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19 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TJSC • Ação Civil Pública Infância e Juventude • Entidades de atendimento • XXXXX-41.2018.8.24.0031 • 1ª Vara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

1ª Vara Cível

Assuntos

Entidades de atendimento

Juiz

Horacy Benta de Souza Baby

Partes

Documentos anexos

Inteiro Teorf696acdb7f9fdb6696fe1616835f8410a949d5b4.pdf
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Autos nº XXXXX-41.2018.8.24.0031

Ação: Ação Civil Pública/PROC

Autor: Ministério Público do Estado de Santa Catarina

Réu: Município de Indaial

Trata-se de ação civil pública com pedido de obrigação de fazer e não fazer cumulada com requerimento de tutela antecipada proposta pelo Ministério Público de Santa Catarina em face de Edileuza Fátima de Matos Becker e Município de Indaial , com o fito de interdição da creche da primeira requerida por não preencher os requisitos previstos na Resolução nº 01/2015/COMED (Conselho Municipal de Educação de Indaial), buscando-se, ainda, a realocação dos infantes para instituição (ões) de ensino devidamente regularizada (s), sob pena de responsabilidade. Sustenta, em síntese, que: houve denúncia da existência de creche clandestina na Rua Ribeirão das Pedras, nº 1484; oficiou-se à Secretaria da Educação para que informasse se realmente existia a instituição e se encontrava devidamente credenciada em órgãos municipais; o ofício foi respondido, informando-se que a creche de fato existia, por meio de propriedade particular atuando em forma de atendimento às crianças no contraturno escolar e que, além de não ser regularizada pelo Conselho Municipal de Educação - COMED, exercia tais atividades ilegais desde o ano de 2016, sem haver, nas atividades propostas, cunho educacional e adequado à legislação vigente; conforme a legislação municipal vigente, instituição nas condições análogas a do caso concreto devem imediatamente encerrar suas atividades; a requerida foi orientada pelo COMED a se tornar Micro Empreendedora, mas esta, alegando altos custos, preferiu continuar agindo ilicitamente, atendendo no local apenas com uma filha menor de idade

(17) anos, nove crianças entre 06 (seis) seis meses e 10 (dez) anos de idade; verificaram no local que não há ficha com dados das crianças atendidas e na propriedade há apenas uma cerca para impedi-los de saírem à rua; se não bastasse, há dois cachorros circulando livremente no local, não sendo identificado qualquer alvará permissivo dos bombeiros e vigilância sanitária para funcionamento da instituição; o atendimento realizado não possui qualquer cunho pedagógico e a alimentação carece de balanceamento nutricional; a requerida, quando notificada pela primeira vez, deixou de legalizar o estabelecimento por total desídia, com alegações de "doença e possíveis

dificuldades", funcionando em período integral; foi aberto o Inquérito Civil n. 06.2018.000002375-2 para apuração dos fatos e tomada de medidas para sanar possíveis irregularidades existentes com o empreendimento; contudo, verificou- se a omissão do Poder Público Municipal, uma vez que a Secretaria Municipal de Educação se negou a inibir as atividades clandestinas, alegando que não estando credenciado o estabelecimento junto à Secretaria, estaria isento o órgão de efetuar qualquer intervenção, omitindo-se de tomar a atitude de interditar o local, o que contraria o art. 30 da Resolução do Conselho Municipal de Educação nº 01/2015/COMED; o poder de polícia é uma imposição ao Poder Público quando o particular age de maneira perigosa ou nociva. Diante do exposto, requereu, em sede de tutela de urgência, a interdição do estabelecimento e a realocação dos infantes ali atendidos para instituições de ensino devidamente regularizadas pelo Município de Indaial, bem como a fixação de multa não inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser revertida em favor do Fundo da Infância e Juventude de Indaial.

Instado a explicar o motivo do não cumprimento do expediente de pág. 29, o Município de Indaial manifestou-se alegando que após o COMED notificar a proprietária para regularização do estabelecimento e esta não demonstrar interesse para o credenciamento, entende que a proprietária deve ser autuada pelo Ministério Público da Comarca de Indaial ou pelo Poder Judiciário para o encerramento imediato das atividades informais realizadas no local, pois este órgão não possui instrumento legal hábil para embargar ou suspender as atividades.

O Ministério Público, diante da resposta, reiterou integralmente o pedido liminar de interdição.

É o relato. Decido.

Conforme dispõe o art. 213 do ECA, na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento, podendo conceder a tutela liminarmente sendo relevante o fundamento da demanda (probabilidade do direito) e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final (§ 1º).

Vislumbra-se a presença do primeiro requisito.

