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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

APL 5003950-74.2021.8.24.0058 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5003950-74.2021.8.24.0058

Órgão Julgador

Primeira Câmara de Direito Comercial

Julgamento

16 de Dezembro de 2021

Relator

Luiz Zanelato

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APL_50039507420218240058_93dcf.rtf
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Inteiro Teor











Apelação Nº 5003950-74.2021.8.24.0058/SC



RELATOR: Desembargador LUIZ ZANELATO


APELANTE: ARLETE APARECIDA SCHIESSL DE LIMA (AUTOR) ADVOGADO: FERNANDO HIDEAKI ZAVAN YAMAGURO (OAB SC59520) APELADO: BANCO BMG S.A (RÉU) ADVOGADO: FELIPE BARRETO TOLENTINO (OAB SC057388A)


RELATÓRIO


Arlete Aparecida Schiessl de Lima interpôs recurso de apelação cível em face da sentença que, proferida pelo juízo da 2ª Vara da comarca de São Bento do Sul, julgou improcedentes os pedidos formulados na ação de conhecimento.
Cuida-se, na origem, de ação de conhecimento aforada por Arlete Aparecida Schiessl de Lima contra Banco BMG S/A, na qual pede o reconhecimento da inexistência de contratação de empréstimo consignado na modalidade de cartão de crédito ou, alternativamente, a conversão do crédito contratado em operação de empréstimo pessoal consignado, bem como a condenação da instituição financeira ao ressarcimento dos valores indevidamente descontados de seu benefício previdenciário e a condenação ao pagamento de danos morais (evento 1/1G).
Ao receber a inicial (evento 7/1G), o juiz da causa concedeu a gratuidade da justiça à autora e determinou a citação do réu.
Citado, o réu apresentou contestação (evento 16/1G, contestação 1), arguindo, preliminarmente, a falta de interesse processual, bem como o advogado que representa a autora ajuizou diversas demandas idênticas a esta. No mérito, argumentou, em síntese: (a) a regularidade da contratação realizada entre as partes, na medida em que a autora tinha total ciência da natureza e forma de cobrança da operação pactuada, que se encontrava descrita de forma clara e expressa no contrato; (b) a operação de saque via cartão de crédito com margem consignável e o empréstimo pessoal consignado tratam-se de operações distintas, sendo incabível a conversão da operação em crédito pessoal consignado; (c) ausente o ato ilícito ensejador de dano moral indenizável; (d) a parte autora deve devolver ao banco os valores a ela disponibilizados. Ao final, juntou o contrato firmado entre as partes, comprovante de disponibilização do valor sacado do cartão de crédito, bem como as faturas emitidas em relação ao referido cartão.
Réplica (evento 19/1G).
Sobreveio sentença de mérito, prolatada em 23-08-2021, que julgou improcedentes os pedidos formulados pela autora, o que se deu nos seguintes termos (evento 21/1G):
Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos formulados por ARLETE APARECIDA SCHIESSL DE LIMA contra BANCO BMG S.A, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Em razão da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, estes que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC, ficando suspensa a exigibilidade ante a concessão dos benefícios da justiça gratuita (evento 7).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Havendo recurso de apelação (art. 1.009 do CPC), intime-se a parte adversa para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias (art. 1.010 do CPC).
Se a parte apelada interpuser apelação adesiva, intime-se o apelante para apresentar contrarrazões, nos termos do § 2º, do artigo 1.010 do CPC.
Após, remetam-se os autos ao egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), com as homenagens de estilo, independentemente de juízo de admissibilidade ( § 3º, do art. 1.010, do CPC).
Com o trânsito em julgado e intimadas as partes do retorno dos autos da segunda instância, se for o caso, nada sendo requerido em 15 (quinze) dias, dê-se baixa e arquive-se o feito.
Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação (evento 26/1G), alegando, em suma, que: (a) o contrato é inválido, pois foi ludibriada pela casa bancária, tendo contratado, sem seu conhecimento e consentimento, crédito disponibilizado por meio de saque em cartão de crédito com reserva de margem consignada, pois não recebeu, tampouco utilizou o cartão de crédito; (b) a forma como o desconto é realizado, torna o valor recebido impagável, na medida em que apenas da conta dos encargos incidentes, não representando efetiva amortização, conforme comprovam as próprias faturas; (c) diante de vício na vontade, não pode ser considerada contratada a operação de crédito na forma efetuada, a qual representa nítida venda casada, pois sequer recebeu o cartão; (d) a operação deve ser cancelada, com a respectiva suspensão dos descontos em sua folha de pagamento e a devolução da quantia indevidamente cobrada, ou, alternativamente, a conversão do crédito contrato em operação de empréstimo pessoal consignado; (e) o banco deve ser condenado ao pagamento de danos morais, em razão do ato ilícito praticado. Ao final, pugnou pelo provimento do recurso para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos da ação.
Contrarrazões (evento 30/1G).
Os autos ascenderam ao Tribunal de Justiça e foram distribuídos por sorteio a este relator.
Este é o relatório.

