DE AMEAÇA ( CP, ART. 147)- AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO - INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 16 E 41 DA LEI MARIA DA PENHA - AUSÊNCIA DE DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA PREVISTA NO ART. 16 DA LEI 11.340/2006 - FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE ( CPP, 395, II)- ANULAÇÃO EX OFFICIO DO FEITO DESDE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA - REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM PARA A REALIZAÇÃO DO ATO SOLENE - RECURSO PROVIDO. I - Ao afastar a aplicabilidade da Lei dos Juizados Especiais em seu art. 41 e, também, ao possibilitar a retratação da vítima em seu art. 16, a Lei n. 11.340/06 não pretendia transformar ação penal, que é condicionada para os casos de lesão corporal leve e culposa, em incondicionada, porquanto visou apenas coibir a utilização dos institutos da suspensão da pena e transação penal, por considerá-los respostas penais insuficientes à repressão que deve ser imposta pela ofensa ao bem jurídico tutelado. II - Nos termos do art. 16 da Lei Maria da Penha, nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida, em que eventual renúncia somente poderá se operar antes do recebimento da denúncia, a designação de audiência para oitiva da vítima, antes do início do processo criminal, constitui condição sine qua non , porquanto é nesta oportunidade que o magistrado poderá aferir a verdadeira intenção da ofendida, advertindo-a das eventuais conseqüências decorrentes da instauração da ação penal (Apelação Criminal n. , de Lages, rela. Desa. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. 30-3-2010).

Enfim:

APELAÇÃO CRIMINAL - RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA - LAPSO TEMPORAL NÃO TRANSCORRIDO - AFASTAMENTO - CRIME CONTRA A MULHER EM ÂMBITO DOMÉSTICO - INCIDÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA - AMEAÇA - AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO - NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DO ART. 16 DA LEI N. 11.340/06 - OBRIGATORIEDADE - PRELIMINAR ACOLHIDA - ANULAÇÃO DO FEITO DESDE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA - ADVENTO DA PRESCRIÇÃO EM ABSTRATO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - DECLARAÇÃO DE OFÍCIO (Apelação Criminal n. , de Biguaçu, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, Terceira Câmara Criminal, j. 21-6-2011).

Com relação a esse julgado, ressalva-se a declaração de voto do Des. Subst. Leopoldo Augusto Brüggemann, cujo teor transcreve-se:

Acompanhei excepcionalmente o voto do Relator, embora tenha posicionamento em sentido contrário no que concerne ao acolhimento da preliminar de nulidade, em virtude da não realização da audiência preliminar instituída pela Lei Maria da Penha, conforme se infere do seu art. 16. Neste sentido: STJ - HC 196592/DF. Rel. Min. Jorge Mussi, j. 5/4/2011.

Expostos tais posicionamentos, tornam-se necessárias algumas considerações.

Na realidade, primeiramente, destaca-se não ser possível decidir sobre a obrigatoriedade da realização da audiência em questão sem atentar para todas as particularidades do caso concreto. Faz-se essa ressalva, pois entende-se que há hipóteses nas quais tal audiência mostra-se imprescindível, ao passo que, em determinados casos, ela é dispensável.

Efetivamente, na interpretação dos dispositivos da Lei Maria da Penha "serão considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar" (artigo 4º da referida Lei).

Dessa maneira, extrai-se que a solenidade em enfoque foi criada, como referendado, para permitir que a mulher submetida à violência possa exprimir a sua vontade sem influência de pressões externas, com consciência plena das consequências sobre o prosseguimento ou o arquivamento da ação penal.

Além disso, depreende-se haver outro motivo, a saber, a averiguação da verdadeira intenção da ofendida, pois essa, inúmeras vezes, muda de idéia com relação ao processamento e à condenação do seu cônjuge.

No presente caso, a vítima manifestou seu interesse na representação de forma expressa durante o inquérito policial (fl. 7). Posteriormente, malgrado a não-realização da audiência preliminar, na audiência de instrução e julgamento, primeira oportunidade concedida à ofendida para falar em juízo, novamente foi indagada a respeito do assunto, e expressamente disse ter interesse no prosseguimento da ação penal (3 min e 5 s - 3 min e 22 s).

Por oportuno, menciona-se que, na fase judicial, os depoimentos foram gravados no meio eletrônico, na forma prevista no artigo 241-A do Código de Normas da Corregedoria-Geral de Justiça.

