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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Câmara Criminal
Julgamento
30 de Novembro de 2021
Relator
Sérgio Rizelo
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_50026538620218240040_28960.rtf
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Inteiro Teor











Apelação Criminal Nº 5002653-86.2021.8.24.0040/SC



RELATOR: Desembargador SÉRGIO RIZELO


APELANTE: MARCELO MACEDO MARTINS (RÉU) ADVOGADO: DIANA CRUZETA (OAB SC055440) APELANTE: VINICIUS DA ROSA FERNANDES (RÉU) ADVOGADO: HENRIQUE WERNER CORREA (OAB SC032386) ADVOGADO: EDSON MARIO ROSA JUNIOR (OAB SC048368) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


RELATÓRIO


Na Comarca de Laguna, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia contra Marcelo Macedo Martins e Vinícius da Rosa Fernandes, imputando-lhes a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, o último acusado por duas vezes, e 35, caput, ambos da Lei 11.343/06, nos seguintes termos:
ATO 1
Com data não devidamente especificada nos autos, mas pelo menos desde o dia 18 de fevereiro de 2021 até a data da prisão em flagrante em 19 de maio de 2021, nas cidades de Laguna e Capivari do Baixo, os denunciados Vinícius da Rosa Fernandes e Marcelo Macedo Martins, com vontade livre e cientes da ilicitude de suas condutas, dolosamente, o primeiro dirigindo a atividade do segundo, associaram-se, de maneira estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente, o crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006, mantendo em depósito, transportando e vendendo drogas ao consumo de terceiros.
Segundo consta, Vinícius coordenava a execução das atividades a serem praticadas, fornecendo as drogas ao segundo acusado, bem como mantinha drogas em depósito em sua residência e direcionava as atividades, incluindo a apresentação de clientes, definindo em qual cidade vender, quando buscar porções de drogas para a venda, além de orientações sobre a cobrança de dívidas de usuários.
Marcelo buscava e transportava as drogas fornecidas por Vinícius, também realizava atos diretos de venda, sempre repassando as informações ao corréu, nos municípios de Capivari de Baixo, Pescaria Brava e Laguna, acolhendo as orientações sobre o desempenho das transações, até mesmo como realizar a cobrança de vendas a prazo, a forma embalar as drogas e de repassar aos usuários a despesa com o combustível de seu veículo nas entregas a domicílio.
ATO 2
Executando os objetivos da associação acima narrada, em data a ser melhor delimitada durante a instrução processual, mas entre 18 de fevereiro a 14 de março de 2021, nas cidades de Capivari de Baixo, Laguna e Pescaria Brava, Vinícius da Rosa Fernandes, dolosamente, com vontade livre e ciente da ilicitude de sua conduta, forneceu drogas para o denunciado Marcelo Macedo Martins, o qual, também dolosamente, transportou, no dia 14 de março de 2021, por volta das 15h00min., na Estrada Geral do Iró, Mar Grosso, em Laguna, no interior de seu veículo VW/Golf, placas MBW-7A86, porções de ''cocaína'', destinadas ao consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (Portaria 344/98/MS).
Segundo se apurou, os acusados mantinham intensa troca de mensagens relacionadas à prática criminosa por eles desenvolvida nos três Municípios acima descritos, nas quais realizavam tratativas sobre o fornecimento de drogas por Vinícius ao denunciado Marcelo, para posterior venda, conforme relatório do evento 77, Autos n. 5001329-61.2021.8.24.0040.
Evidenciando o fornecimento do primeiro ao segundo, entre os dias 19 e 20 de fevereiro de 2021 foram realizadas conversas no sentido de Marcelo buscar 25g na cidade de Capivari de Baixo (vinte e cinco gramas), certamente de ''cocaína'' ou ''maconha'' (f. 10).
Ainda, no dia 5 de março Marcelo informa a Vinícius que estava realizando uma entrega na cidade de Pescaria Brava, onde havia auferido com a venda R$ 100,00 (cem reais) (f. 22). Do mesmo modo se procedeu aos 8 e 9 de março, quando houve nova entrega de drogas na residência de Vinícius, quando por mensagem ele destaca ao corréu ''so n fala que so teu fornecedor'' (f. 26).
Confirmando o fornecimento em benefício da associação, no dia 14 de março foram apreendidas com Marcelo oito porções da droga popularmente conhecida por ''cocaína'', pesando 14,1g (quatorze gramas e uma decigrama), conforme auto de apreensão, laudo de constatação provisória e laudo toxicológico definitivo (evento 77, IP 1 f. 10-14 e IP 2 f. 106-107, do inquérito policial n. 5001329-61.2021.8.24.0040).
ATO 3
Do mesmo modo, no dia 19 de maio de 2021, por volta das 14h00mim., na Rua Rua Machado de Assis, n. 837, na cidade e Comarca de Capivari do Baixo, o denunciado Vinícius da Rosa Fernandes, com vontade livre e ciente ilicitude da sua conduta, dolosamente, em benefício da associação criminosa, mantinha em depósito 22 porções da droga conhecida como ''cocaína'', pesando 782g (setecentos e oitenta e dois gramas), além de tabletes de ''maconha'', pesando 56g (cinquenta e seis gramas), conforme auto de exibição e apreensão da f. 10 e laudo de constatação provisória da f. 11, ambos do evento 1, APF 1 do inquérito policial 5000911-45.2021.8.24.0163, destinados ao consumo de terceiros, em desacordo com determinação legal e regulamentar (Portaria 344/98 - SVS -MS).
Na ocasião, dado cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido nos Autos n. 5001329-61.2021.8.24.0040, foram encontradas, na residência de Vinícius, no Município de Capivari de Baixo, as drogas descritas acima, além de uma balança de precisão, um rolo de filme plástico utilizado para embalar as drogas e R$750,00 (setecentos e cinquenta reais) (Evento 1, doc1).
Concluída a instrução, o Doutor Juiz de Direito julgou procedente a exordial acusatória e condenou:
a) Marcelo Macedo Martins à pena de 8 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e 1.399 dias-multa, pelo cometimento dos delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei 11.343/06; e
b) Vinícius da Rosa Fernandes à pena de 13 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e 1.982 dias-multa, pelo cometimento dos delitos previstos nos arts. 33, caput, por duas vezes, e 35, caput, ambos da Lei 11.343/06 (Evento 221).
Vinícius da Rosa Fernandes opôs embargos de declaração, sustentando a omissão de apreciação de teses defensivas (Evento 235), os quais foram rejeitados (Evento 240).
Insatisfeitos, Marcelo Macedo Martins e Vinícius da Rosa Fernandes deflagraram recursos de apelação.
Nas razões de insurgência, Marcelo Macedo Martins almeja a declaração da nulidade da extração de dados do seu celular, realizada diretamente pelos Agentes de Segurança Pública supostamente antes de proferida autorização judicial para tanto, com consequente desentranhamento das provas derivadas e decretação da absolvição quanto às imputações que lhe foram dirigidas.