VOTO


1. Do exame de admissibilidade do recurso
Inicialmente, registra-se que a demanda foi ajuizada já com fundamento processual no Código de Processo Civil de 2015, motivo pelo qual é este o diploma processual que deverá disciplinar o cabimento, o processamento e a análise do presente recurso, haja vista o princípio tempus regit actum (teoria do isolamento dos atos processuais).
Dito isto, tem-se que o recurso deve ser conhecido porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, razão pela qual passa-se à análise das teses recursais.
2. Da (ir) regularidade da operação contratada entre as partes
Sustenta a autora-recorrente a invalidade da operação pactuada com a casa bancária, na medida em que teria sido por ela ludibriada, pois pretendia contratar unicamente empréstimo pessoal consignado, e não saque em cartão de crédito com reserva de margem consignada.
Analisados os autos, verifica-se, todavia, que sem razão a parte demandante.
A princípio, necessário destacar que a própria autora, na inicial, reconhece que buscou crédito junto à instituição financeira demandada, apenas afirmando que pretendia a contratação de empréstimo consignado no lugar da utilização de cartão de crédito com reserva de margem consignável (RMC).
As operações de empréstimo consignado e de cartão de crédito com reserva de margem consignável encontram-se previstas na Lei n. 10.820/03, que assim disciplina (redação vigente ao tempo da contratação):
Art. 1º. Os empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, poderão autorizar, de forma irrevogável e irretratável, o desconto em folha de pagamento ou na sua remuneração disponível dos valores referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos contratos. (Redação dada pela Lei nº 13.172, de 2015)
§ 1º. O desconto mencionado neste artigo também poderá incidir sobre verbas rescisórias devidas pelo empregador, se assim previsto no respectivo contrato de empréstimo, financiamento, cartão de crédito ou arrendamento mercantil, até o limite de 35% (trinta e cinco por cento), sendo 5% (cinco por cento) destinados exclusivamente para: (Redação dada pela Lei nº 13.172, de 2015)
I - a amortização de despesas contraídas por meio de cartão de crédito; ou (Incluído pela pela Lei nº 13.172, de 2015)
II - a utilização com a finalidade de saque por meio do cartão de crédito. (Incluído pela Lei nº 13.172, de 2015)
§ 2º. O regulamento disporá sobre os limites de valor do empréstimo, da prestação consignável para os fins do caput e do comprometimento das verbas rescisórias para os fins do § 1º deste artigo.
[...]
Art. 6o Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral de Previdência Social poderão autorizar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a proceder aos descontos referidos no art. 1o e autorizar, de forma irrevogável e irretratável, que a instituição financeira na qual recebam seus benefícios retenha, para fins de amortização, valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos, quando previstos em contrato, nas condições estabelecidas em regulamento, observadas as normas editadas pelo INSS. (Redação dada pela Lei nº 13.172, de 2015)
§ 1o Para os fins do caput, fica o INSS autorizado a dispor, em ato próprio, sobre:
I - as formalidades para habilitação das instituições e sociedades referidas no art. 1o;
II - os benefícios elegíveis, em função de sua natureza e forma de pagamento;
III - as rotinas a serem observadas para a prestação aos titulares de benefícios em manutenção e às instituições consignatárias das informações necessárias à consecução do disposto nesta Lei;
IV - os prazos para o início dos descontos autorizados e para o repasse das prestações às instituições consignatárias;
V - o valor dos encargos a serem cobrados para ressarcimento dos custos operacionais a ele acarretados pelas operações; e
VI - as demais normas que se fizerem necessárias.
[...]
§ 5o Os descontos e as retenções mencionados no caput não poderão ultrapassar o limite de 35% (trinta e cinco por cento) do valor dos benefícios, sendo 5% (cinco por cento) destinados exclusivamente para: (Redação dada pela Lei nº 13.172, de 2015)
I - a amortização de despesas contraídas por meio de cartão de crédito; ou (Incluído pela Lei nº 13.172, de 2015)
II - a utilização com a finalidade de saque por meio do cartão de crédito. (Incluído pela Lei nº 13.172, de 2015)
§ 6o A instituição financeira que proceder à retenção de valor superior ao limite estabelecido no § 5o deste artigo perderá todas as garantias que lhe são conferidas por esta Lei. (Incluído pela Lei nº 10.953, de 2004)
Em relação aos aposentados e pensionistas do INSS, tais operações ainda se encontram reguladas pela Instrução Normativa INSS/PRES n. 28/08, que, ao tempo da contratação, estabelecia da seguinte forma:
[...]
Art. 3º Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela Previdência Social, poderão autorizar o desconto no respectivo benefício dos valores referentes ao pagamento de empréstimo pessoal e cartão de crédito concedidos por instituições financeiras, desde que: (Alterado pela IN INSS/PRESS nº 39, de 18/06/2009).
[...] § 1º Os descontos de que tratam o caput não poderão exceder o limite de 35% (trinta e cinco por cento) do valor da renda mensal do benefício, considerando que o somatório dos descontos e/ou retenções não exceda, no momento da contratação, após a dedução das consignações obrigatórias e voluntárias: (Nova redação dada pela IN INSS/PRES nº 80, de 14/08/2015)
I - até 30% (trinta por cento) para as operações de empréstimo pessoal; e (Incluído pela IN INSS/PRES nº 80, de 14/08/2015)
II - até 5% (trinta por cento) para as operações de cartão de crédito. (Incluído pela IN INSS/PRES nº 80, de 14/08/2015)
[...]
Art. 12. A identificação do limite de 35% (trinta e cinco por cento) de que trata o § 1º do art. 3º dar-se-á após a apuração das seguintes deduções: (Nova redação dada pela IN INSS/PRES nº 80, de 14/08/2015)
I - consignações obrigatórias: contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social; pagamento de benefícios além do devido; imposto de renda; e pensão alimentícia judicial;
II - consignações voluntárias: mensalidades de associações e demais entidades de aposentados/pensionistas legalmente reconhecidas, desde que autorizadas por seus filiados.
§ 1º Na hipótese de coexistência de descontos do inciso I do caput, com o empréstimo pessoal e/ou cartão de crédito, prevalecerão os descontos previstos inciso I do caput. (Nova redação dada pela IN INSS/PRES nº 80, de 14/08/2015 )
§ 2º A consignação ou retenção recairá somente sobre as parcelas mensais fixas integrais e o eventual saldo devedor deverá ser objeto de acerto entre a instituição financeira e o beneficiário.
§ 3º A eventual modificação no valor do benefício ou das margens de consignações de que trata o § 1º do art. 3º, ou, ainda, os incisos I e II do caput, poderá ensejar a reprogramação da retenção ou da consignação, desde que repactuada entre a instituição financeira e o beneficiário, por manifestação expressa em contrato, sem acréscimo de custos operacionais, sendo sempre necessária a exclusão do contrato anterior e a inclusão de um novo.
§ 4º É vedada a utilização da margem consignável de diferentes benefícios para cobertura de parcelas de um mesmo contrato.
CAPÍTULO VDO EMPRÉSTIMO CONSIGNADO
Art. 13. Nas operações de empréstimos são definidos os seguintes critérios, observado o disposto no art. 56 desta Instrução Normativa:
I - o número de prestações não poderá exceder a 72 (setenta e duas) parcelas mensais e sucessivas; (Nova redação dada pela IN INSS/PRES nº 80, de 14/08/2015 )