Nesse contexto, está mais do que demonstrado o interesse da vítima na punição do agressor, o que torna totalmente desnecessária a anulação do feito para que seja realizada uma solenidade, a qual nada acrescentaria quanto à aferição da verdadeira vontade da vítima com relação à representação.

De fato, se fossem verificados indícios de que ela não pretende ver o agressor punido ou, ainda, se tivesse aquela titubeado a respeito do prosseguimento da ação penal ao ser ouvida em juízo, poder-se-ia cogitar da anulação do feito, justamente para que houvesse a designação da audiência preliminar, de modo a não pairarem dúvidas a respeito a intenção da ofendida.

Nada disso, repita-se, foi verificado nos presentes autos. Em casos análogos, assim já decidiu este Tribunal:

PRELIMINAR. CRIME DE AMEAÇA. ÂMBITO DA LEI MARIA DA PENHA. AUSÊNCIA DE DESIGNAÇÃO DA AUDIÊNCIA DO ART. 16 DA LEI ESPECIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. VÍTIMA QUE NÃO RETRATOU A REPRESENTAÇÃO PERANTE A AUTORIDADE JUDICIAL, DEMONSTRANDO, COM ISSO, O ANSEIO DE VER O RÉU PROCESSADO E CONDENADO. NULIDADE AFASTADA (Apelação Criminal (Réu Preso) n. , de Catanduvas, rel. Des. Irineu João da Silva, Segunda Câmara Criminal, j. 16-11-2010).

E:

APELAÇÃO CRIMINAL - LESÕES CORPORAIS COMETIDAS CONTRA MULHER NO ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR ( CP, ART. 129, § 9º)- AUSÊNCIA DE DESIGNAÇÃO DA SOLENIDADE PREVISTA NO ART. 16 DA LEI N. 11.340/2006 - IRRELEVÂNCIA - VONTADE INEQUIVOCA DA VÍTIMA QUANTO AO SEGUIMENTO DO FEITO I - Sem embargo da compulsoriedade de realização da audiência descrita no art. 16 da Lei n. 11.340/2006 - a fim de se proceder à oitiva da ofendida antes do recebimento da exordial acusatória - haja vista materializar condição de procedibilidade ( conditio sine qua non ) sem a qual implica na extinção da ação penal (vide HC n. , da Capital, desta relatora, j. em 18-6-2009) ( CPP, art. 395, II), excepcionalmente tem-se dispensado o implemento de referida solenidade quando a ofendida, no primeiro instante em que se manifesta em juízo, revela, de forma inequívoca, o total interesse no prosseguimento da persecução penal contra o acusado pelo delito de lesão corporal no âmbito doméstico familiar ( CP, art. 129, § 9º), não se podendo desconsiderar a sua vontade, ainda que tecnicamente anacrônica, por ser entendimento mais adequado ao espírito da lei.

Do mesmo modo, circunstâncias particulares viabilizam a mitigação dos efeitos da nulidade decorrente da não realização - antes do recebimento da denúncia - do ato legal em voga, mercê de uma interpretação teleológica e assentada no princípio da razoabilidade da norma em comento, desde que patenteado nos autos inquestionáveis elementos probatórios, corroborados pelos depoimentos uníssonos da vítima e demais provas, a delinear primo ictu oculi o cometimento do crime e a manifestação volitiva da ofendida em ver processado e condenado o acusado, já que, em tal hipótese, revelar-se-ia inócua e mesmo sem efeitos práticos a extinção do feito para determinar-se a realização de audiência cujo desiderato é exatamente aferir-se a verdadeira intenção da ofendida (Apelação Criminal (Réu Preso) n. , da Capital, rela. Desa. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. 6-4-2010).

Com idêntico entendimento, menciona-se, ainda: Apelação Criminal n. , de Palmitos, rela. Desa. Marli Mosimann Vargas, Primeira Câmara Criminal, j. 30-11-2010.

Não se deve olvidar, outrossim, que a insistência na realização da audiência preliminar indistintamente implicaria em verdadeiro incentivo à retratação, posicionamento que se distancia da própria essência da Lei Maria da Penha, a qual visa, acima de tudo, garantir à mulher independência na tomada de uma delicada decisão, pertinente à representação, ao processamento e à possível condenação do seu marido ou companheiro.

Dessa forma, em razão das particularidades do caso concreto, rejeita-se a preliminar, já que, como fundamentado, não pairam dúvidas sobre a intenção da ofendida de ver seu ex-marido processado pelo suposto cometimento do crime descrito na denúncia.