A respeito do crime de associação para o tráfico, argumenta que não foram produzidas provas seguras sobre a estabilidade e permanência exigidas para sua configuração.
De forma subsidiária, busca a desclassificação típica para a figura prevista no art. 28, caput, da Lei 11.343/06.
Sobre a dosimetria, objetiva a redução da pena-base e o reconhecimento da modalidade privilegiada do delito de tráfico de entorpecentes, com redução máxima, e consequente alteração do regime inicial de resgate de reprimenda para o aberto (Evento 253).
Vinícius da Rosa Fernandes persegue o reconhecimento da ilicitude da prova direta e indiretamente vinculada à averiguação e extração de dados do celular de Marcelo Macedo Martins e, por conseguinte, a decretação da sua absolvição em razão de inexistência de prova sobre as condutas a si atribuídas.
Pugna pela decretação da sua absolvição, quanto ao delito tipificado no art. 35, caput, da Lei 11.343/06, sob alegação de insuficiência probatória a respeito da estabilidade e da permanência da associação.
Sobre o cálculo da reprimenda, requer o expurgo das circunstâncias judiciais e legais consideradas na sentença resistida; o reconhecimento da modalidade privilegiada de ambos ou, pelo menos, de um dos delitos de tráfico de drogas pelos quais foi condenado; o afastamento do concurso entre os crimes de tráfico de entorpecentes ou a modificação do acúmulo material para a continuidade delitiva; e, sucessivamente, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Pleiteia, ainda, a concessão dos benefícios da justiça gratuita (Evento 6).
O Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu contrarrazões pelo conhecimento e desprovimento dos reclamos (Eventos 270 e 10).
A Procuradoria de Justiça Criminal, em parecer lavrado pela Excelentíssima Procuradora de Justiça Jayne Abdala Bandeira, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento dos apelos (Evento 13).

VOTO


Os recursos preenchem os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, razão pela qual devem ser conhecidos.
1. Os Apelantes perseguem o reconhecimento da nulidade do acesso ao conteúdo do celular de Marcelo Macedo Martins, eis que tal ato supostamente teria precedido de autorização judicial.
A tese, contudo, não merece prosperar.
Ouvida na etapa investigativa, a Policial Militar Bruna Gomes Freitas informou que visualizou dois veículos estacionados lado a lado e percebeu uma movimentação suspeita, pois o ocupante de um deles estava com a mão esticada para o outro automotor e puxou-a rapidamente ao avistar a viatura; realizaram buscas e encontraram uma bucha de cocaína na carteira de Marcelo Macedo Martins, além de outras três ou quatro porções pequenas da mesma droga no interior do veículo, no qual havia também uma balança de precisão. Acrescentou que Marcelo Macedo Martins confessou, informalmente, a traficância, detalhando que seu fornecedor seria "um tal de Vinícius que mora em cima de uma barbearia, no centro de Capivari de Baixo"; na Delegacia de Polícia e depois de encerrado o seu boletim, foi realizada nova revista no conduzido, em cujas cuecas foi encontrado um aparelho celular (Evento 77, doc4, dos autos 5001329-61.2021.8.24.0040).
Na fase judicial, a Testemunha Bruna Gomes Freitas repisou as declarações e negou veementemente o acesso ao conteúdo do celular de Marcelo Macedo Martins, esclarecendo tão somente que ele forneceu a senha para desbloqueio do aparelho:
MP: Recorda as circunstâncias da apreensão do celular dele? Testemunha: A princípio ele falou que haviam várias conversas no celular dele com esse rapaz de Capivari de Baixo mas eu não lembro o nome, por conta da consequência da traficância foi apreendido o celular como elemento de crime. MP: Recorda onde estava o celular? Testemunha: Não recordo. MP: Na delegacia a senhora contou que estava na cueca do Marcelo, a senhora recorda disso ou não? Testemunha: Se está no BO eu só ratifico. [...] Defesa: Quando a senhora apreendeu o celular ele deixou você olhar ou não? Testemunha: Deixou e falou que não tinha problema nenhum. Defesa: Foi feito alguma proposta para o Marcelo caso ele desbloqueasse o celular dele e ele não seria preso? Testemunha: Com certeza não, doutor (Evento 196, doc2, transcrição conforme a sentença resistida).
O Policial Militar Hélder Ribeiro Fernandes não colaborou com a apuração dos fatos, pois confirmou apenas superficialmente as declarações de sua colega de farda, sem descrever as quantidades de droga e os demais objetos apreendidos (Evento 77, doc5, dos autos 5001329-61.2021.8.24.0040 e Evento 196, doc2).
Por sua vez, os Policiais Civis Rafael de Oliveira Guedes e Andrei Hamann, atuantes após a condução de Marcelo Macedo Martins à presença da Autoridade Policial, certificaram que o acesso aos dados do telefone do Recorrente ocorreu mediante autorização judicial (Evento 196, doc2).
A despeito das declarações firmes de três dos Agentes de Segurança Pública envolvidos nas investigações e que nem sequer conheciam os Apelantes, as Defesas técnicas insistem na tese de que: a) Marcelo Macedo Martins não confessou informalmente à prática delitiva e o conhecimento a respeito da traficância deu-se por meio da devassa ilícita de seu celular; ou b) Marcelo Macedo Martins fora ludibriado, sob a promessa de soltura, a permitir o acesso aos dados do aparelho.
A primeira tese não se sustenta porque ele próprio admitiu ter confessado informalmente o crime aos Policiais Militares (embora tenha alegado à Autoridade Policial que sua versão informal era inverídica e decorreu de nervosismo, Evento 77, doc6, dos autos 5001329-61.2021.8.24.0040). Esta informação é importante porque corrobora o relato da Policial Militar Bruna Gomes Freitas, no sentido de que os indícios de traficância decorreram da própria apreensão e da confissão informal do Recorrente, e não do acesso prematuro aos dados do celular dele.
Não é estranho, ademais, que o celular tenha sido encontrado em poder do Apelante somente após nova revista na Delegacia de Polícia. Ainda que ele estivesse trajando roupa de praia (bermuda), se o aparelho estava escondido nas suas cuecas (o que não é incomum para traficantes, pois conhecedores do teor comprometedor de suas conversações), é perfeitamente admissível que a genitália do Recorrente tenha dificultado o êxito de uma primeira busca pessoal superficial, ocorrida em via pública.
A segunda hipótese, da mesma forma, não comporta acolhimento.