II - a taxa de juros não poderá ser superior a 2,14% (dois vírgula quatorze por cento) ao mês, devendo expressar o custo efetivo do empréstimo; (Nova redação dada pela IN INSS/PRES nº 80, de 14/08/2015 )
III - é vedada a cobrança da Taxa de Abertura de Crédito - TAC, e quaisquer outras taxas administrativas; e
IV - é vedado o estabelecimento de prazo de carência para o início do pagamento das parcelas.
[...]
CAPÍTULO VIDO CARTÃO DE CRÉDITO
Art. 15. Os titulares dos benefícios previdenciários de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela Previdência Social, poderão constituir RMC para utilização de cartão de crédito, de acordo com os seguintes critérios, observado no que couber o disposto no art. 58 desta Instrução Normativa:
I - a constituição de RMC somente poderá ocorrer após a solicitação formal firmada pelo titular do benefício, por escrito ou por meio eletrônico, sendo vedada à instituição financeira: emitir cartão de crédito adicional ou derivado; e cobrar taxa de manutenção ou anuidade;
II - a instituição financeira poderá cobrar até R$ 15,00 (quinze reais) de taxa pela emissão do cartão que, a critério do beneficiário, poderá ser parcelada em até três vezes.
Art. 16. Nas operações de cartão de crédito serão considerados, observado, no que couber, o disposto no art. 58 desta Instrução Normativa:
I - (Revogado pela IN INSS/PRES nº 80, de 14/08/2015)
II - o limite máximo de comprometimento é de até duas vezes o valor da renda mensal do benefício;
III - a taxa de juros não poderá ser superior a 3,06% (três vírgula zero seis por cento) ao mês, de forma que expresse o custo efetivo; (Nova redação dada pela IN INSS/PRES nº 80, de 14/08/2015)
IV - é vedada a cobrança da TAC e quaisquer outras taxas administrativas, exceto a prevista no inciso II do art. 15 e § 1º deste artigo; e
V - o beneficiário, ao constituir a RMC, não poderá ser onerado com a cobrança de qualquer custo adicional de manutenção ou anuidade, excetuando o previsto nesta Instrução Normativa, de forma que a taxa de juros expresse o custo efetivo do cartão de crédito.
§ 1º O titular do cartão de crédito poderá optar pela contratação de seguro contra roubo, perda ou extravio, cujo prêmio anual não poderá exceder R$ 3,90 (três reais e noventa centavos).
§ 2º A instituição financeira não poderá aplicar juros sobre o valor das compras pagas com cartão de crédito quando o beneficiário consignar a liquidação do valor total da fatura em uma única parcela na data de vencimento.
§ 3º (Revogado pela IN INSS/PRES nº 81, de 18/09/2015)
Art. 17. A instituição financeira deverá encaminhar aos titulares dos benefícios com quem tenha celebrado contrato de cartão de crédito, mensalmente, extrato com descrição detalhada das operações realizadas, onde conste o valor de cada operação e local onde foram efetivadas, bem como o número de telefone e o endereço para a solução de dúvidas.
Art. 17-A. O beneficiário poderá, a qualquer tempo, independentemente de seu adimplemento contratual, solicitar o cancelamento do cartão de crédito junto à instituição financeira. (Incluído pela IN INSS/PRESS nº 39, de 18/06/2009).
§ 1º Se o beneficiário estiver em débito com a instituição financeira, esta deverá conceder-lhe a faculdade de optar pelo pagamento do eventual saldo devedor por liquidação imediata do valor total ou por meio de descontos consignados na RMC do seu benefício, observados os termos do contrato firmado entre as partes, o limite estabelecido na alínea b do § 1º do art. 3º, bem como as disposições constantes nos arts. 15 a 17. (Incluído pela IN INSS/PRESS nº 39, de 18/06/2009).
§ 2º A instituição financeira que receber uma solicitação do beneficiário para cancelamento do cartão de crédito, deverá enviar o comando de exclusão da RMC à Dataprev, via arquivo magnético, no prazo máximo de cinco dias úteis, contados da data da solicitação, quando não houver saldos a pagar, ou da data da liquidação do saldo devedor. (Incluído pela IN INSS/PRESS nº 39, de 18/06/2009).
§ 3º Durante o período compreendido entre a solicitação do cancelamento do cartão de crédito pelo beneficiário e a efetiva exclusão da RMC, pela Dataprev, não se aplica o disposto no § 3º do art. 3º. (Incluído pela IN INSS/PRESS nº 39, de 18/06/2009).
Levando em conta o teor das normas citadas, deduz-se, a priori, e sem adentrar ainda nas circunstâncias do caso concreto, que não se pode tratar antecipadamente como venda casada a disponibilização de crédito por meio de saque em cartão com reserva de margem consignada, pois não se trata do fornecimento, pela instituição financeira, de um produto (cartão de crédito) como condição ao fornecimento de outro (empréstimo pessoal consignado), já que tanto o empréstimo pessoal consignado como o cartão de crédito com reserva de margem consignada consistem modalidades de concessão de crédito com natureza e características distintas, apenas unidas pela autorização de consignação em folha de pagamento, ambas reguladas por lei, norma que não limita a função do cartão de crédito à realização de compras diversas em estabelecimentos mercantis, mas possibilita ao titular o próprio saque do limite de crédito possuído no cartão.
Neste sentido, a própria margem de pagamento consignado incidente sobre o benefício do aposentado/pensionista se apresenta em patamares distintos e exclusivos em relação ao empréstimo pessoal (30%) e aos valores utilizados por meio do cartão de crédito (5%).
O consumidor, portanto, possui as duas opções de crédito, podendo optar por aquela que se mostrar mais vantajosa, utilizando-se posteriormente da outra quando a margem consignável da primeira já houver alcançado o limite previsto na legislação.
Diante de tais particularidades, não se pode, como já dito, considerar de plano irregular toda e qualquer contratação de crédito via cartão de crédito com margem consignada, operação esta, como dito, prevista e regulada por lei e atos normativos.
Sobre tal constatação, a Turma de Uniformização de Santa Catarina bem editou o enunciado n. XIV, segundo o qual: "Observados os termos da Lei n. 10.820/2003 e da Instrução Normativa n. 28/2008-INSS, é válido o contrato de cartão de crédito consignado com autorização para desconto em benefício previdenciário, não havendo dano moral presumível no caso de sua contratação com inobservância daquelas regras" (Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei n. 0000018-87-2018).
Acerca do tema, aliás, já decidiu o Grupo de Câmaras deste Tribunal que não é questão puramente de direito declarar a ilegalidade da contratação de cartão com reserva de margem consignada, pois a operação por si só não é ilegal, sendo imprescindível, para a conclusão em cada caso, a análise dos elementos concretos que permeiam a contratação, especialmente no que tange à conduta do consumidor contratante e a correta disponibilização de informação pela instituição financeira, consoante se destaca:
DIREITO COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) - CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO VIA CARTÃO DE CRÉDITO E RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE - COMPORTAMENTO DO CONSUMIDOR LITIGANTE - ELEMENTO FÁTICO DECISIVO NO JULGAMENTO DA LIDE - QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO INOCORRENTE - REQUISITO INDISPENSÁVEL À ADMISSÃO DO IRDR INEXISTENTE - INCIDENTE INADMITIDO. Demandando a questão controvertida juízo de valor sobre o comportamento do consumidor litigante, a matéria não envolve questão unicamente de direito, mas também de fato, a afastar a admissibilidade do incidente de resolução de demandas repetitivas por ausência de um de seus indispensáveis requisitos de coexistência obrigatória. (TJSC, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 0000507-54.2019.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Monteiro Rocha, Grupo de Câmaras de Direito Comercial, j. 12-06-2019).
