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1 de Julho de 2022
  • 1º Grau
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TJSC • Procedimento Comum Cível • Perdas e Danos • 030XXXX-89.2015.8.24.0022 • 1ª Vara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

1ª Vara Cível

Assuntos

Perdas e Danos

Juiz

Elton Vitor Zuquelo

Partes

Autora: DB S.A Comércio de Móveis e Eletrodomésticos, Réu: OI S/A (Brasil Telecom S/A), Testemunha: F. P. de S, Testemunha: V. L. M, Testemunha: R. A. M, Testemunhas: R. D. B

Documentos anexos

Inteiro TeorContrarrazões (pag 532 - 542).pdf
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE CURITIBANOS - SC

Processo nº 0303408-89.2015.8.24.0022

DB S/A COMÉRCIO DE MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS, já devidamente qualificada nos autos em epígrafe, no processo movido em desfavor de OI S/A, também já devidamente qualificada, por seu procurador que ao final subscreve, vem, mui respeitosamente, à presença de V. Exa, apresentar suas CONTRARRAZÕES ao Recurso de Apelação aforado pelo réu, para análise junto a Tribunal de Justiça, na forma legal.

Assim, recebidas as contrarrazões de recurso, requer o seu processamento na forma da lei, a fim de que ao final, seja julgado pela rejeição completa da Apelação aforado pelo réu.

Nestes termos, Pede deferimento.

Curitibanos/SC, 12 de agosto de 2016.

Luiz Adolfo Tadeu Ceolla

OAB/SC 11.861

Adroaldo Moreira Jr.

OAB/SC 34.319

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

Pela Autora/Embargada.

Egrégio Tribunal de Justiça!

Preclaros Julgadores!

Pretende o apelante reversão da sentença de primeira instância que julgou parcialmente procedente a ação, condenando a apelante ao pagamento de indenização por lucros cessantes, apurados em liquidação de sentença, considerando a perda de faturamento no dia 19/10/2015, de R$ 1.000.545,44, liquidados através de demonstrativos contábeis/fiscais, corrigido monetariamente pelo INPC a partir de 19/10/2015 até a citação, e posteriormente pela SELIC, condenou ainda o apelante ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 15% sobre a condenação, custas processuais no importe de 70% a ré e 30% a autora.

Ora Nobres Julgadores, em que pese o esforço do apelante para tentar vingar sua tese de procedência da reconvenção, melhor sorte não lhe assiste.

É irretocável a decisão proferida pelo Excelentíssimo Doutor Juiz de Direito da 1a Vara Cível da Comarca de Curitibanos/SC. Laborioso na busca constante da Justiça, despachando seus processos e sentenciando as causas de maneira irrepreensível, tudo isso a par da sua notável cultura jurídica.

Pretende o apelante a todo custo esquivar-se do cumprimento de suas obrigações, sem que para tanto possua um mínimo de razão.

1. DOS FUNDAMENTOS INICIAIS DO RECURSO DA APELANTE

Excelências, a apelada propôs "ação de reparação por danos morais e materiais na modalidade lucros cessantes" autuada sob o nº 0303408-89.2015.8.24.0022 junto a 1a Vara Cível de Curitibanos/SC.

Na ação a apelada requereu a condenação da apelante no pagamento de lucros cessantes em decorrência da falha na prestação de serviços (Internet) no dia 19/10/2016, além de danos morais causados a imagem da empresa autora.

O Juízo de primeiro grau acolheu em parte os pedidos da apelada, ou seja, julgou parcialmente procedente a ação, condenando a apelante ao pagamento de indenização por lucros cessantes, apurados em liquidação de sentença, considerando a perda de faturamento no dia 19/10/2015, de R$ 1.000.545,44, liquidados através de demonstrativos contábeis/fiscais, corrigido monetariamente pelo INPC a partir de 19/10/2015 até a citação, e posteriormente pela SELIC,

Discordando a ré da decisão, interpôs recurso de apelação, em que menciona:

Inicialmente, sustenta a apelante que a parte apelada, através de contrato, renunciou a indenização por lucros cessantes, ao que afirma que o entendimento judicial foi equivocado quando do entendimento de que a cláusula contratual de não responsabilização por eventuais falhas caracteriza desequilíbrio contratual.