Ultrapassada essa questão, adentra-se no mérito e, de pronto, enfrenta-se a tese de legítima defesa, a qual se escora no argumento de que o réu, ao agredir a vítima, agiu para repelir injusta agressão por essa perpetrada.

Nesse particular, inicia-se pela transcrição do que foi dito pela vítima à Autoridade Policial:

Que; ontem cehgou (sic) em casa por volta das sete e quinze da noite, e ficou conversando com sua filha, que lhe falou que o acusado estava brabo, bufando e que não aguentava mais a presenta (sic) da declarante dentro de casa. Que; saiu do seu quarto e desceu para o primeiro piso, perto da lavação e o viu ao lada (sic) da casa. Que; ele então pergunto (sic) uquando (sic) iria para a Tapera. Que; a declarante foi em direção a ele e falou "eu já te disse que eu vou quando eu quiser." Que; nesse momento ele partiu para cima da declarante e lhe deu vários socos na cabeça, embaixo do seio, chutes na perna. Que, sua filha veio correndo e tentou lhe apartar grintando (sic) "não bate na minha mãe". Que; sua filha teve uma crise nervosa e desmaiou. Que; gritava para ele fazer alguma coisa e ele pegou um copo de água e depois virou as costas e saiu e se enfiou dentro do quarto e não quis saber da filha. Que; ficou meia hora com ela no chão e depois ela foi se reanimando (fls. 6-7).

Na audiência de instrução e julgamento, a ofendida confirmou essa versão dos fatos, pois descreveu a ocorrência de um desentendimento relativo à separação do casal, o que, segundo ela, desencadeou a série de agressões cometidas pelo acusado (14 s - 1 min e 45 s).

Letícia Pedro, filha do casal, ao ser ouvida na fase do inquérito policial, referiu o seguinte:

Que a declarante é filha de Elsa e Antoninho e relata nos últimos tempos seu pai vive brigando com sua mãe, porque não queria que ela saísse de casa. Que; sua mãe trabalha o dia inteiro e ás (sic) vezes depois do trabalho precisa participar das Associações e nesse mês ela está indo ajudar na Casa do Papai Noel, mnatido (sic) pela Prefeitura na Praça XV. Que; por isso ela está chegando tarde em casa e ele não gosta. Que; ele fica falando para ela sair de casa. Que; na data dos fatos estava no seu quarto e escutou suas (sic) mãe gritando. Que; saiu correndo e viu sua mãe com uma vassoura se defendendo das agressões do seu pai. Que; ele estava dando vários socos na barriga e abaixo do (sic) seios e na cabeça de sua mãe. Que; começou a gritar para que ele parasse, mas ele não parava. Que; conseguiu tirar sua mãe, mas depois desmaiou (fl. 8).

Em juízo, Letícia foi coerente com a narrativa efetuada na Delegacia, pois afirmou que estava dentro de casa, quando ouviu um barulho, momento em que saiu da casa e viu seu pai agredir sua mãe (15 s - 30 s).

O réu, ao ser interrogado na fase inquisitorial, assim disse:

Que o declarante relata que são inverídicas as declarações de sua esposa ELSA PEDRO e de sua filha LETÍCIA PEDRO. Que; algum tempo atrás o declarante e sua esposa entraram em um acordo onde ela disse que iria para a casa na Tapera e que o declarante ficaria na casa com as duas filhas. Que; brigavam muito e sempre o declarante perguntava quando ela iria e ela respondia que sairia quando quizesse. Que; na data dos fatos novamente começaram uma discussão e o declarante perguntou quando ela sairia e então ela avançou em cima do declarante e entraram em vias de fato. Que; o declarante ficou todo arranhado. Que; suafilha (sic) Leticia quando viu a cena começou a chorar e gritar e logo em seguida desmaiou (fl. 10).

Durante o transcurso da ação criminal, o acusado reiterou a descrição efetivada perante a Autoridade Policial, uma vez que aduziu ter sido a vítima quem iniciou as agressões, após o casal ter-se desentendido em razão do acordo havido a respeito da saída da ofendida da residência familiar. Além disso, referiu que esse comportamento dela era corriqueiro, pois ocorria sempre que ele mencionava o aludido acordo (30 s - 1 min e 24 s).