E vale destacar do corpo do referido julgado:
[...]
Em exame objetivo dos requisitos do art. 976 do CPC para a tese suscitada no pedido de instauração, qual seja, a de discutir a VALIDADE OU NÃO DA CONTRATAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL, tem-se que, por disposição de lei, a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas pressupõe, simultaneamente:
"I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;"II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica"( CPC, art. 976).
Sobre o dano moral, este Grupo de Câmaras entendeu inexistir identidade de questão unicamente de direito e a dinâmica de julgamentos divergentes evidencia, de forma inquestionável, essa relação, isto é, que os processos demandam exame, caso a caso, para identificar a ocorrência, ou não, de dano anímico passível de reparação.
O que se pretende harmonizar com este IRDR, antes do dano moral, é a própria regularidade da contratação. Tratam-se de ações propostas por consumidores, em sua maciça maioria aposentados ou pensionistas, questionando a validade de operações de crédito realizadas por instituições financeiras que, na ânsia de exercer sua atividade fim, concedem empréstimos reservando margem de consignação e aplicando juros maiores, próprios das operações atinentes a cartão de crédito.
Assim é porque, na visão dos consumidores, o pretenso empréstimo consignado não é concretizado desta forma. Com base na documentação assinada pelo público hipossuficiente, as instituições financeiras transferem o numerário pretendido pelo consumidor, por TED, à sua conta corrente e formalizam contrato de cartão de crédito, através do qual reserva-se parte de sua margem consignável em folha de pagamento de benefício previdenciário. Há alegação de que o cartão de crédito nunca é usado; mas há processos em que o uso do cartão é verificado.
O público objeto do produto e serviço de massa oferecidos alega o interesse na contratação de empréstimo consignado simples, mediante desconto em benefício previdenciário que, por 'falha' na prestação do serviço bancário com as instituições financeiras (por fraude, defeito de informação ou para maior lucro), é concedido na forma de retirada de valores em cartão de crédito, com reserva de margem consignável, ao limite de 5% sobre o valor do benefício; não para a satisfação do valor principal 'emprestado' e encargos do mútuo, mas apenas para pagamento dos encargos mínimos de mora da fatura do cartão de crédito, cujo valor principal - não utilizado com o cartão, mas obtido por TED depositado em conta - nunca será satisfeito com aquele desconto.
Entendendo-se vítimas de fraude contratual por erro substancial no negócio, os consumidores afetados postulam: a) a declaração de inexistência de contrato de empréstimo via cartão de crédito com RMC; b) a declaração de inexistência de contrato de reserva de margem consignável; c) a devolução, em dobro, dos descontos realizados nos últimos cinco anos a título de empréstimo sobre a 'RMC'; d) alternativamente, a conversão da operação realizada pela instituição financeira em 'empréstimo consignado' normal, com a adequação dos percentuais próprios a essa modalidade de contratação e utilizando-se o valor retido ao longo dos anos para amortizar a dívida; e) dano moral em razão da ilicitude contratual praticada.
É também em peça padrão que as instituições financeiras se defendem do pedido, alegando a livre adesão dos consumidores ao serviço de cartão de crédito, com reserva de margem consignável, em contratação prevista e permitida em lei.
Em alguns casos - na jurisprudência catarinense a diferença sustenta posicionamento divergente sobre danos morais -, comprovam e demonstram que os consumidores fizeram uso do cartão de crédito. Discorrem sobre a impossibilidade de inversão do ônus da prova e pedem, em caso de eventual procedência, que o valor usado pelo consumidor seja devolvido. Por se tratar de conduta lícita, entendem indevidos os danos morais, os quais tampouco entendem estarem demonstrados.
Esse o resumo da questão repetitiva controvertida.
Para viabilizar o cabimento de IRDR, entretanto, é preciso mais do que questão repetitiva controvertida. É preciso questão unicamente de direito porque o novel instituto consiste em"técnica destinada a obter decisões para casos iguais"(BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 614).
Aliás, colaciona-se lição doutrinária que, corroborando o enunciado acima, remetem à reflexão:
"A questão a ser decidida, por sua vez, deve ser de direito, até porque, se for fática, não se trataria da mesma questão. Os fatos podem ser semelhantes, mas não são idênticos. Na verdade, quando se diz que a questão é meramente de direito, queremos nos referir à hipótese na qual os fatos subjacentes à controvérsia jurídica são incontroversos. Ela tem como pressuposto a existência de um fato que se tornou incontroverso no feito"(DIDIER JÚNIOR, Fredie coordenador geral. Coleção Grandes Temas do Novo CPC. Julgamento De Casos Repetitivos: DIDIER JÚNIOR, Fredie e CUNHA, Leonardo Carneiro da, coordenadores. Artigo: Do incidente de resolução de demandas repetitivas no processo civil brasileiro. MEIRELES, Edilton. Salvador: Juspodium, 2016, p. 67).
Ao incidente suscitado falta a identidade fática necessária ao pronunciamento uniforme e vinculante próprio das decisões de mérito do IRDR.
A maioria dos julgados deste Grupo de Câmaras de Direito Comercial revela que a questão não é unicamente de direito, necessitando de exame fático para reconhecer, caso a caso, a invalidade do negócio.
Isto porque, é o que está na jurisprudência, a falha na contratação não está necessariamente na disponibilidade do mesmo produto e serviço à coletividade, mas na forma de agir da vítima que, nesse contexto, ganha contornos relevantes. Com efeito, o reconhecimento da invalidade do negócio pressupõe a carência intelectual do consumidor e o seu comportamento frente ao cartão de crédito fornecido; se fornecido.
Neste sentido, pede-se venia para transcrever dois julgados do eminente Des. Guilherme Nunes Born, integrante desta Corte de Justiça, que bem ilustram diversidade de situações fáticas a demonstrar a impossibilidade de fixação de tese única em IRDR:
A) ACV n. 0301211-43.2018.8.24.0092:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELO DO AUTOR.ALEGADA AUSÊNCIA DE ADESÃO À CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DISPONIBILIDADE DE CRÉDITO VERIFICADA. PROVADA A AUTORIZAÇÃO DO AUTOR PARA SAQUES E DESCONTOS NO SEU BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANUÊNCIA EXPLICITA. UTILIZAÇÃO REITERADA DO CARTÃO DE CRÉDITO. IRREGULARIDADE DO PACTO NÃO VERIFICADA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO INDEVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS INALTERADOS.LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ALTERAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS (ART. 80, II, CPC). AUTOR QUE ALEGOU A NÃO UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO COMO BASE PARA SUA PRETENSÃO INAUGURAL. PROVA NOS AUTOS QUE DEMONSTROU O CONTRÁRIO. OFENSA AO DEVER DE LEALDADE E BOA-FÉ. RECONHECIMENTO DA PRÁTICA E CONDENAÇÃO EX OFFICIO.HONORÁRIOS RECURSAIS. ART. 85, § 11, DO CPC. CRITÉRIOS CUMULATIVOS ATENDIDOS (STJ, EDCL NO AGINT NO RESP 1.573.573/RJ). MAJORAÇÃO QUE SE IMPÕE.Recurso conhecido e desprovido.