Diz que na verdade o objetivo da cláusula na verdade é buscar o equilíbrio contratual, mantendo o preço do serviço dentro de um patamar razoável, que a apelada atende diversos setores da economia, desde a pessoa física a grandes empresas.

Que toda atividade tem um risco, e que em se tratando de empresas maiores o risco é maior, assim se o contrato previsse lucros cessantes, o risco seria altíssimo, visto que cada dia de falha na prestação de serviço poderia acarretar indenizações milionárias, no entanto a fatura não passa de R$ 20.000,00, o que em somente um dia necessitaria mais de 50 meses de faturamento.

Menciona que a cláusula é para garantir equilíbrio contratual, que não ausência de responsabilidade uma vez que o consumidor tem direito a crédito proporcional ao tempo do serviço indisponível, tendo a apelada recebido crédito na fatura de janeiro de 2016 no importe de R$ 6.226,99.

Requer assim o reconhecimento da plena validade da cláusula declarada excessiva (7.6), com a consequente reforma da decisão pela improcedência da ação.

Prossegue afirmando que passou todas as informações necessárias, informou que o sistema era passível de falhas e que assim a apelada poderia contratar um serviço de backup, no entanto a apelada recusou o serviço, assumindo assim o risco pela falha operacional.

Relata que a autora falhou ao não contratar o serviço, sendo que há possibilidade de ocorrência de falhas está prevista no contrato e que a vinculação de serviço de backup representaria venda casada.

Descreve a apelante que caso não acolhido as teses descritas, o valor de ressarcimento ficou em aberto, com o cálculo em sede de liquidação de sentença, discordando a apelante da decisão, visto que a perda de faturamento é imprestável para calcular lucros cessantes.

Aduz que não há comprovação dos danos materiais, que há inconsistências no cálculo da apelada, devendo se levar em conta diversas variáveis, tal como que o 4º maior faturamento do mês ocorreu em no dia seguinte a falha do serviço.

Também que nada garante que o faturamento do dia 19/10/2015 acompanharia a média do mês, como visto no dia 22/10/2015, e que não poderia ser utilizado dias de semana com

Desta forma menciona que não há comprovação efetiva do prejuízo sofrido no dia 19/10/2015, não havendo obrigação ao pagamento do dano. No entanto caso mantida a condenação, requer seja a apelada compelida a provar o prejuízo sofrido.

Data máxima vênia, a tese sustentada pela apelante não merece respaldo, conforme passamos a expor:

2. DA VALIDADE DA CLÁUSULA DE RENÚNCIA/OFERECIMENTO DE OUTRO

SERVIÇO/DO RISCO ASSUMIDO

A apelante insistentemente tenta induzir este Tribunal em erro com alegações vazias e desprovidas de fundação, seja fática ou jurídica. (grifo nosso)

Vejamos Excelências que a apelante insiste que através de contrato a apelada renunciou a indenização por lucros cessantes.

Desta forma alega a apelante que o entendimento judicial foi equivocado quando considerou que a cláusula contratual de não responsabilização por eventuais falhas caracteriza desequilíbrio contratual.

Diz que na verdade o objetivo da cláusula na verdade é buscar o equilíbrio contratual, mantendo o preço do serviço dentro de um patamar razoável, que a apelada atende diversos setores da economia, desde a pessoa física a grandes empresas.

Que toda atividade tem um risco, e que em se tratando de empresas maiores o risco é maior, assim se o contrato previsse lucros cessantes, o risco seria altíssimo, visto que cada dia de falha na prestação de serviço poderia acarretar indenizações milionárias, no entanto a fatura não passa de R$ 20.000,00, o que em somente um dia necessitaria mais de 50 meses de faturamento.

Menciona que a cláusula é para garantir equilíbrio contratual, que não ausência de responsabilidade uma vez que o consumidor tem direito a crédito proporcional ao tempo do serviço indisponível, tendo a apelada recebido crédito na fatura de janeiro de 2016 no importe de R$ 6.226,99.

Requer assim o reconhecimento da plena validade da cláusula declarada excessiva (7.6), com a consequente reforma da decisão pela improcedência da ação.

Relata que a autora falhou ao não contratar o serviço, sendo que há possibilidade de ocorrência de falhas está prevista no contrato e que a vinculação de serviço de backup representaria venda casada.