Ouvido durante a instrução, Marcelo Macedo Martins declarou:
Defesa: Quando eles pediram tu entregou o celular pra eles? Acusado: Entreguei. Defesa: E tu chegou a desbloquear este celular pra eles olharem ou não? Acusado: Desbloqueei o celular. Defesa: E tu permitiu que eles olhassem? Acusado: Permiti. Defesa: E eles olharam a tua conversa? Acusado: Na minha frente... eu não sei. Eu desbloqueei o celular e eles levaram o celular lá pra dentro. Defesa: Eles te ofereceram alguma coisa para olharem o teu telefone? Por exemplo, que tu não seria preso? Acusado: disseram que se eu desse a senha eu não poderia ser preso. [...] (Evento 196, doc1, transcrição conforme a sentença resistida).
Dito de modo diverso, o Apelante confirmou que entregou o celular desbloqueado aos Agentes Públicos, anuindo com a análise do aparelho, circunstância que, sozinha, torna lícito o acesso ao conteúdo do telefone. A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. [...] ACESSO AO CONTEÚDO DE APARELHOS ELETRÔNICOS APREENDIDOS. FLAGRANTE. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO ESPECÍFICA E INDIVIDUALIZADA. CONSENTIMENTO PRÉVIO DA RECORRENTE PARA ACESSO AO CONTEÚDO DO APARELHO TELEFÔNICO CELULAR. FORNECIMENTO DE SENHA. ILICITUDE AFASTADA. [...] 8. Alegada ausência de motivação para acesso ao conteúdo dos aparelhos eletrônicos apreendidos por ocasião do flagrante, com a consequente necessidade de desentranhamento das provas assim obtidas, sob pena de negativa de vigência do art. 157, § 1º, e art. 564, IV, do CPP, bem como ilicitude do material probatório e respectiva nulidade em virtude de as informações constantes nos aparelhos apreendidos (computadores, celulares, smartphones, etc.) de propriedade da recorrente terem sido acessadas sem a existência de autorização judicial específica e individualizada, com a consequente ofensa aos arts. 157, § 1º, e 564, IV, do CPP, bem como art. da Lei n. 9.296/1996, afastadas. 9. Da leitura do trecho do voto condutor do acórdão que negou provimento à apelação, possível se extrair ter havido consentimento prévio da recorrente para acesso ao conteúdo de seu aparelho telefônico celular, inclusive com fornecimento da respectiva senha, não havendo, diante da permissão fornecida pela própria ré, que se falar em ilegalidade no referido acesso ou nas provas dali obtidas. Ademais, da mesma decisão apontada, se vislumbra ter havido decisão judicial para acesso aos telefones apreendidos, reiterada em decorrência de representação da autoridade judicial, mesmo após a mencionada autorização concedida pela recorrente (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.873.472, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 26.10.21).
Cumpre salientar que a informação, de que tal permissão de acesso foi precedida de proposta de soltura, não foi informada no interrogatório extrajudicial, quando o Recorrente informou apenas que seu celular estava "com a policial" (Evento 77, doc6, dos autos 5001329-61.2021.8.24.0040).
Outrossim, o Apelante Marcelo Macedo Martins não forneceu maiores detalhes sobre o emissor de tal proposta (nem mesmo se foram os Policiais Civis ou Militares), limitando-se a alegar que "eles levaram o celular lá pra dentro" e, frisa-se, que não viu os Agentes Públicos acessarem o conteúdo do aparelho naquela data do flagrante, mesmo que autorizados por ele.
A despeito da carência de informações sobre o agir ilícito atribuído aos Agentes Públicos que, por si só, enfraquece a tese defensiva, os Recorrentes argumentam que é a afirmação dos Policiais Civis e Militares que carece de credibilidade.
Nesse aspecto, argumentam que, diante de uma confissão informal, somada à apreensão de droga fracionada e balança de precisão, havia sérios indícios acerca da ocorrência material e da autoria do crime de tráfico de drogas. Mesmo assim, o Delegado de Polícia deixou de promover o indiciamento coercitivo. Isso, na visão das Defesas técnicas, corrobora a tese de que houve um acordo, entre Agentes Estatais e Marcelo Macedo Martins, para a obtenção de acesso ao conteúdo do telefone deste.
Contudo, a ação diligente do Delegado de Polícia não pode ser confundida com ilicitude. Conquanto outras Autoridades Policiais pudessem, valendo-se de suas discricionariedades, compreender pela existência de indícios de traficância, também não é absurda a decisão de investigar com mais cautela - e evitar eventual acusação por abuso de autoridade - a conduta perpetrada por Marcelo Macedo Martins. Ora, naquele momento havia tão somente a flagrância de um movimento brusco entre ocupantes de dois veículos; a apreensão de pouco mais de 14g de cocaína; e uma confissão informal da qual o conduzido retratou-se quando do interrogatório extrajudicial.
Da mesma forma, a opção do Delegado de Polícia, em não se contentar com a declaração dos Agentes Públicos sobre o desbloqueio consentido do celular, preferindo obter uma decisão judicial que permitisse a análise do aparelho, é cautela que deve ser louvada, e não recebida com suspeitas.
Salienta-se que sobreveio ordem judicial de quebra de dados telefônicos em 15.3.21 (Evento 77, doc1, p. 26-28, dos autos 5001329-61.2021.8.24.0040), e o relatório de missão policial elaborado pela Polícia Civil foi confeccionado depois disso, em 22.3.21 (Evento 77, doc2, p. 87, dos autos 5001329-61.2021.8.24.0040).
Reconhece-se que o laudo pericial do referido celular não foi realizado porque, em 6.5.21, o Perito atestou que o aparelho:
apresentou-se bloqueado por senha, a qual não foi informada. Dessa forma, não foi possível atestar sua compatibilidade com o software forense disponível neste Setor de Perícias e acessar sua memória interna. O cartão SIM vinculado ao dispositivo telefônico 2.1 apresentou correto funcionamento, sendo objeto de extração de dados. Contudo, à análise, verificou-se que continha apenas informações padrão de fábrica, sem interesse para o caso em tela (Evento 68 dos autos 5001329-61.2021.8.24.0040).
Mas tal fato não ocasiona estranheza. Conforme analisado, o exame preliminar foi inconclusivo somente porque o telefone estava bloqueado e a Autoridade Policial deixou de informar a senha, o que não significa que a Polícia Civil não a tinha. A propósito, o Delegado de Polícia esclareceu que o "telefone celular apreendido na posse de Marcelo Macedo Martins será reencaminhado ao IGP, após efetuarmos o desbloqueio do mesmo, já que aquele órgão não logrou êxito na extração dos dados por causa de senha" (Evento 75 dos autos 5001329-61.2021.8.24.0040).
Todavia, como não há informação sobre a insistência das Partes na elaboração da referida prova, não se sabe se o celular foi efetivamente reencaminhado para exame.
Finalmente, não passa despercebida a divergência entre os registros de ocorrência a respeito da abordagem que culminou na condução de Marcelo Macedo Martins à Delegacia de Polícia.