B) ACV n. 0302649-20.2016.8.24.0078:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO AUTOR.MÉRITO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. BANCO RÉU QUE, VIOLANDO O DIREITO DE INFORMAÇÃO, INTERFERIU DIRETAMENTE NA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO CONSUMIDOR ENSEJANDO NA ACEITAÇÃO DE CONTRATO INEVITAVELMENTE MAIS ONEROSO DENTRE OS DISPONÍVEIS. CONTRATO NULO. DANO MORAL EVIDENTE. ATENTADO CONTRA VERBA DE SUBSISTÊNCIA. JUROS DE MORA DA CITAÇÃO E CORREÇÃO MONETÁRIA DO ARBITRAMENTO. ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO.Quando se desvirtua ou se sonega o direito de informação, esta-se agindo em sentido diametralmente oposto a boa-fé objetiva, ensejando, inclusive, a enganosidade. A informação deve ser clara, objetiva e precisa, pois, do contrário, equivale ao silêncio, vez que influi diretamente na manifestação de vontade do consumidor sobre determinado serviço ou produto - corolário da confiança que o consumidor deposita no fornecedor.O banco, ante as opções de modalidades de empréstimo ao consumidor, sem dota-lo de informações sobre os produtos, fez incidir um contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável, quando o interesse do consumidor era simplesmente obter um empréstimo, haja vista que o cartão de crédito nunca foi usado.Recurso conhecido e provido.
Dos julgados destacados se vê como o comportamento da vítima é crucial para a solução da lide. E o comportamento da vítima é questão de fato que deve ser examinada caso a caso.
Por outro lado, é de pouca relevância à solução dos casos concretos o fato de que, em tese, a lei admite a contratação de empréstimo consignado com reserva de margem consignável, como foi decidido, a propósito, pela Turma de Uniformização deste Estado. De fato, a Lei n. 10.820/2003 e a Instrução Normativa n. 28/2008-INSS regulam a validade da contratação de cartão de crédito consignado, com reserva de margem consignável. Então, é um proceder permitido em lei, não há dúvida.
Contudo, o fato de ser um 'proceder permitido em lei' não impede que, na prática, a instituição financeira não esclareça corretamente o tipo de contratação ao consumidor, em situação que enseja nulidade da contratação por erro substancial na realização do pacto e vício na vontade manifestada pela parte mais fraca da relação negocial.
O proceder das vítimas, ressalto e repito, é questão que demanda juízo de valor caso a caso, impedindo a fixação de tese uniforme e vinculativa sobre todo o Estado, em procedimento que tangencia as regras constitucionais de"a) ofensa à independência funcional dos juízes e separação funcional dos poderes; b) ofensa ao contraditória ( CF 5, LV) porque, por exemplo, não há previsão para que o interessado possa optar por excluir-se do incidente (opt-out); c) ofensa `agarantia do direito de ação ( CF 5º, XXXV); d) ofensa ao sistema constitucional dos juizados especiais, porque prevê vinculação dos juizados especiais à decisão proferida em IRDR ( CPC, 985, I)"(NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado: 17ª edição: revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p. 1700, nota 3 ao art. 2201).
Este é um ponto relevante da questão: a decisão de mérito do IRDR vincula tudo e todos e, por essa razão, não pode ser resolvida abstratamente de forma igual para situações que, concretamente, podem ser diferentes. A esta conclusão chegou este Grupo de Câmaras quando apreciou o IRDR sobre danos morais; a esta conclusão chegou o Tribunal paulista em duas oportunidades e, também, o Tribunal de Justiça do Paraná que, ao inadmitir IRDR em situação análoga, afastou a identidade de questão unicamente de direito com os seguintes e importantes argumentos:
"INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. CONTRATAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC)."AVENÇAS QUE PREVÊEM AUTORIZAÇÃO PARA DESCONTO MENSAL NOS RENDIMENTOS RECEBIDOS PELO CONTRATANTE, EM FAVOR DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA CREDORA, PARA O PAGAMENTO CORRESPONDENTE AO VALOR MÍNIMO INDICADO NA FATURA MENSAL DO CARTÃO DE CRÉDITO."MODALIDADE CONTRATUAL AUTORIZADA PELA LEI 10.820/2003."SUPOSTAS ILEGALIDADES QUE DECORREM DE ALEGAÇÃO DE ERRO SUBSTANCIAL QUANTO À NATUREZA DO CONTRATO CELEBRADO E FALTA DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO, DECORRENTE DA LEI 8.078/1990, CONSIDERANDO QUE ALEGAM OS CONSUMIDORES TEREM SIDO INDUZIDOS A REALIZAR PACTOS DIFERENTES DAQUELES POR ELES PRETENDIDOS."INEXISTÊNCIA DE QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO. LEGALIDADE DAS CONTRATAÇÕES QUE DEVE SER RESOLVIDA COM O EXAME DE PROVAS INERENTES A CADA CASO CONCRETO. IMPOSSIBILIDADE DE SE FIRMAR TESE REPETITIVA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 976, I, CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL."INCIDENTE AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO"
Ausente questão unicamente de direito a ser pacificada por julgamento uniforme e vinculante em todo o Estado de Santa Catarina, inadmite-se este Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. Este é o voto.
Assim, a análise das circunstâncias do caso concreto e do comportamento do consumidor e da instituição financeira é que irá balizar, portanto, a validade do contrato, que, a priori, estipula obrigação regulada pela legislação, de tal sorte que a declaração de inexistência/invalidade fica a depender da demonstração efetiva de vício na vontade do contratante, diante de violação ao dever de informação pela parte contrária.
Neste ponto, cabe ressaltar que a existência de vício na vontade de contratar não pode ser presumida única e simplesmente pela caracterização do contratante como consumidor.
De fato, não se pode exigir do consumidor, cidadão comum, que possua extenso conhecimento sobre finanças e produtos bancários, e tampouco seja afeiçoado aos termos estritamente técnicos que envolvem as respectivas operações, de sorte que é essa hipossuficiência técnica que é tutelada pela legislação consumerista, obrigando o prestador de serviços financeiros a informar de maneira clara e precisa as operações e cobranças efetuadas, e impedindo que as instituições financeiras se escondam atrás de termos técnicos, de significado alheio à maioria da população, para efetuar cobranças ilegais ou abusivas.
Mas, atendido no caso concreto o dever de informação, e contendo o contrato cláusulas claras, precisas, e acessíveis ao entendimento do homem médio, não haveria invalidade a ser declarada com base na falta de experiência e conhecimento do consumidor abaixo da linha do homem do comum.
Daí porque, como já esclarecido, necessário analisar as circunstâncias do caso concreto a fim de aferir a regularidade do contrato e o cumprimento do dever de informação.
Partindo à analise das circunstâncias do caso concreto, verifica-se que a autora firmou, em 11-1-2016, com a instituição financeira demandada, BANCO BMG SA, "TERMO DE ADESÃO CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO BANCO BMG S/A E AUTORIZAÇÃO PARA DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO" e "CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO (" CCB") CONTRTAÇÃO DE SAQUE MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO EMITIDO PELO BMG" (evento 16/1G, contrato 2).