Destarte Excelências a alegação da apelante é insubsistente, a alegação de recusa na aquisição de backup do serviço disponibilizado, assunção dos riscos inerentes a operação e previsão contratual de não indenização, caracterizam evidentemente desiquilíbrio contratual.

A apelante atribui à apelada a responsabilidade pela ocorrência da falha e dos prejuízos ocorridos, ante a não contratação de outro serviço fornecido pela por ela.

É evidente que a apelante quer se eximir de suas responsabilidades de todas as formas, mesmo sendo uma concessionária de Serviço público, e para tanto responsável pela execução de serviço.

A afirmação da apelante é nítida descrição de seu intuito lucrativo.

A apelante fornece um serviço, não garante a execução, através de contrato de adesão "empurra" as cláusulas que lhe são convenientes, sustenta que para garantia do serviço a empresa terá que contratar outro serviço, e no fim faz com que seus clientes realizem diversos contratos para uma mesma situação.

Na linha de entendimento da apelante, a apelada teria que contratar um sistema de backup para cada situação, a fim de garantir as suas atividades comerciais, vejamos: um serviço alternativo de telefonia móvel, um serviço alternativo de telefonia fixa, um serviço alternativo de internet - ainda para garantia da execução, um serviço alternativo de rede elétrica, um serviço alternativo de água, etc................................

Ou seja, a apelada teria que duplicar todos os seus contratos, e quem ganharia com isto????? (grifo nosso)

É com clareza solar a visão da apelante de coagir seus clientes a adquirir diversos produtos sob alegação de isenção de responsabilidade.

Excelências, tendo a apelante isenção de responsabilidade, nunca ocorrerá melhora no serviço prestado, visto que nenhuma sanção ocorrerá a empresa, sairá sempre como vítima da situação. (grifo nosso)

E não se diga que é em decorrência do valor da fatura, visto que a alegação da apelante quanto a fatura não ser mais de R$ 20.000,00 está nos limites da má-fé.

do prejuízo - no entanto Excelências tal alegação não passa de uma mentira.

As faturas da autora são em valores muito superiores - não comprovação pela apelante - no entanto a simples alegação de que a apelada teria recebido crédito na fatura de janeiro de 2016 no importe ínfimo de R$ 6.226,99 pela falha no serviço questionado no processo já desmente a alegação da apelada.

Oras, se pela forma de cálculo que a apelante afirmar ser devido a compensação em um dia deu R$ 6.226,99, qual era o valor da fatura do mês??? = 30x6.226,99..... (grifo nosso)

A apelante vende um serviço falho, é ciente disto, e tenta empurrar/induzir seus clientes a adquirirem outros serviços.

Nesta linha de raciocínio a sentença foi perfeita em descrever:

Com efeito, a considerar a vital dependência da autora dos serviços da ré, causa estranheza a mesma abdicar de indenização em caso de dano causado pela prestação de serviços, como vem de ocorrer neste caso.

Mostra-se, portanto, razoável a flexibilização dessa disposição contratual, eis que extremamente gravosa à contratante, possivelmente imposta pela ré, em face de seu maior poderio econômico.

Trata-se de onerosidade excessiva, pelo exoneração da responsabilidade civil por danos derivados da má prestação do serviço, hipótese de desequilíbrio contratual pela elisão da responsabilidade civil contratual, garantindo-se a contratada/estipulante apenas os bônus da contratação.

O art. 478 do Código Civil outorga à parte prejudicada a resolução do contrato por onerosidade excessiva, e o art. 479 possibilita a adequação das condições do negócio, a bem de restabelecer o equilíbrio ou comutatividade.

Nesta óptica, retira-se a validade da cláusula nº 7.6 do contrato, por mostrar- se gravosa aos interesses da contratante, cabendo à contratada a reparação dos danos que o defeito do seu serviço causou.

Nem diga a mesma que a autora deixou de implementar equipamento outro - backup - assumindo o risco de eventual falha de comunicação. É da prestadora a obrigação de dar garantia pelo serviço prestado. Se era necessário outro equipamento, deveria ser adotado e integrar a contratação, já que é a prestadora que detém o conhecimento técnico e deve prestar o serviço com qualidade e segurança.