No Evento 1, doc2, dos autos 5001329-61.2021.8.24.0040, boletim de ocorrência lavrado pela Polícia Civil, consta que o Recorrente foi surpreendido em poder de 14,3g de cocaína, droga devidamente fotografada na balança. Já no Evento 62 do presente processo foi juntado um registro de ocorrência da Polícia Militar, dando conta da apreensão de 173,3g de cocaína. Além da diferença de quantidade para o boletim de ocorrência da Polícia Civil, no documento da Polícia Militar o Agente Público Hélder Ribeiro Fernandes declarou que o Apelante em questão estava em poder de 120g da mesma droga e, conforme a fotografia anexada ao registro, foram pesados 94,1g de cocaína.
Ocorre que o número de imprecisões do registro efetuado no sistema da Polícia Militar deixa evidente que as divergências são fruto de erro material de quem preencheu o registro (talvez decorrentes das ferramentas "copia e cola"). Ora, não há correspondência entre a descrição da droga apreendida, o relato do Policial Militar e a fotografia da pesagem do entorpecente.
Tal hipótese ganha reforço quando já se afirmou que o Agente Estatal Hélder Ribeiro Fernandes, embora tenha atuado no flagrante, não contribuiu para a elucidação dos fatos, pois não soube descrever as minúcias da diligência ou os objetos apreendidos nas duas oportunidades em que foi ouvido.
Ademais, atribuiu-se ao Recorrente a menor quantidade de droga, ou seja, pouco mais de 14g de cocaína, e ele inclusive admitiu expressamente a posse dessa porção de entorpecente, e não mais do que isso, para o Delegado de Polícia Civil, quando de seu interrogatório extrajudicial.
Assim, é descabida a afirmação de que "O que de fato aconteceu nos autos foi que primeiro fora lavrado um auto de prisão em flagrante, porém, depois disto, ludibriando o corréu Marcelo, os policiais prometeram a soltura caso liberasse o telefone. Assim, Marcelo liberou o aparelho, o que fez com que fosse necessário novo registro de ocorrência. Porém, diante da impossibilidade de excluir o auto de prisão em flagrante, o setor investigativo realizou a nova ocorrência na intenção de que passasse despercebida" (Evento 6, p. 17).
Por conseguinte, rejeita-se a preliminar.
2. No mérito, os Apelantes Marcelo Macedo Martins e Vinícius da Rosa Fernandes objetivam a decretação das suas absolvições quanto à imputação do crime de associação para o tráfico de entorpecentes (Lei 11.343/06, art. 35, caput).
A condenação pela prática deste delito exige a comprovação do animus associativo, da estabilidade e da permanência da prática criminosa.
Destaca-se, da doutrina especializada:
Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão "reiteradamente ou não", a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29). [...]
Se se trata de crime contra a paz pública, há de se entender que apenas a associação estável e permanente é capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado. Logo, uma associação instável e efêmera, característica inerentes ao concurso eventual de agentes, não tipifica, de per si, o crime do art. 35 da Lei n. 11.343/06. Nesse contexto, como já se pronunciou o STJ, a caracterização do crime de associação para o tráfico depende do dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei n. 11.343/06 (LIMA, Renato Brasileiro, de. Legislação Criminal Especial Comentada. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 774).
É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, "para a caracterização do crime de associação criminosa é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas (HC 354.109/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 15/9/2016, Dje 22/9/2016; HC 391.325/Sp, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 18/5/2017, Dje 25/5/2017)" (AgRg no HC 463.683, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 16.10.18).
Na espécie, o conjunto probatório amealhado ao feito permite comprovar, de maneira inequívoca, o animus associativo estável e permanente mantido entre os Recorrentes para a prática do narcotráfico.
A materialidade e a autoria exsurgem do positivado no boletim de ocorrência 0205886/2021-BO-00391.2021.0000726 (Evento 1, doc2, dos autos 5001329-61.2021.8.24.0040); do relatório de missão policial (Evento 77, doc2, dos autos 5001329-61.2021.8.24.0040); e dos dizeres dos Agentes de Segurança Pública atuantes na investigação.
A Policial Militar Bruna Gomes Freitas surpreendeu Marcelo Macedo Martins em atitude suspeita e, na posse dele, apreendeu pouco mais de 14g de cocaína, além de balança de precisão, razão pela qual ele confessou que estaria traficando e informou que seu fornecedor seria "um tal de Vinícius, residente em cima de uma barbearia localizada em Capivari de Baixo". É o que se extrai dos relatos extrajudicial (Evento 77, doc4) e judicial da aludida Testemunha, oportunidade esta em que ela apenas não recordou o prenome do fornecedor da droga, conforme segue:
Testemunha: Tem como recordar se era uma abordagem na praia do Gi de um cidadão de Capivari de Baixo? MP: Essa mesmo. Testemunha: Eu estava de serviço com o soldado Fernandes na época de Covid, a minha guarnição estava tirando os veículos da praia quando vimos dois Golfs, um do lado do outro, quando perceberam a presença da polícia um dos Golfs se evadiu e o outro a gente conseguiu abordar, dentro desse Golf tinham duas meninas e dois meninos, foram feitas as buscas pessoais nas mulheres e em um dos rapazes que acho que era o carona, nada com eles foi encontrado, entretanto o motorista estava bem preocupado. Foi feito a busca pessoal no veículo, dentro do veículo havia uma bolsinha branca com balança de precisão, algumas buchas de cocaína e dinheiro. Depois foi feito novamente a revista no motorista, não lembro o nome dele, foi encontrado dentro da carteira dele mais uma bucha de cocaína. Ele informou para a guarnição que era ele, que ele tinha pego para vender há pouco tempo de um rapaz de Capivari de Baixo, conduzido ele para delegacia ele explicou mais coisas para a guarnição, explicou de quem ele estava pegando, de onde era e que ele tinha começado a traficar porque precisava de dinheiro, enfim. MP: A senhora recorda se foi visto alguma movimentação para fora do veículo para fora da abordagem como se um fosse entregar alguma coisa para o outro veículo? Testemunha: Eles entregaram só que não deu pra gente abordar o outro veículo mas não deu tempo de abordar, deu de ver que um passou alguma coisa para o outro. MP: Esse que foi conduzido para a delegacia foi quem assumiu a droga? Testemunha: Exatamente. MP: Essa sacola ele assumiu que era dele? Testemunha: Assumiu que era dele. MP: recorda dessas outras informações que ele passou? Testemunha: Em específico ele falou na delegacia, falou que estava pegando cocaína de um rapaz que tinha uma barbearia no centro de Capivari de Baixo, falou o nome do rapaz mas agora não me recordo, explicou que quem passava toda a cocaína era esse rapaz, inclusive falou para a guarnição que poderia passar todas as informações possíveis que não tinha problema nenhum. MP: Recorda as circunstâncias da apreensão do celular dele? Testemunha: A princípio ele falou que havia várias conversas no celular dele com esse rapaz de Capivari de Baixo mas eu não lembro o nome, por conta da consequência da traficância foi apreendido o celular como elemento de crime. MP: Recorda onde estava o celular? Testemunha: Não recordo. MP: Na delegacia a senhora contou que estava na cueca do Marcelo, a senhora recorda disso ou não? Testemunha: Se está no BO eu só ratifico. MP: A senhora não conhecia o Marcelo? Testemunha: Não, nunca tinha visto. Defesa: Quando o Marcelo falou para você que ele estava pegando droga de alguém na barbearia, foi quando vocês estavam no caminho ou já foi na delegacia? Testemunha: Na delegacia. Defesa: Quando a senhora apreendeu o celular ele deixou você olhar ou não? Testemunha: Deixou e falou que não tinha problema nenhum. Defesa: Foi feito alguma proposta para o Marcelo caso ele desbloqueasse o celular dele e ele não seria preso? Testemunha: Com certeza não, doutor (Evento 196, doc2, transcrição conforme a sentença resistida).