Isso porque há elementos convincentes quanto ao funcionamento, no município, de creche irregular, sem o devido credenciamento da COMED, em condições precárias de atendimento a crianças.

Com efeito, pelo que se infere dos autos, há a circulação livre de cachorros no ambiente em questão, com os infantes encontrando-se separados da parte externa do prédio apenas por uma cerquinha, não dispondo o estabelecimento de quaisquer alvarás (págs. 23/24).

O estabelecimento, por ser de atendimento coletivo (creche domiciliar), exige imediata regularização, com a expedição de alvarás de funcionamento do Corpo de Bombeiros e Vigilância Sanitária (art. 23 da Resolução Municipal nº 01/2015 da COMED).

Não estando credenciado junto ao órgão competente e não sendo fiscalizado regularmente o local pelos órgãos públicos, para verificar se está em perfeitas condições, expõe as crianças a todo tipo de risco, desde pedagógico, como de segurança e saúde, preenchendo o segundo requisito da tutela de urgência.

Conforme prevê o art. 98 do ECA, são aplicáveis as medidas de proteção à criança e ao adolescente sempre que seus direitos forem ameaçados ou violados:

"I - por ação ou omissão da sociedade ou Estado (incluindo-se naquela pessoas, empresas e instituições);

(...)"

A propósito, cita-se Nucci 1 :

"No tocante ao primeiro campo,entende-se por sociedade a atuação de qualquer pessoa - e não necessariamente de um número indeterminado delas."

Logo, vislumbrando-se uma situação de risco, incumbe à

autoridade competente determinar medidas para garantir a segurança e a proteção integral dos menores, ainda que seja com vista à interdição a atividades que estejam irregulares.

Assim, o rol de medidas de proteção elencadas no art. 101 é "exemplificativo" (DUPRET, Cristiane. Curso de Direito da Criança e do Adolescente. Letramento, 2015)

Extrai-se de precedente da Corte Gaúcha:

APELAÇÃO CÍVEL. INTERDIÇÃO DE CRECHE IRREGULAR. PRECÁRIAS CONDIÇÕES ESTRUTURAIS E DE HIGIENE. CRIANÇAS EXPOSTAS À SITUAÇÃO DE RISCO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

Caso em que restou devidamente comprovado que o estabelecimento de propriedade da recorrente era irregular e não possuía condições adequadas para o funcionamento (local insalubre), expondo as crianças à situação de risco (violência física e sexual). Manutenção da sentença de interdição da creche. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70064813520, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 20/08/2015).

É flagrante a omissão do Poder Público Municipal, que vem acompanhando desde 2016 a situação da creche em questão, conforme relatório de págs. 23/24.

Houve orientação para regularização do serviço, por meio de registro como micro empresa, mas a requerida alegou falta de condições financeiras e problemas de saúde, não tomando nenhuma providência nestes dois anos. A Administração, de seu lado, não agiu de forma efetiva a coibir a atividade nociva através do exercício de seu poder de polícia, mesmo sabendo ser proibido o funcionamento de creche domiciliar sem a sua instituição empresarial (art. 29 da Resolução n. 01/2015 da COMED).

Nota-se que a competência para fiscalizar e supervisionar as instituições de educação infantil, que se subdivide em creches e entidade pré- escolar, obviamente, só pode ser da Secretaria da Educação/Município, já que, conforme o art. 211, § 3º da CF, compete aos Municípios atuar prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil, em que a creche está inserida.

Por conseguinte, o poder de polícia, atrelado ao de fiscalização, deveria, também, ser exercido pelo ente municipal.

A conceituação do Poder de Polícia está expressa no art. 78 do CTN:

"Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivo."

Transcrevo lição de Hely Lopes Meirelles 2 sobre o Poder de Polícia:

"O que todos os publicistas assinalam uniformente é a faculdade que tem a administração pública de ditar e executar medidas restritivas do direito individual em benefício do bem-estar da coletividade e da preservação do próprio Estado. Esse poder é inerente a toda a Administração e se reparte entre todos as esferas administrativas da União, dos Estados e dos Municípios."

Tem como um dos atributos "a auto-executoriedade, ou seja, a faculdade de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário, (...). Com efeito, no uso desse poder, a Administração impõe diretamente as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à contenção da atividade antissocial que ela visa a obstar. Nem seria possível condicionar os atos de polícia a aprovação prévia de qualquer outro órgão ou Poder estranho à Administração. (...) O que o princípio da auto-executoriedade autoriza é a prática do ato de polícia administrativa pela própria Administração, independentemente de mandado judicial. Assim, p. ex., quando a Prefeitura encontra uma edificação irregular ou oferecendo perigo à coletividade, ela embarga diretamente a obra e promove a sua demolição, se for o caso, por determinação própria , sem necessidade de ordem judicial para esta interdição e demolição." 3 (grifo nosso)

Ademais, a falta de alvará de funcionamento e de vigilância sanitária, por si só, já possibilitaria a atuação do poder de polícia municipal.