SERVIÇO DE TELEFONIA. Falha na prestação de serviços de internet banda larga à empresa prestadora de acesso à internet que lhe causou danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes). Contratos com consumidores que foram rescindidos, contratos que deixaram de ser firmados, gastos com contratação de empregados e gastos com a veiculação de propaganda. Abalo ao bom nome e à credibilidade da empresa e, assim, à sua honra objetiva. Dano moral caracterizado. Redução do valor arbitrado. Princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Correção monetária, em relação os danos materiais, que deve incidir a partir da mora contratual (Súmula 43 do STJ) e, em relação aos danos morais, a partir da data da sentença (Súmula 362 do STJ). Juros moratórios que devem ser fixados a partir da citação (art. 219 do CPC). Recurso parcialmente provido.

(TJ-SP - APL: 00044919620088260575 SP 0004491-96.2008.8.26.0575, Relator: Gilson Delgado Miranda, Data de Julgamento: 07/05/2013, 28a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/05/2013)

Ação de indenização Prestação de serviços de telefonia e internet Falha caracterizada Lucros cessantes - Redução no faturamento da autora Quantum fixado de forma escorreita Sentença ratificada nos moldes do artigo 252 do Regimento Interno desta Corte - Recursos improvidos.

(TJ-SP - APL: 36431020108260650 SP 0003643-10.2010.8.26.0650, Relator: Souza Lopes, Data de Julgamento: 13/06/2012, 17a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/06/2012)

Excelências, a apelante ao invés de fornecer um serviço de boa qualidade, fica impondo a seus clientes diversos serviços para que estes contratam, ao invés de garantir adequadamente os serviços oferecidos. (grifo nosso)

Já quanto ao alegado crédito recebido na fatura de janeiro de 2016 no importe de R$ 6.226,99, conforme alhures mencionado, trata-se de valor ínfimo se comparado aos prejuízos decorridos da péssima qualidade do serviço prestado pela apelante.

E quanto a alegação de vinculação de serviço de backup representaria venda casada, cabe ressaltar que não se trata de venda casada e sim da apelante implementar um serviço de boa qualidade e assegurar a efetividade do serviço, cabe a apelante garantir a execução do serviço.

É consabido que cabe ao prestador de serviços implementar meios de que não ocorra falhas na execução de sua atividade, se havia necessidade de um sistema de backup para o serviço caberia a apelante manter o serviço ativo, e não exigir a contratação de mais um serviço no valor de 10 a 15 mil reais por mês.

Não foi dado possibilidade de discussão das cláusulas contratuais - ainda mais pelo fato da apelante ser a única concessionária de serviço no estado, fazendo que seus clientes aceitem o que lhes é imposto ou então fiquem sem serviço.

Assim, é evidente que a cláusula alegada pela apelante é nula, sendo improcedente à renúncia a indenização por lucros cessantes e insucessos comerciais suscitada como válida pela apelante, devendo ser mantida hígida a decisão do juízo a quo, que condenou a apelante ao pagamento de indenização por lucros cessantes, apurados em liquidação de sentença, considerando a perda de faturamento no dia 19/10/2015, de R$ 1.000.545,44, liquidados através de demonstrativos contábeis/fiscais, e a condenação ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 15% sobre a condenação.

3. DO PREJUÍZO ARBITRADO/FORMA DE

CÁLCULO/DOCUMENTOS

Alternativamente, sustenta a apelante que caso não acolhido as teses acima, o valor de ressarcimento ficou em aberto, com o cálculo em sede de liquidação de sentença, discordando a apelante da decisão, visto que a perda de faturamento é imprestável para calcular lucros cessantes.

Aduz que não há comprovação dos danos materiais, que há inconsistências no cálculo da apelada, devendo se levar em conta diversas variáveis, tal como que o 4º maior faturamento do mês ocorreu em no dia seguinte a falha do serviço.

Também afirma que nada garante que o faturamento do dia 19/10/2015 acompanharia a média do mês, como visto no dia 22/10/2015, e que não poderia ser utilizado dias de semana com finais de semana, dias de promoções, começo de mês, além de que alguns dias não foram juntados, como 4, 11, 12, 18 e 25.