De acordo com as informações contidas no extrato de benefício (evento 16/1G, contrato 2), à época da contratação da operação impugnada, a autora percebia a título de aposentadoria por invalidez R$ 1.035,68 (um mil trinta e cinco reais e sessenta e oito centavos), não possuindo descontos facultativos ou obrigatórios, a apontar que, de acordo com a legislação, a margem consignável do referido benefício para empréstimos pessoais (30%) equivalia a R$ 310,70, tendo a autora já ocupado 29,98% de sua margem, segundo o mesmo extrato, com o pagamento de outros cinco empréstimos consignados, sobejando, assim, R$ 0,15 (quinze centavos) de margem consignável.
A autora, não poderia alegar, portanto, que era sua efetiva intenção a contratação de empréstimo pessoal consignado, se para a quantia perseguida lhe restava disponível apenas a margem para saque via cartão com pagamento consignado.
O saque de R$ 1.317,00 (um mil trezentos e dezessete reais) foi contratado de acordo com as normas de regência, que previam a possibilidade de disponibilização de limite máximo de crédito com reserva de margem de até duas vezes o valor do benefício (art. 16, II, da Instrução Normativa INSS/PRES n. 28/08), ficando os descontos mensais consignados limitados a 5% (cinco por cento) do benefício.
Tal valor de saque do cartão, assim como os saques complementares de R$ 134,12 (cento e trinta e quatro reais e doze centavos), R$ 42,82 (quarenta e dois reais e oitenta e dois centavos) e R$ 413,42 (quatrocentos e treze reais e quarenta e dois centavos), foram efetivamente disponibilizados à autora, por meio de transferências bancárias à conta corrente de sua titularidade em instituição financeira diversa, de acordo com os comprovantes de TED anexados ao evento 16/1G, comprovantes 6-10.
Diga-se, por seu turno, que o contrato firmado entre as partes informa devidamente, de forma clara, precisa e acessível, a disponibilização de crédito mediante saque via cartão de crédito, destacando também que o pagamento apenas parcial do débito sujeitaria o contratante ao pagamento de encargos sobre o saldo remanescente, e que seria descontado de forma consignada na folha de pagamento do autor apenas o valor mínimo da fatura, respeitado o limite de margem consignável aplicável, conforme se extrai do contrato firmado entre as partes (evento 10/1G, contrato 3):
8.1 Através do presente documento o (a) ADERENTE/TITULAR autoriza a sua fonte pagadora/empregadora, de forma irrevogável e irretratável, a realizar desconto mensal em sua remuneração/salário/benefício, em favor do BANCO BMG S.A, para o pagamento correspondente ao valor mínimo indicado na fatura mensal do cartão de crédito consignado ora contratado.
Aliás, de bom alvitre mencionar que o próprio ajuste firmado entre as partes é denominado de "TERMO DE ADESÃO CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO BANCO BMG S.A. E AUTORIZAÇÃO PARA DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO", conforme expresso em letras maiúsculas e fonte destacada, situação que diverge da alegação da parte autora de que não contratou serviço de cartão de crédito.
Por sua vez, nas faturas de cartão juntadas pela instituição financeira (evento 16/1G, fatura 3), constam devidamente informados o valor e data da operação de saque efetuado, o valor total da fatura, o valor mínimo de pagamento a ser quitado via consignação em folha, os encargos incidentes em caso de pagamento parcial, e os pagamentos consignados com débito em folha referente ao valor mínimo da fatura do mês respectivamente anterior.
Importante destacar, ainda, que, no que se refere ao comportamento da parte autora, conforme já mencionado, durante a relação contratual realizou saques complementares (evento 16/1G, comprovantes 6-10) que indicam seu conhecimento e experiência com negociações dessa natureza, reforçando a falta de credibilidade da sua alegação de que teria sido ludibriada pela instituição financeira demandada.
Nesse sentido é o entendimento da Câmara:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO NA MODALIDADE DE DESCONTO DA RESERVA DA MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES.RECURSO DO BANCO RÉU. SUPOSTA LEGALIDADE DO EMPRÉSTIMO BANCÁRIO, DIANTE DA EXISTÊNCIA DE EXPRESSA PACTUAÇÃO. TESE ACOLHIDA. NOVO ENTENDIMENTO DESTA CÂMARA ACERCA DO TEMA. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNÁVEL COM SAQUE EM CARTÃO DE CRÉDITO (RMC) AUTORIZADO PELO ART. , § 5º, II, DA LEI N. 10.820/2003 E DO ART. 3º, § 1º DA INSTRUÇÃO NORMATIVA DO INSS N. 28/2008. PRESUNÇÃO DE REGULARIDADE DO PACTUADO, ATÉ PORQUE HOUVE OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAÇÃO NA ELABORAÇÃO DO INSTRUMENTO CONTRATUAL. PARTE AUTORA, AINDA, QUE REALIZA DIVERSOS SAQUES COMPLEMENTARES NO CURSO DA CONTRATUALIDADE, EVIDENCIANDO O PLENO CONHECIMENTO ACERCA DOS TERMOS E CARACTERISTICAS DA CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO QUE POSSA SER IMPUTÁVEL À CASA BANCÁRIA. DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE. SENTENÇA REFORMADA. MODIFICAÇÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS.RECURSO DO BANCO RÉU CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA PREJUDICADO.( Apelação n. 5003460-06.2020.8.24.0020, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Mariano do Nascimento, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 28-01-2021) - grifou-se.
Portanto, todas as circunstâncias dos autos apontam que, para além da regularidade e clareza das cláusulas contratuais, a instituição financeira cumpriu devidamente com seu dever de informação, não se podendo concluir que o autor desconhecesse a natureza e forma de cobrança da operação contratada, que não equivalia a empréstimo pessoal consignado, mas efetivamente a saque de limite de cartão de crédito com reserva de margem consignada, notadamente quando, apesar de conferir mensalmente as faturas e descontos em seu benefício, a autora apenas veio a se insurgir da contratação mais cinco anos após a assinatura do pacto.
Assim, é de se reconhecer a legalidade e validade do pacto firmado entre as partes, consoante já tem delineado a Jurisprudência desta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. MÉRITO. SUPOSTA NÃO REALIZAÇÃO DE CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. MODALIDADE DE DISPONIBILIZAÇÃO DE CRÉDITO VERIFICADA. RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PROVA NOS AUTOS QUE INDICA A CONTRATAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO, AUTORIZANDO SAQUE E DESCONTO DIRETO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. ADEMAIS, UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO DEMONSTRADA. IRREGULARIDADE NÃO COMPROVADA. ANUÊNCIA EXPLICITADA, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. EX OFFICIO. ALTERAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS (ART. 80, II, CPC). PARTE AUTORA QUE ALICERÇOU SUA PRETENSÃO INAUGURAL NA NÃO UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO. PROVA DOCUMENTAL QUE DEMONSTROU O USO EM MAIS DE UMA OPORTUNIDADE. OFENSA AOS DEVERES DA LEALDADE E BOA-FÉ. PENALIDADE IMPOSTA. CONDENAÇÃO EM 1% DO VALOR DA CAUSA. EXEGESE DO ART. 81, DO CPC. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO QUE SE IMPÕE. OBSERVÂNCIA ÀS ORIENTAÇÕES CONSTANTES NO ED. NO AI DO RESP. 1.573.573/RJ DO STJ. COBRANÇA DOS ENCARGOS SUSPENSOS POR SER A APELANTE BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA (ART. 98, § 3º, DO CPC). RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ( Apelação Cível n. 0304012-29.2018.8.24.0092, da Capital, rel. Des. Guilherme Nunes Born, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 13-06-2019).