A esta altura, registra-se que o réu, ao ser perguntado sobre a origem da lesão havida na vítima, descrita no laudo pericial juntado às fls. 13-14, falou que o edema surgiu porque a ofendida já tinha problema (49 s - 54 s).

A outra filha do casal, Geisa Pedro Zatelli, ao menos em parte, deu amparo à versão do pai, já que, além de ter aduzido que nunca viu o pai agredir a mãe, disse que já viu essa agredir aquele. Não obstante, referida informante afirmou que, por morar em Itajaí, não presenciou os fatos descritos na denúncia (10 s - 21 s, 46 s - 1 min).

Feita a devida incursão pela prova dos autos, transcreve-se o artigo 129, § 9º, do Código Penal:

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

[...]

§ 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.

Pena - detenção, de três meses a três anos.

Realmente, percebe-se que a conduta do réu amolda-se ao tipo penal descrito nesse artigo, além de fazer incidir a Lei Maria da Penha, que em seu artigo , I, classifica como uma forma de violência doméstica e familiar contra a mulher "a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal".

A tese da legítima defesa, por outro lado, não encontra eco na prova dos autos, já que Geisa, apesar de afirmar já ter visto a sua mãe agredindo o seu pai, nada pôde esclarecer sobre os fatos descritos na denúncia, justamente porque, como frisado, não foi testemunha ocular do crime.

Por outro lado, em que pese ter chegado ao local dos fatos após já ter se iniciado a luta corporal, Letícia informou ter presenciado agressões unicamente por parte do acusado, conforme analisado.

Não se deve olvidar, ademais, que no processo penal "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer" (artigo 156, caput , primeira parte, do Código de Processo Penal). A esse propósito, escreve a doutrina:

Em processo penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. É a regra contida na primeira parte da disposição. Assim, a prova deve ser feita por quem alega o fato, a causa ou a circunstância. Se o Ministério Público oferece denúncia contra o réu por crime de homicídio, incumbe ao órgão da acusação demonstrar a prática do fato e sua autoria [...] Agora, se o réu, na resposta escrita (art. 396 e 396-A), alega ter agido em legítima defesa, a ele compete a prova da excludente da ilicitude. O acusador deve provar a realização do fato; o acusado, eventual causa excludente da tipicidade, da antijuridicidade, da culpabilidade ou extintiva da punibilidade (JESUS, Damásio de. Código de processo penal anotado. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 186).

A esse respeito, já decidiu esta Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL. LESÕES CORPORAIS. LEI MARIA DA PENHA (ART. 129, § 9º, DO CP). RECURSO DO RÉU. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE.

LEGÍTIMA DEFESA. NÃO COMPROVAÇÃO.

- O apelante alegou, porém, não demonstrou que agiu moderadamente para repelir injusta agressão, o que lhe cabia, nos termos do art. 156 do CPP (Apelação Criminal n. , de Otacílio Costa, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Quarta Câmara Criminal, j. 26-5-2011).

Na hipótese, como visto, o réu praticou conduta que se amolda ao tipo penal descrito na denúncia, mas não logrou demonstrar a legítima defesa, motivo pelo qual não se pode acolher essa excludente de ilicitude.

Dito isso, nota-se que o acusado, ao apelar, suscitou ser necessária a sua absolvição em decorrência da aplicação do princípio da insignificância, sobre o qual escreve a doutrina:

Com relação à insignificância (crime de bagatela), sustenta-se que o direito penal, diante de seu caráter subsidiário, funcionando como ultima ratio , no sistema punitivo, não se deve ocupar de bagatelas. Há várias decisões de tribunais pátrios, absolvendo réus por considerar que ínfimos prejuízos a bens jurídicos não devem ser objeto de tutela penal, como ocorre nos casos de "importação de mercadoria proibida" (contrabando), tendo por objeto material coisas de insignificante valor, trazidas por sacoleiros do Paraguai. Outro exemplo é o furto de coisas insignificantes, tal como o de uma azeitona, exposta à venda em uma mercearia (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal : parte geral: parte especial. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 224).

Ao tratar do assunto, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu:

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL [...] DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL [...] O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. - O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada esta na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Precedentes. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O FATO INSIGNIFICANTE, PORQUE DESTITUÍDO DE TIPICIDADE PENAL, IMPORTA EM ABSOLVIÇÃO CRIMINAL DO RÉU. - A aplicação do princípio da insignificância, por excluir a própria tipicidade material da conduta atribuída ao agente, importa, necessariamente, na absolvição penal do réu ( CPP, art. 386, III), eis que o fato insignificante, por ser atípico, não se reveste de relevo jurídico-penal. Precedentes ( HC n. 98.152, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 19-5-2009).