Alega que não há comprovação efetiva do prejuízo sofrido no dia 19/10/2015, não havendo obrigação ao pagamento do dano. No entanto caso mantida a condenação, requer seja a apelada compelida a provar o prejuízo sofrido.

impugnação a contestação, é de conhecimento público que a autora possui promoção nas terças-feiras, denominada terça imbatível, dia em que é efetuada promoção e momento de alto volume de vendas. (grifo nosso)

Oras, nas duas terças-feiras anteriores os valores de vendas foram próximos aos valores elencados como os que ocorreriam no dia 19/10/2015, não havendo razão para a afirmação da apelante quanto a estipulação do dia 19/10/2015 ser efetuada com base na média mensal.

Quanto a ser utilizado dias de semana com finais de semana, dias de promoções, começo de mês, a média utilizada pela apelada foi a média mensal por ser a mais próxima da real.

Como esclarecido acima o dia da falha no serviço, terça- feira é um dia promocional da autora, dia escolhido para realizar sua promoção semanal, no qual ocorre grande volume de vendas, já foi demonstrado que se caso fosse utilizada a média do dia (terça feira), os valores seriam maiores que os elencados para a média do mês: (grifo nosso)

10/10/2015 R$ 2.532.203,73

26/10/2015 R$ 1.297.357,12

R$ 1.815.048,98

Já quanto aos dias 04, 11, 12, 18 e 25, a insistência da apelante novamente beira a má fé, visto que como já reiteradamente mencionado tais dias são domingos, não há expediente nestes dias, são dias de descanso, em que a empresa não possui atividade, não existindo assim faturamento. (grifo nosso)

Assim, se não há expediente (por ser domingo), logo não há documentos e logo não podem tais dias serem considerados para média de cálculo. (Grifo nosso)

Quanto a comprovação e apuração em liquidação de sentença, é evidente a melhor forma de se calcular os prejuízos havidos, devendo levar-se em conta que o processo considerou a existência ou não do dever da apelante em indenizar a autora, assim como a forma de apuração do cálculo e o que foi considerado para composição do valor, ou seja a média mensal de faturamento, excluído o dia de ocorrência da falha de faturamento.

Tal situação será plenamente calculada em liquidação de sentença através de demonstrativos ficais e contábeis, a serem juntados pela apelada, não haveria lógica em juntar milhares de documentos dos quais sequer o sistema do Tribunal de Justiça suportaria.

Vejamos excelências que a apelada realiza em média 100.000 (cem mil) vendas por mês, o que gera mais de 500.000 (quinhentos mil) documentos, a juntada de todos estes documentos no processo seria inviável, não teria como juntar os documentos no SAJ-5, além do limite de 80 Mb que seria extrapolado, o sistema não comportaria.

Excelências imaginem tendo que analisar meio milhão de documentos!!!!!

É mais prudente analisar a existência ou não do dever da apelante em indenizar a autora, a forma de apuração do cálculo, o que foi considerado para composição do valor, ou seja a forma de apuração, média mensal de faturamento, excluído o dia de ocorrência da falha de faturamento, e liquidar a sentença em execução através de perito especializado (contador), através de demonstrativos fiscais e contábeis, assim como através da análise física dos documentos de vendas do mês.

sentença, considerando a perda de faturamento no dia 19/10/2015, de R$ 1.000.545,44, liquidados através de demonstrativos contábeis/fiscais, e a condenação ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 15% sobre a condenação.

4. DOS REQUERIMENTOS FINAIS

Isto posto, requer o recebimento das presentes contrarrazões, ao que pugna seja o Recurso da ré/apelante IMPROVIDO, mantendo a condenação da apelante ao pagamento de indenização por lucros cessantes, apurados em liquidação de sentença, considerando a perda de faturamento no dia 19/10/2015, de R$ 1.000.545,44, liquidados através de demonstrativos contábeis/fiscais, e a condenação ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 15% sobre a condenação diante a matéria de fato e de direito, aliada ao conjunto de provas carreadas nos autos, por ser medida de inteira JUSTIÇA.

Pugna por fim, a revisão de ofício da forma de correção monetária, índice, e dos juros aplicáveis ao presente julgado, nos termos das Súmulas 54 e 362, do STJ.

Nestes termos, Pede deferimento.

Curitibanos p/ Florianópolis/SC, 12 de agosto de 2016.

Luiz Adolfo Tadeu Ceolla

OAB/SC 11.861

Adroaldo Moreira Jr.

OAB/SC 34.319

Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1384193162/procedimento-comum-civel-3034088920158240022-sc/inteiro-teor-1384193166