Os Policiais Civis Andrei Hamann e Rafael de Oliveira Guedes passaram a atuar a partir das informações repassadas informalmente por Marcelo Macedo Guedes, incumbindo-lhes analisar os dados do celular do mencionado Apelante após obtenção de autorização judicial, conforme elucidado, e de dar cumprimento à diligência de busca e apreensão na residência de Vinícius da Rosa Fernandes, posteriormente autorizada pelo Magistrado de origem (Evento 28 dos autos 5001329-61.2021.8.24.0040).
Andrei Hamann, no contraditório, rememorou:
Testemunha: Começou com uma apreensão da PM que conduziu o Marcelo até a delegacia onde com ele foi encontrado uma certa quantidade de cocaína dentro do veículo, em conversa em informal entre os policiais da ocorrência e o suspeito ele narrou que estava traficando. Na época o delegado decidiu que não ia efetuar o flagrante por falta de provas e foi apreendido o celular e a droga, foi instaurado o inquérito e em cima daquele celular pedido quebra de sigilo. Começamos a analisar o celular, ficou bem claro que realmente o Marcelo estava traficando, diversas conversas dele vendendo cocaína e a partir dali o nosso intuito era descobrir quem era o fornecedor dele, ali nas pesquisas das conversas ficou claro que o Vinícius era o fornecedor. Até na época que ele foi conduzido para a delegacia ele relatou extra oficialmente para os policiais que ele vendia para um Vinícius que tinha barbearia em Capivari, até então a gente não tinha nenhuma qualificação do Vinícius. A partir daí a gente viu que estava Vinícius no telefone, a investigação começou a aprofundar mais em cima do Vinícius, o telefone que ele falava estava cadastrado no nome do pai dele. Depois disso a gente fez investigação, chegamos a residência dele, a barbearia que ele trabalhava ficava embaixo, pedido de busca, cumprimento de busca no Vinícius, encontramos essa quantidade de cocaína que está nos autos, 22 porções grandes que dava quase 800g, ele na época não se defendeu que era para uso, falou que estava traficando há pouco tempo, diz ele, mas nas conversas que tinham no celular do Marcelo com o Vinícius, o Vinícius relata que já está lidando com pilantra e safado, me lembro ainda das palavras, durante 4 anos, já relatava ali para o Marcelo que estava ali há bastante anos nessa vida. Ficou bem claro que o Vinícius relatava para ele, que não podia vender fiado que os caras não pagam, que são tudo pilantra, pediu em uma certa conversa para o Marcelo: "me passa os telefones de quem está te devendo que eu vou cobrar", aí ficava bem claro a associação no comércio do entorpecente, basicamente foi essa a investigação. MP: Na divisão das tarefas, o Vinícius fornecia a droga e orientava como o Marcelo tinha, as ações dos Marcelo? Testemunha: Sim, falava que não podia vender fiado, tens que cobrar antes e depois entregar, "não me manda depósito", sabia de passo a passo, parecia bastante que o Marcelo era bem inocente nas ações do tráfico e por isso o Vinícius passava mais orientações para ele. Até um certo dia o Vinícius não conseguiu ninguém para ir pegar a droga fora da cidade, aí perguntou se o Marcelo não podia arrumar um carro para ir lá pegar que ele dava um dinheiro para ele e lançava uma droga para ele vender fiado. Ficou bem evidente o vínculo dos dois. MP: E o Marcelo atuava mais na venda para usuário? Testemunha: Sim, vendia picadinho ali, porções pequenas. MP: O senhor recorda na condução do Marcelo, onde estava o celular dele quando foi apreendido? Testemunha: No dia das buchas? Não participei foi a polícia militar que conduziu, não foi a gente. MP: Recorda se nesse primeiro momento teve também apreensão de balança de precisão, dinheiro, com o Marcelo? Testemunha: No momento não, até o delegado comentou que não fez o flagrante porque não tinha mais nenhum indício, nenhum monitoramento, prova que ele estava traficando, só puramente a droga que estava na posse dele. MP: Na casa do Vinícius o senhor recorda de ter sido apreendido balança, plástico filme? Testemunha: Sim, lá foi apreendido, a droga estava em cima de uma bancada da cozinha, dentro de uma pochete, outro colega encontrou balança, plástico para embalar, dinheiro também. Segundo o Vinícius ele tinha pego aquela droga de manhã, por isso a droga estava ali em cima, não tinha nem dado tempo dele guardar ainda, a gente chegou uma ou duas horas da tarde. MP: A maconha estava junto? Testemunha: Estava junto em uma bancada em cima da cozinha. MP: E a balança recorda onde estava? Testemunha: Não foi eu achei, não lembro, estava ali na cozinha, ou dentro do armário ou ali por cima. [...] Defesa: Como chegou a informação para vocês de que o Vinícius participava dessa suposta traficância com o Marcelo? Testemunha: Em conversa em off com o Marcelo e com o delegado na época da apresentação dele na delegacia, ele relatou que era o Vinícius que tinha uma barbearia em Capivari, depois no celular a gente conseguiu identificar exatamente que Vinícius era esse. Defesa: Não foi acessado o celular dele no dia dos fatos da apreensão com o Marcelo? Testemunha: Não, se eu não me engano foi em um final de semana e a gente não trabalha no final de semana, aí durante a semana o delegado representou pela quebra de sigilo e aí sim a gente começou a investigar. Defesa: No dia que foi feito a busca na casa do Marcelo foi encontrado alguma coisa? Testemunha: Não. [...] Defesa: No dia da apreensão e da delegacia o Marcelo ele desbloqueou o celular para vocês desde o começo já tinham a ciência das conversas? Testemunha: Não participei da prisão dele no dia, eu sei que a gente analisou o celular já desbloqueado, não foi eu que desbloqueei (Evento 196. doc2, transcrição conforme a sentença resistida, com supressões).
A declaração do Policial Civil Rafael de Oliveira Guedes não divergiu, merecendo destaque o fato de que ele notou, pela análise do celular, que a associação teria se iniciado, pelo menos, em fevereiro de 2021 (Evento 196, doc2).