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONTRATO BANCÁRIO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. PROCEDÊNCIA PARCIAL NA ORIGEM. INSURGÊNCIA DO BANCO RÉU. MÉRITO. CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONTRATO VÁLIDO COMO PROVA DO SAQUE REALIZADO. CONSUMIDOR, QUE AO TEMPO DA CONTRATAÇÃO DO RMC, TINHA CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO "COMUM", POIS UTILIZAVA 30% DA MARGEM CONSIGNÁVEL. ARTIGO 3º, § 1º, INCISO I DA INSTRUÇÃO NORMATIVA DO INSS N. 28 DE 2008 E ARTIGO , § 5º, INCISO II DA LEI N. 10.820/2003. OBTENÇÃO DE EMPRÉSTIMO PASSÍVEL SOMENTE VIA RMC. ARTIGO 3º, § 1º, INCISO II DA INSTRUÇÃO NORMATIVA DO INSS N. 28 DE 2008. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DE INFORMAÇÃO. ANUÊNCIA EXPRESSA DO CONSUMIDOR PARA COM O RMC. INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS. SENTENÇA REFORMADA. ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO. APELO PROVIDO NO PONTO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ALTERAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS (ART. 80, II, CPC). PARTE AUTORA QUE ALEGOU NÃO TER INTENÇÃO DE CONTRATAR O CARTÃO DE CRÉDITO. OFENSA AO DEVER DE LEALDADE E BOA-FÉ. RECONHECIMENTO DA PRÁTICA E CONDENAÇÃO EX OFFICIO. Recurso conhecido e provido. ( Apelação Cível n. 0303860-78.2018.8.24.0092, da Capital, rel. Des. Guilherme Nunes Born, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 13-06-2019).
Na mesma linha, colhe-se da Jurisprudência pátria:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS - EMPRÉSTIMO REALIZADO ATRAVÉS DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO EM FOLHA DE PAGAMENTO - CONTRATAÇÃO DEMONSTRADA - DÉBITO MENSAL DO VALOR MÍNIMO DA FATURA AUTORIZADO PELA CONTRATANTE - AUSÊNCIA DE VÍCIOS NA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE - DISPONIBILIZAÇÃO DO VALOR CONTRATADO - ATO ILÍCITO - INEXISTÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.Não sendo demonstrado o alegado vício de consentimento na formalização dos ajustes e estando suficientemente comprovada a relação contratual, a dívida contraída e a regularidade das cobranças, não há justificativa para a declaração de inexistência de débito, tampouco para a condenação da instituição financeira ao pagamento de indenização por danos materiais e morais. (TJMG, Apelação Cível n. 0802124-80.2018.8.12.0001, 4ª Câmara Cível, Relator Des. Vladimir Abreu da Silva, j. em 31/05/2019, p. em 04/06/2019, grifou-se).
E não destoa a posição adotada pela Corte Superior de Justiça:
AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM CARTÃO DE CRÉDITO. DOCUMENTOS QUE DEMONSTRAM A ASSINATURA DO CONTRATO. FATURAS QUE COMPROVAM SAQUE REALIZADO NO CARTÃO DE CRÉDITO. REEXAME CONTRATUAL E FÁTICO DOS AUTOS. SÚMULAS N. 5 E 7/STJ. 1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória e a interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas n. 5 e 7/STJ).2. Agravo interno a que se nega provimento. ( AgInt no AREsp 1372140/SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 16/05/2019, DJe 21/05/2019)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. CONTRATAÇÃO COMPROVADA POR PROVA DOCUMENTAL. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.1. O Tribunal a quo expressamente consignou que a prova documental acostada nos autos comprova que o recorrente celebrou, através do sistema de autoatendimento e mediante utilização de cartão magnético e senha pessoal, contrato de reserva de consignação. Aduziu, ainda, que a reserva de margem consignável constituiu exercício regular de direito do banco recorrido resultante da contratação do serviço de cartão de crédito, consignando expressamente que em momento algum foi realizado qualquer desconto no benefício previdenciário do recorrente referente à reserva de margem consignável. Alterar esse entendimento demandaria o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ.2. Agravo interno a que se nega provimento. ( AgInt no AREsp 1349476/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 11/04/2019, grifou-se).
Diante disso, uma vez que a análise do contrato indica que a contratação do cartão com reserva de margem consignada, do saque efetuado pela autora, e dos descontos efetuados em seu beneficio se deram de forma regular, estando ciente o consumidor do que estava contratando, afasta-se qualquer fundamento hábil a justificar a modificação da modalidade de operação descrita no pacto impugnado.
De tal sorte, inviável a intervenção judicial sobre a operação contratada, a fim de ver cancelada a operação de saque via cartão de crédito consignado, deveria o autor sujeitar-se ao disposto no art. 17-A da Instrução Normativa INSS/PRES nº 28/08, que assim preceitua:
Art. 17-A. O beneficiário poderá, a qualquer tempo, independentemente de seu adimplemento contratual, solicitar o cancelamento do cartão de crédito junto à instituição financeira. (Incluído pela IN INSS/PRESS nº 39, de 18/06/2009).
§ 1º Se o beneficiário estiver em débito com a instituição financeira, esta deverá conceder-lhe a faculdade de optar pelo pagamento do eventual saldo devedor por liquidação imediata do valor total ou por meio de descontos consignados na RMC do seu benefício, observados os termos do contrato firmado entre as partes, o limite estabelecido na alínea b do § 1º do art. 3º, bem como as disposições constantes nos arts. 15 a 17. (Incluído pela IN INSS/PRESS nº 39, de 18/06/2009).
Com efeito, é de se manter a sentença no ponto em que considerou regular o tipo de crédito contratado, não alterando, portanto, em nada, a natureza e forma de cobrança da operação original pactuada.
3. Dos danos morais
Neste ponto, conforme já analisado, as provas contidas nos autos apontam que as cláusulas contratuais são claras, que a contratação é regular e que a instituição financeira cumpriu devidamente com seu dever de informação, deixando evidente que o demandante não foi ludibriada, mas sabia o produto que estava contratando, pois o crédito por meio do cartão com reserva de margem consignada se encontrava expressamente previsto no contrato assinado pela própria demandante, cujas cláusulas observam estritamente os termos da legislação que regulamenta esta modalidade de crédito.
Logo, se regular a contratação, ausente ato ilícito a justificar a condenação da instituição financeira demandada ao pagamento de danos morais à autora.
Com efeito, é de se afastar a tese recursal, devendo a sentença também ser mantida no ponto que julga improcedente o pedido de condenação do banco réu ao pagamento de danos morais em favor da parte contrária.
De tal sorte, afastados todos pedidos da inicial, é de se manter a sentença que julgou totalmente improcedente a demanda de origem.
4. Dos honorários recursais
Afastadas, assim, as teses recursais da autora, não tendo logrado êxito, portanto, no presente recurso, faz-se mister a majoração dos honorários sucumbenciais a que condenado na origem o ora recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015.
Portanto, é de se majorar a condenação da autora, ora apelante, ao pagamento dos honorários advocatícios à parte ré, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, para o patamar de 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa, quantia que se adequa perfeitamente ao trabalho adicional desempenhado pelo patrono da parte adversa, salientando que o pagamento da verba permanece suspenso por gozar a autora do benefício da justiça gratuita, conforme determinado pelo juízo singular.
5. Dispositivo
Ante o exposto, voto por conhecer do recurso da autora e negar-lhe provimento, majorando os honorários advocatícios, com fundamento no artigo 85, § 11º, do CPC, para 15% sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade permanece suspensa por efeito da gratuidade da justiça, em conformidade com o art. 98, § 3º, do CPC.