Nota-se que, segundo o Secretário Municipal da Educação, o COMED chegou a notificar a requerida (pág. 38), o que reforça a sua competência administrativa, mas o Poder Público Municipal não executou qualquer medida administrativa quando a unidade não foi regularizada, o que coloca em risco as crianças que lá permanecem.

Assim, sendo irregular a creche e verificando-se a omissão do Executivo, abre-se espaço para que o Judiciário promova a interdição do estabelecimento.

De outro lado, cabe ao Município garantir a educação infantil em creche e pré-escola, às crianças de 0 a 5 anos de idade, conforme prevê o art. 208, IV da CF.

E reforça o ECA:

"Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis

anos de idade;

§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. § 2º O não oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente."

Logo, não se entrando no mérito se a creche era de contraturno ou não, o poder público deverá fornecer às famílias cujas crianças de 0 a 5 anos ainda não estavam frequentando creches regulares ou pré-escola, vagas em unidades infantis cujo período de tempo deverá ser analisado de acordo com as necessidades familiares, mas sendo obrigatório que seja próximo à residência, conforme art. 4º da Lei das Diretrizes e Bases da Educação Nacional c/c art. 53 do ECA:

LDB:

"Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efeti- vado mediante a garantia de: [...]

X - vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino funda-

mental mais próxima de sua residência a toda criança a partir do dia em que completar 4 (quatro) anos de idade." (grifou-se).

ECA:

"Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: [...] V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

Agora, no tocante à concessão de matrícula no ensino infantil no período integral, a jurisprudência vem assegurando às crianças o direito correspondente quando comprovada a necessidade do infante e dos seus responsáveis legais, muito embora a lei das Diretrizes Bases da Educação Nacional nada refira sobre a obrigatoriedade de fornecimento de período integral.

Extrai-se do texto legal:

"Art. 31. A educação infantil será organizada de acordo com as seguintes regras comuns:

I - avaliação mediante acompanhamento e registro do

desenvolvimento das crianças, sem o objetivo de promoção, mesmo para o acesso ao ensino fundamental;

II - carga horária mínima anual de 800 (oitocentas) horas, distribuída

por um mínimo de 200 (duzentos) dias de trabalho educacional;

III - atendimento à criança de, no mínimo, 4 (quatro) horas diárias

para o turno parcial e de 7 (sete) horas para a jornada integral;

IV - controle de frequência pela instituição de educação pré-escolar,

exigida a frequência mínima de 60% (sessenta por cento) do total de horas;

V - expedição de documentação que permita atestar os processos de

desenvolvimento e aprendizagem da criança."

Confira-se na Jurisprudência Catarinense:

"INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 976 E SEGUINTES DO CPC. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. A ART. 976 E SEGUINTES DO CPC. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EDUCAÇÃO INFANTIL. MATRÍCULA EM CRECHE MUNICIPAL. SUPOSTA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL EM RELAÇÃO À JORNADA DE ENSINO, SE INTEGRAL OU PARCIAL. MATÉRIA PACIFICADA NESTA CORTE DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE RISCO DE OFENSA À ISONOMIA E À SEGURANÇA JURÍDICA. 'A aparente controvérsia jurisprudencial restou superada, tendo sido pacificado o entendimento de que deve ser promovida a conciliação entre a oferta de educação infantil em período integral e parcial a partir da demonstração da efetiva necessidade de todos aqueles que compõem o núcleo familiar de que participa o (a) infante, analisando-se o caso concreto. PRESSUPOSTOS NÃO PREENCHIDOS. PROCESSAMENTO NÃO ADMITIDO."(TJSC, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. XXXXX-61.2016.8.24.0000, de Joinville, rel. Desa. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 26-7-2017, grifei).

"OBRIGAÇÃO DE FAZER. VAGA EM CRECHE. EDUCAÇÃO INFANTIL GARANTIDA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. DEVER IMPOSTO AO PODER PÚBLICO MUNICIPAL. [...] INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUANTO À OBRIGATORIEDADE DE MATRÍCULA EM TURNO INTEGRAL. MEIO PERÍODO QUE, EM REGRA, REVELA-SE ADEQUADO E SUFICIENTE A ATENDER O ALUDIDO DIREITO, INCLUSIVE DO PONTO DE VISTA PEDAGÓGICO. CASO CONCRETO. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DE ATENDIMENTO EM JORNADA INTEGRAL, EXSURGINDO O DEVER DO MUNICÍPIO DE PRESTAR O SERVIÇO. CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO À EDUCAÇÃO E AO TRABALHO E DA SUBSISTÊNCIA DA FAMÍLIA. REALCE DA DIGNIDADE INARREDÁVEL DE TODOS AQUELES QUE COMPÕEM O NÚCLEO FAMILIAR. MULTA DIÁRIA. ALTERAÇÃO PARA A MEDIDA DE SEQUESTRO. PRECEDENTES. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, AC n. XXXXX-29.2015.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Ronei Danielli, j. 28.3.17)

"AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE DETERMINOU O FORNECIMENTO DE VAGA AO INFANTE EM PERÍODO PARCIAL E NUM DISTANCIAMENTO NÃO SUPERIOR A 13 KM DE SUA RESIDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA PARTE AU- TORA. VAGA EM CRECHE. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO SOCIAL AS- SEGURADO PELA CARTA MAGNA. EXEGESE DO ART. C/C 208, I E IV, DA CF. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUANTO À MATRÍCULA EM PERÍODO INTEGRAL. ADEQUAÇÃO DO CASO À REALIDADE LOCAL E FA- MILIAR. NÚCLEO FAMILIAR FORMADO PELA MÃE (DESEMPREGADA), PAI (RENDA BAIXA) E FILHO MENOR DE IDADE. GENITORA DA INFANTE

QUE NÃO ESTÁ INSERIDA NO MERCADO DE TRABALHO EM RAZÃO DA NECESSIDADE DE FICAR COM O FILHO. JORNADA LABORAL INCOMPATÍVEL COM O FORNECIMENTO DE CRECHE EM APENAS UM TURNO. NECESSIDADE, IN CASU, DE FORNECIMENTO DE CRECHE EM PERÍODO INTEGRAL. [...]" (TJSC, Apelação/Reexame Necessário n. XXXXX-38.2016.8.24.0091, da Capital, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 21.2.17);

"AÇÃO MANDAMENTAL. MATRÍCULA EM CRECHE MUNICIPAL EM PERÍODO INTEGRAL. LIMINAR DEFERIDA. DIREITO À EDUCAÇÃO GA- RANTIDO PELA CARTA MAGNA. PRECEDENTES. EXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE AMBOS OS GENITORES DA AGRAVADA TRABALHAM DURANTE A SEMANA NOS PERÍODOS MATUTINO E VESPERTINO. IMPOSIÇÃO DO SEQUESTRO DE VERBAS PÚBLICAS EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DA MEDIDA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." (TJSC, AI n. XXXXX-32.2016.8.24.0000, de Joinville, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, j. 30.8.16).

Quanto ao ensino fundamental, não estabelece a obrigatoriedade da educação em período integral, porquanto o art. 34 da Lei n. 9.394/96 que dispõe sobre as diretrizes e bases da educação nacional dita que "a jornada escolar de ensino fundamental deve ser de, no mínimo, quatro horas diárias e, de acordo com as possibilidades do ente público, este período deve ser ampliado".

Nota-se que a proprietária ocultou as fichas das crianças para saber quantas estavam matriculadas em creches regulares e quantas permaneciam em tempo integral (pág. 23), cabendo ao Poder Público municipal avaliar a situação, disponibilizando as vagas às crianças que não estejam matriculadas no período de tempo que for necessário às famílias.

Contudo, pôde-se verificar com a conversa de um pai junto ao COMED de que, pelo menos uma criança não estava matriculada em creche regular, pois permanecia no local das 5:40h às 15 horas, enquanto este trabalhava, não tendo com quem deixar a infante de 6 meses (pág. 24). Logo, mais casos como este podem existir.

Diante do exposto, defiro o pedido de tutela de urgência

para determinar a interdição do estabelecimento de propriedade de Edileuza Fátima de Matos Becker, com a recolação, pelo Município de Indaial, dos infantes ali atendidos em instituições de ensino (UEI) próximas à sua residência ou local de trabalho dos pais ou responsável (raio até 5km) ou então disponibilize transporte público e gratuito até o local, e em período de tempo compatível às necessidades familiares para as crianças que tenham até 5 anos, sob pena de multa diária de R$ 3.000,00 (três mil reais) a ser revertida ao FIA.

A multa diária, para o caso da primeira requerida retomar as atividades proibidas, fica estabelecida em R$ 1.000,00 (um mil reais).

Intimem-se e citem-se os requeridos para oferecimento de resposta no prazo de 15 dias.

Cientifique-se o Ministério Público.

Indaial (SC), 16 de novembro de 2018.

Horacy Benta de Souza Baby

Juíza de Direito

Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1439062325/acao-civil-publica-infancia-e-juventude-9003604120188240031-sc/inteiro-teor-1439062328

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