Cabe salientar que as declarações dos Agentes Públicos são confirmadas pelas mensagens trocadas entre Marcelo Macedo Martins e o terminal +55489856-4034, linha cadastrada junto à operadora em nome de Joseper Fernandes, genitor de Vinícius da Rosa Fernandes. E é no nome deste que o número está cadastrado no Sistema Integrado de Segurança Pública (SISP), conforme relatório de missão policial (Evento 77, doc2, dos autos 5001329-61.2021.8.24.0040), de onde são extraídos, entre outros, os seguintes diálogos:
[...]
19/02/2021 10:27 - Marcelo: Daí mano
19/02/2021 10:27 - Vinícius: Opa bom dia
19/02/2021 10:27 - Marcelo: Tenho que troca uma idéia cntg
19/02/2021 10:28 - Vinícius: Fala tu meu man
19/02/2021 10:29 - Marcelo: Tem que ser pessoalmente
19/02/2021 10:30 - Vinícius: Meu man pod fala ja e ja apaga
19/02/2021 10:30 - Vinícius: Rapidao
19/02/2021 10:31 - Marcelo: Queria saber se tu não faz 25g no prazinho de 7 dias
19/02/2021 10:31 - Marcelo: Pq tem uma galerae devendo
19/02/2021 10:31 - Marcelo: 600 pila na rua
19/02/2021 10:31 - Marcelo: Mas e de fe tu sabe
19/02/2021 10:31 - Marcelo: Se tu poder tbm
19/02/2021 10:32 - Vinícius: Não consigo
19/02/2021 10:32 - Vinícius: O meu man ser sincero pa ti
19/02/2021 10:32 - Marcelo: Clr
19/02/2021 10:32 - Vinícius: Fiado t disse ja no comeco pa corta po
[...]
19/02/2021 10:33 - Marcelo: Não não hj já vou pegar 300 pila
[...]
19/02/2021 10:37 - Vinícius: Produto ta pa chega hj
19/02/2021 10:37 - Vinícius: Dx chega primeiro ali
19/02/2021 10:37 - Vinícius: Ai nois c acerta
[...]
19/02/2021 10:38 - Vinícius: O meu man tais de carro ou n
19/02/2021 10:38 - Marcelo: Se tu fizer 10g 35 e melhor pra mim ainda
19/02/2021 10:38 - Marcelo: Aí já pego a avista
19/02/2021 10:38 - Marcelo: Vou pegar final de tarde mano
19/02/2021 11:18 - Vinícius: Fasso sim pa ti c alevantar
19/02/2021 11:18 - Vinícius: Mais depois so 25g pa cima
19/02/2021 11:37 - Marcelo: Dmr mano
19/02/2021 11:38 - Vinícius: O problema é que eu preciso buscar a mercadoria hoje né mano, eu preciso buscar a mercadoria hoje, o rapaz que ia buscar pra mim deu pra trás, entendesse? E agora to elas por elas, quero ver se eu vou conseguir pegar hoje, se eu não conseguir, só segunda feira, aí vamos perder um final de semana, foda, tu não tem nenhum jeito né meu mano? Um carrinho, uma motinho, nada? Só pra ir lá resgatar pra mim, tu não consegue?
19/02/2021 11:40 - Marcelo: o mano, eu falei, eu vou ver se meu carro vai ficar pronto até as seis horas, porque eu peguei um atestado hoje a tarde porque minha perna está doendo, vai que da boa, dai eu te aciono.
19/02/2021 11:50 - Vinícius: o meu mano, olha só, eu vou ser bem sincero pra ti meu mano, se tu tiver, se tu conseguir fazer essa pra mim, meu mano, tu vai conseguir me salvar de uma bocada que tu não tem noção, ai pode ter certeza que tu vai ganhar ponto comigo meu mano, se tu conseguir fazer essa mão pra mim aqui, eu já lanço uma vinte e cinco na tua ali, entendesse? Ai tu trabalha do jeito que tu quiser ali, meu mano, eu só preciso mesmo de alguém, alguém de confiança pra ir a tarde ali, olha só, eu até tenho um cara que talvez ele possa ir, bom saber que tu está de atestado porque tu é um cara de confiança que eu conheço, ai é o seguinte, se o cara conseguir ir de carro, eu só preciso que tu vá com ele, mano, tligado? vai com ele, leva a moedinha, entendesse? E lá é bate e volta, só pra trocar com o cara e vir, entendesse? Não preciso que tu troque muita ideia com o cara que vai contigo também, porque o cara que vai contigo eu não confio muito nele, mas é um cara de fé também, gente boa, mas eu não confio muito nele, eu confio em ti, nele não, e lá é bate volta, deixar o dinheiro, pegar o bagulho e vim, até porque eu não vou querer perder oito mil e quatrocentos reais que tu vai levar em mãos, tá ligado? entendesse? Então é desse jeito, beleza?
19/02/2021 11:50 - Vinícius: se tu conseguir mano, vai estar me salvando, não tem noção, veja ai meu mano, se tu conseguir uma motinho mesmo assim já era né, se tu conseguir uma motinho, ou teu carro, se não conseguir teu carro eu vou ver ali se eu consigo alguém, só quero que tu vá junto dai, na função ali, dai eu preciso que tu faça a função, vou me comunicando contigo, entendesse? Te mando a localização lá certinho.
19/02/2021 11:54 - Marcelo: demorou mano, qualquer coisa eu vou com ele dai, porque meu carro vai ficar pronto é finalzinho de tarde, lá para umas seis horas, mas se precisar eu vou.
19/02/2021 11:57 - Vinícius: sim sim meu mano, beleza então, olha só, se tu conseguir um carrinho pra mim também, ou uma motinho pra ir lá, é jogo rápido, entendesse? Eu te digo mesmo porque eu já fui, lá é bem de boa, não tem nem PRF pra lá, tá ligado? só tem uma na Imbituba ali e é bem sossegadinho, tu que sabe né meu mano, entendesse? Se tu conseguir um carrinho uma motinho pra ir, já da boa também, ai tu que manda ai, se tu conseguir alguma coisa é melhor, se não, ai nós vamos ficar pelo gurizão ali.
[...]
19/02/2021 16:58 - Marcelo: tá então eu vou fazer a transferência pra ti agora, pode ser? Eu tenho dinheiro lá no banco lá.
19/02/2021 16:58 - Vinícius: Imagina, não da tempo a perder né, o negocio é atividade.
19/02/2021 16:59 - Marcelo: Nvx
19/02/2021 16:59 - Vinícius: não, não, transferência é "sujaço" não pego transferência café, não é por nada, mas vai ter que sacar, sacar lá e da em mãos, entendeu? Que fica foda pra mim mano, transferência em conta é bucha, os caras pegam a transferência ai na conta do cara e acabou-se.
[...]