Documento eletrônico assinado por LUIZ ZANELATO, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1631047v5 e do código CRC e3dc3bc7.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): LUIZ ZANELATOData e Hora: 16/12/2021, às 19:14:4
















Apelação Nº 5003950-74.2021.8.24.0058/SC



RELATOR: Desembargador LUIZ ZANELATO


APELANTE: ARLETE APARECIDA SCHIESSL DE LIMA (AUTOR) ADVOGADO: FERNANDO HIDEAKI ZAVAN YAMAGURO (OAB SC59520) APELADO: BANCO BMG S.A (RÉU) ADVOGADO: FELIPE BARRETO TOLENTINO (OAB SC057388A)


EMENTA


APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO AJUIZADA NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. CRÉDITO OBTIDO POR MEIO DE SAQUE EM CARTÃO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNADA. AUTORA QUE PRETENDE A DECLARAÇÃO DE INVALIDADE DA OPERAÇÃO COM BASE EM VÍCIO NA AUTONOMIA DA VONTADE, SUSTENTANDO, PARA TANTO, TER SIDO LUDIBRIADA COM A PACTUAÇÃO DE CARTÃO, QUANDO, NA VERDADE, PRETENDIA APENAS A CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL CONSIGNADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.
RECURSO DA AUTORA.
ALEGADA A IRREGULARIDADE E INVALIDADE DO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES. TESE QUE SE MOSTRA DISSOCIADA DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS CONTIDOS NOS AUTOS. DISPONIBILIZAÇÃO DE SAQUE DE VALOR EM CARTÃO DE CRÉDITO, COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, QUE NÃO EQUIVALE À VENDA CASADA, AINDA QUE O CONSUMIDOR NÃO UTILIZE O CARTÃO PARA PAGAMENTO DE DESPESAS, SEJA PORQUE O CARTÃO DE CRÉDITO NÃO TEM SEU USO RESTRITO A COMPRAS EM ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS, SEJA PORQUE A OPERAÇÃO DE SAQUE SE ENCONTRA PREVISTA NA LEI N. 10.820/03, E REGULADA PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES N. 28/08 EM RELAÇÃO A APOSENTADOS E PENSIONISTAS DO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
AUTORA QUE, AO TEMPO DA CONTRATAÇÃO, TINHA CINCO EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS QUE TOMAVAM A SUA MARGEM CONSIGNÁVEL PARA EMPRÉSTIMO PESSOAL. CIRCUNSTÂNCIA QUE APONTA O CONHECIMENTO DA DEMANDANTE ACERCA DA IMPOSSIBILIDADE DE FIRMAR NOVOS EMPRÉSTIMOS PESSOAIS CONSIGNADOS, POSSUINDO COMO ALTERNATIVA PARA A OBTENÇÃO DO CRÉDITO APENAS A MARGEM CONSIGNÁVEL DE 5% (CINCO POR CENTO), DESCRITA NA LEGISLAÇÃO, PARA UTILIZAÇÃO EXCLUSIVA POR MEIO DO CARTÃO DE CRÉDITO (ARTIGO , PARÁGRAFO 5º, I, DA LEI N. 10.820/03).
CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES QUE EXPÕE DE FORMA CLARA E PRECISA A NATUREZA, CARACTERÍSTICAS E FORMA DE COBRANÇA DA OPERAÇÃO CONTRATADA, ALERTANDO O CONTRATANTE ACERCA DA INCIDÊNCIA DE ENCARGOS SOBRE A DIFERENÇA DE VALOR EXISTENTE ENTRE O PAGAMENTO TOTAL DA FATURA E O PAGAMENTO MÍNIMO CUJA COBRANÇA É CONSIGNADA. ADEMAIS, REALIZAÇÃO DE SAQUES COMPLEMENTARES DURANTE A RELAÇÃO CONTRATUAL QUE DEIXA CLARA A AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO.
CONSUMIDORA QUE ANUIU EXPRESSAMENTE COM A ADESÃO AO CARTÃO DE CRÉDITO E COM A CONTRATAÇÃO DE SAQUE COM PAGAMENTO MÍNIMO DA FATURA MEDIANTE CONSIGNAÇÃO EM SEU BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, NÃO PODENDO ALEGAR, PORTANTO, VÍCIO DA VONTADE E AUSÊNCIA DE INTENÇÃO DE CONTRATAÇÃO DA MODALIDADE DE CRÉDITO UTILIZADA, TANTO MAIS QUANDO, CONQUANTO RECEBESSE MENSALMENTE AS FATURAS DO CARTÃO QUE APONTAVAM O PAGAMENTO MÍNIMO REALIZADO DE FORMA CONSIGNADA, APENAS VEIO A QUESTIONAR O NEGÓCIO JURÍDICO MAIS DE CINCO ANOS APÓS SUA REALIZAÇÃO.
CONTRATO QUE, TENDO OBSERVADO OS DITAMES DA LEI N. 10.820/03 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES N. 28/08, E SE MOSTRANDO, PORTANTO, REGULAR, DEVE SER MANTIDO NA FORMA ORIGINALMENTE PACTUADA, SENDO INCABÍVEL A CONVERSÃO EM EMPRÉSTIMO PESSOAL POSTULADA PELA DEMANDANTE, MORMENTE QUANDO SEQUER COMPROVOU QUE TERIA MARGEM CONSIGNÁVEL PARA QUE A OPERAÇÃO A SER TRANSMUDADA FOSSE REALIZADA DENTRO DA LEGALIDADE.
DANO MORAL. REGULARIDADE DO CONTRATO E DOS DESCONTOS EFETUADOS QUE APONTAM A AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO PRATICADO PELA CASA BANCÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRESSUPOSTO HÁBIL A JUSTIFICAR A CONDENAÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AO PAGAMENTO DE DANOS MORAIS. RECURSO QUE DEVE SER DESPROVIDO TAMBÉM NESTE PONTO.
HONORÁRIOS RECURSAIS. NOVO REVÉS DA PARTE AUTORA/APELANTE. MAJORAÇÃO DA VERBA QUE SE IMPÕE. EXIGIBILIDADE SUSPENSA FACE À GRATUIDADE DA JUSTIÇA. EXEGESE DOS ARTIGOS 85, § 11, E 98, § 3º, DO CPC.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Câmara de Direito Comercial do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso da autora e negar-lhe provimento, majorando os honorários advocatícios, com fundamento no artigo 85, § 11º, do CPC, para 15% sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade permanece suspensa por efeito da gratuidade da justiça, em conformidade com o art. 98, § 3º, do CPC, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 16 de dezembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por LUIZ ZANELATO, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1631048v4 e do código CRC 26d4a512.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): LUIZ ZANELATOData e Hora: 16/12/2021, às 19:14:4














EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 16/12/2021

Apelação Nº 5003950-74.2021.8.24.0058/SC

RELATOR: Desembargador LUIZ ZANELATO

PRESIDENTE: Desembargador GUILHERME NUNES BORN

PROCURADOR (A): JACSON CORREA
APELANTE: ARLETE APARECIDA SCHIESSL DE LIMA (AUTOR) ADVOGADO: FERNANDO HIDEAKI ZAVAN YAMAGURO (OAB SC59520) APELADO: BANCO BMG S.A (RÉU) ADVOGADO: FELIPE BARRETO TOLENTINO (OAB SC057388A)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária por Videoconferência do dia 16/12/2021, na sequência 119, disponibilizada no DJe de 29/11/2021.
Certifico que o (a) 1ª Câmara de Direito Comercial, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 1ª CÂMARA DE DIREITO COMERCIAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO DA AUTORA E NEGAR-LHE PROVIMENTO, MAJORANDO OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 85, § 11º, DO CPC, PARA 15% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, CUJA EXIGIBILIDADE PERMANECE SUSPENSA POR EFEITO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA, EM CONFORMIDADE COM O ART. 98, § 3º, DO CPC.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador LUIZ ZANELATO
Votante: Desembargador LUIZ ZANELATOVotante: Desembargador JOSÉ MAURÍCIO LISBOAVotante: Desembargador MARIANO DO NASCIMENTO
PRISCILA DA ROCHASecretária
Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1344879778/apelacao-apl-50039507420218240058-tribunal-de-justica-de-santa-catarina-5003950-7420218240058/inteiro-teor-1344879886

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