No caso sub judice , o delito foi praticado com violência contra a pessoa, no âmbito familiar e na presença de uma das filhas do casal.

Em tais circunstâncias, infere-se haver um considerável grau de reprovabilidade do comportamento do agente, mormente porque a violência foi praticada, como mencionado, na frente de uma das filhas do casal, a qual chegou a desmaiar em decorrência do nervosismo.

De igual maneira, não obstante tratar-se de demanda que envolve o crime de lesões corporais leves, não se pode reconhecer a mínima reprovabilidade da conduta do acusado, bem como a inexpressividade da lesão ao bem jurídico tutelado.

Realmente, após o advento da Lei Maria da Penha, os crimes praticados no âmbito familiar com violência contra a mulher passaram a ter um tratamento mais rigoroso, o que demonstra uma relevância mais significativa dos bens jurídicos tutelados. Em situação semelhante, já decidiu este Aerópago:

PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL LEVE ( CP, ART. 129, § 9.º).

[...]

MÉRITO. AVENTADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. MATERIALIDADE, AUTORIA E TIPICIDADE DEMONSTRADAS. PROVA BASTANTE PARA A CONDENAÇÃO DO ACUSADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PERPETRADO COM VIOLÊNCIA CONTRA A PESSOA. CONDUTA, ADEMAIS, ALTAMENTE REPROVÁVEL NO MEIO SOCIAL.

SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO (Apelação Criminal n. , de Ascurra, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Terceira Câmara Criminal, j. 1º-9-2009).

Portanto, torna-se inviável a aplicação do sobredito princípio.

Quanto à pretensão de desclassificação para vias de fato, ressalta-se que o artigo 21 da Lei de Contravencoes Penais prevê a pena de "prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa, se o fato não constituir crime". Trata-se, portanto, de infração subsidiária, conforme adverte Guilherme de Souza Nucci:

69. Infração subsidiária: o tipo penal demonstra que somente se dá relevo à contravenção penal descrita no art. 21 desta Lei, caso outra infração mais grave não se configure (ex.: lesão corporal, perigo de vida, tentativa de homicídio etc.) ( Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 156).

Destarte, mostra-se evidente a impossibilidade da desclassificação almejada, uma vez que, conforme analisado, a conduta do acusado constitui o crime previsto no artigo 129, § 9º, do Código Penal.

Finalmente, em razão do requerimento constante no item 5 da fl. 68, destaca-se que a remuneração do defensor do acusado já foi fixada na sentença.

A esse propósito, já decidiu este Tribunal:

DEFENSOR DATIVO. ARBITRAMENTO DE REMUNERAÇÃO NA SENTENÇA. PRETENSÃO VISANDO À SUA ESTIPULAÇÃO QUE SE AFIGURA ÍRRITA.

RECURSO DESPROVIDO.

Se o magistrado, na sentença, estipulou a remuneração devida ao defensor dativo, afigura-se írrita a pretensão deduzida no recurso visando a que se a quantifique (Apelação Criminal n. , de São José do Cedro, rel. Des. Sérgio Paladino, Segunda Câmara Criminal, j. 17-5-2011).

Ou:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA [...] PEDIDO PARA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO EM FACE DA APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS. DESCABIMENTO. REMUNERAÇÃO JÁ ARBITRADA NA SENTENÇA (15 URHS) (Apelação Criminal n. , de Blumenau, rel. Des. Hilton Cunha Júnior, Primeira Câmara Criminal, j. 29-6-2010).

Desta Câmara, menciona-se: Apelação Criminal , de Itapema, do Relator, j. 19-5-2011.

Logo, torna-se inviável um novo arbitramento de honorários ao patrono do réu nesse momento processual.

DECISÃO

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Desembargadores Substitutos Carlos Alberto Civinski e José Everaldo Silva.

Emitiu parecer, pela Procuradoria-Geral de Justiça, o Dr. Carlos Henrique Fernandes.

Florianópolis, 28 de julho de 2011.

Jorge Schaefer Martins

PRESIDENTE E RELATOR


Gabinete Des. Jorge Schaefer Martins



Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20257620/apelacao-criminal-acr-666984-sc-2009066698-4/inteiro-teor-20257621