19/02/2021 18:31 - Vinícius: meu mano, olha só, o produtinho lá já esta chegando, beleza? Só chegando ali meu mano, eu vou pedir pra minha mulher separar ali tua 25, beleza? Ai tu já pega tudo que tu tiver ali pra matar a vista no comecinho, e o resto tu mata depois ali em sete dias, e o quanto antes tu pagar, melhor, daquele jeito, valeu.
[...]
25/02/2021 13:28 - Vinícius: ei o café, olha só, se um tal de PÉ te chamar, tá ligado? o apelido dele é pé, querendo um F, pode vender pra ele, ele paga certinho, é que um gurizão meu ai parou de fazer a função, entendesse? Dai eu já estou jogando uns clientezinhos pra ti ai.
[...]
27/02/2021 12:50 - Vinícius: dai família, boa pra nós ai meu mano, o prazinho ali pra nós matar o restante daquela mínima lá, é hoje, positivo? Fico no aguardo ai.
27/02/2021 15:50 - Marcelo: Dae mano
27/02/2021 15:50 - Marcelo: Foda que não tirei o dinheiro ainda
27/02/2021 15:50 - Marcelo: Tô só 200 pila ali
27/02/2021 15:51 - Marcelo: Se tu conseguir segurar até sexta pq daí recebo do mano ali já ajuda
27/02/2021 16:02 - Marcelo: o me desculpa mesmo ai de não ter o dinheiro, porque tambem o que eu to fazendo... tinha umas quatro pra receber ontem, ia dar mais uns cem pila, ia ser 300, dai esses 300 já vai indo né, só que tambem não pagaram, quero ver se eu recebo, hoje eu vou ter que receber, vou apertar todo mundo ai.
27/02/2021 16:03 - Marcelo: Dmr mano
03/03/2021 21:00 - Vinícius: ai café, boa noite pra nós ai meu mano, deixa eu te perguntar uma coisa, quando é que tu vai estar vindo morar aqui no Capiva meu mano? Eu estou precisando de alguém de confiança aqui no Capiva, tem bastante corre aqui pra tocar, so que eu preciso de alguém aqui meu mano, quando é que tu vai estar colando pra ca?
03/03/2021 22:08 - Marcelo: Você apagou essa mensagem
[...]
05/03/2021 13:13 - Vinícius: dai café, o café, olha só, deixa eu te perguntar uma coisa, tu não tais mais usando café? Na transparência mesmo, tu não ta? Teu rosto ta meio chupado ou é paranoia minha? Se não for, demorou, olha só, vamos trabalhar certinho, demorou? Separa tudo ali e nós vamos se comunicando.
05/03/2021 13:14 - Marcelo: não mano, bem na real, como eu te disse, eu tiro uma pra mim e vou devagarzinho, porque eu tambem não me encarno assim em cheirar até torcer a boca, é um só quando eu bebo ainda, e deu, não to.. não não, tu é louco, nem quero isso ai.
[...]
05/03/2021 13:16 - Vinícius: Pdc entao meu man tmj vou te lanca oq eu poder tam bem blz
05/03/2021 13:16 - Vinícius: Tenta fica em algum lugar hj anoite que tu possa sair sempre que precisa de boa
05/03/2021 13:16 - Vinícius: Pa hj tenta estrala
05/03/2021 13:17 - Vinícius: Tendeu
05/03/2021 13:17 - Vinícius: Pod bota na cabeca
05/03/2021 13:17 - Vinícius: Quer ganha dinheiro
05/03/2021 13:17 - Vinícius: Esquece curti final de semana
[...]
05/03/2021 13:19 - Vinícius: tem que chegar na rapaziada de canto, chega de canto, não chega oferecendo, vai de cantinho, até tu saber quem gosta e quem não gosta, eles começam a falar tá ligado, eles começam a falar, tá ligado? não fica perguntando, especulando, conversa de boa, normal, na malandragem entendesse? Logo logo sai da boca de alguém, dai o cara fala que tem na mão.
05/03/2021 13:19 - Marcelo: não não mano, demorou, semana que vem eu já estou no Capiva né, ai vai dar boa, ai estrala.
05/03/2021 13:31 - Vinícius: Nvx vamo foca ai meu man
05/03/2021 13:31 - Vinícius: Sem c estressa
05/03/2021 13:32 - Vinícius: So faze certinho msm oq o mano nao manjar me pergunta fml
05/03/2021 13:32 - Vinícius: Ja te digo tudo
05/03/2021 13:32 - Vinícius: Pod bota fe mano
05/03/2021 13:32 - Vinícius: Lido com jaguara e pilanta quase 4 anos ja
05/03/2021 13:32 - Vinícius: Quem quiser fiado manda a merda
05/03/2021 16:00 - Marcelo: Bem assim mesmo
05/03/2021 16:00 - Marcelo: E noix
05/03/2021 22:37 - Vinícius: Dai cafe
05/03/2021 22:37 - Vinícius: Ta na ativa 05/03/2021
22:37 - Vinícius: Cliente pa ti
[...]
06/03/2021 20:35 - Vinícius: Opa daicafe
06/03/2021 20:36 - Marcelo: Vai precisar de mim no capivahj?
06/03/2021 20:36 - Vinícius: Vou ver ali com ele c ele vai ta ativa
06/03/2021 20:36 - Marcelo: Tá
06/03/2021 20:36 - Marcelo: Pq vou tomar um banho e vô pro capiva
06/03/2021 20:38 - Vinícius: A dmrentao
06/03/2021 20:38 - Vinícius: Oq aparecer
06/03/2021 20:38 - Vinícius: Passo pa ti
06/03/2021 20:38 - Marcelo: demorou meu fé, tomar um banho aqui e depois já passo ai.
06/03/2021 20:39 - Vinícius: Pozitivonoiz
06/03/2021 20:39 - Marcelo: Noix
06/03/2021 23:39 - Vinícius: Daicafe
06/03/2021 23:39 - Marcelo: Dai
06/03/2021 23:39 - Vinícius: Cliente
06/03/2021 23:39 - Vinícius: Consegue?
06/03/2021 23:39 - Vinícius: Vove quantas pa ele
06/03/2021 23:40 - Marcelo: Ve aí
06/03/2021 23:47 - Vinícius: ei o café, olha só, eu mandei o numero dele pra ti ali tá, esse é meu vizinho, la da casa dos meus coroas lá, pode levar lá pra ele que é sossegado, o negão lá é meio louco mas é bem de boa, tá? Pode chegar na minha rua lá e deixar pra ele, ele vai te chamar ai, se ele quiser só uma, já fala que tu vai querer um dez pra gasolina dai, tem que ser tudo a vista, fala que tu não faz fiado, esse ai é um cliente que tu não pode fazer fiado, se ele pedir fiado...nunca, hipótese alguma, mas ele pega direto a vista, tem que ser só a vistinha assim, fiado ele não paga e nunca mais te chama dai, e vai pegar com outro, o bicho é virado.
09/03/2021 12:59 - Vinícius: So n fala que so teu fornecedor
09/03/2021 12:59 - Marcelo: Não po ele nem pode saber que faço
09/03/2021 12:59 - Marcelo: Tu e Lokokkk
09/03/2021 13:00 - Vinícius: Ata
09/03/2021 13:00 - Vinícius: Tu q sabe
09/03/2021 13:00 - Vinícius: Cara vai chama ai
09/03/2021 13:00 - Vinícius: Ele vai da 40$ agora
09/03/2021 13:00 - Vinícius: 10$ vai fica t devendo
09/03/2021 13:00 - Vinícius: Mais esse ai paga certinho
10/03/2021 12:52 - Vinícius: O cafe seguinte
10/03/2021 12:52 - Vinícius: N tinha te explicado isso ainda
10/03/2021 12:52 - Vinícius: Mais javo explica
10/03/2021 12:53 - Vinícius: Prazo e 7d no Maximo cafe
10/03/2021 12:53 - Vinícius: E seguinte atrazo bota juro
10/03/2021 12:53 - Vinícius: Que c nao nunca vais ter ordem na casa
10/03/2021 12:54 - Vinícius: Bagulho eo seguinte cara n pode ser bom de mais e tam bem n pode ser ruim
10/03/2021 22:25 - Marcelo: claro claro mano, o dinheiro que eu vou ganhando do negocio ali, eu vou guardando pra ti, já tem duzentos pila, se tu quiser tá na mao, e os outros eu to esperando me pagar tambem, mas é primeiro tu, o dinheiro que eu gasto é só do meu pagamento, imagina.
[...]
12/03/2021 21:16 - Vinícius: Hj e dia
12/03/2021 21:16 - Vinícius: Nargberr da de arranja cliente em
12/03/2021 22:29 - Marcelo: mas devagarzinho vai mano, hoje já vendi uma, um dinheirinho tá ligado? um camaradinha lancou pra mim, outro camarada, um vai lançando pro cara, outro vai lançando, tem uns manos chamando lá no sitio, tá ligado? só que pra mim ir pra lá levar uma só não adianta, eu perco mais gasolina, mais trabalho.
12/03/2021 22:35 - Vinícius: não família, mas olha só, aprende comigo, estão te pedindo lá no sitio ne família, o que tu faz, se quiserem dar o dez da gasolina, tu leva, entendesse? Se é muito longe assim, faz uma miadinha, não precisa fazer muito arregado quando é muita pernada assim, o negocio que tu tem que pensar, não é a gasolina que vai te interferir, tá ligado? porque ai tu ta tratando de cocaína mano, quando se trata de cocaína é 200% de lucro, a gasolina é paga, tu pode ter certeza
[...]
12/03/2021 23:47 - Vinícius: o café, olha só, um cliente meu de Tubarão, ta vindo pro Capiva, eu acho que ele vai precisar, dai eu vou passar pra ti, pode ser
13/03/2021 00:02 - Vinícius: ?
13/03/2021 00:02 - Marcelo: Manda me chama
13/03/2021 00:03 - Marcelo: Já é 13/03/2021 00:03 - Vinícius: positivo então, eu só vou confirmar que ele está vindo pro Capiva aqui, e eu já te aviso, tá?
13/03/2021 00:03 - Marcelo: Isso mano
13/03/2021 00:15 - Vinícius: o seguinte café, o gurizão lá desistiu, não vai vir pro Capiva, parece que não tem nada pra fazer aqui, dai não vai vir, não vai pegar nada, dai se aparecer outro ali, eu te passo, tá?
13/03/2021 00:17 - Marcelo: Dmr mano
Como se vê, Vinícius da Rosa Fernandes se qualificou como "fornecedor" de Marcelo Macedo Martins, e de fato o era. No tópico, pontua-se que o primeiro foi apreendido com porções maiores de cocaína, o que confirma que sua função era a de distribuição, ao passo que o último, surpreendido com pequenas buchas de cocaína, incumbia-se da venda a usuários.
Apesar de existirem registros de conversações ocorridas em intervalo pouco inferior a um mês, esta circunstância não ocasiona dúvida sobre a estabilidade e permanência entre os Recorrentes para o exercício da traficância.
O tempo de constituição de uma associação, isoladamente considerado, não é determinante para a aferição dos requisitos do crime previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/06. E, na situação em mesa, além de não ser inexpressivo o lapso em que os Apelantes comprovadamente dialogaram, foram continuas as trocas de mensagens e é possível aferir a vinculação de um com o outro pelo caráter de hierarquia que as elas revelam.
Ora, Vinícius da Rosa Fernandes agia como gerente de Marcelo Macedo Martins, orientando-o sobre formas de pagamento, abordagens de clientes, cobrança pelo frete. Também encaminhava usuários para este, o estimulava a se dedicar ao tráfico de entorpecentes e inclusive mostrou-se preocupado com o possível vício de seu subalterno, o que poderia atrapalhar os negócios entre eles entabulados.
Logo, as negativas apresentadas pelos Recorrentes são isoladas e não servem para ocasionar dúvida razoável (Evento 196, doc1).
Por todo esse contexto, devem ser mantidas as condenações dos Apelantes pela prática do crime previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/06.
A respeito dos delitos de tráfico de entorpecentes, a comprovação da ocorrência material e da autoria dos fatos não foi diretamente questionada (apenas indiretamente, como consequência de eventual reconhecimento de ilicitude das provas e aplicação da "teoria dos frutos da árvore envenenada", alegação já devidamente afastada).
De todo modo, reforça-se que a ocorrência material do fato descrito no segundo tópico da denúncia e atribuído aos Recorrentes foi demonstrado pelo positivado no boletim de ocorrência 0205886/2021-BO-00391.2021.0000726 (Evento 1, doc2, dos autos 5001329-61.2021.8.24.0040); no relatório de missão policial (Evento 77, doc2, dos autos 5001329-61.2021.8.24.0040), no qual também foram transcritos diálogos entre Marcelo Macedo Martins e diversos usuários de entorpecentes, além das conversas acima mencionadas; no laudo pericial que certificou a apreensão de 14,1g de cocaína, substância capaz de ocasionar dependência física e/ou psíquica, de uso proibido em todo o território nacional, de acordo com a Portaria 344/98 (Evento 77, doc2, p. 106-107, dos autos 5001329-61.2021.8.24.0040); na confissão judicial de Marcelo Macedo Martins, no sentido de que estava traficando, mas não associado a outra pessoa (Evento 196, doc1); e nos dizeres dos Agentes Estatais analisados, provas que derruem a negativa apresentada por Vinícius da Rosa Fernandes, porquanto reveladoras de que foi o fornecedor do entorpecente apreendido.
2. Tampouco há incerteza quanto à destinação mercantil do estupefaciente.
Para a perfectibilização do positivado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, o flagrante do ato de venda é prescindível, bastando que o agente incorra em um dos dezoito verbos previstos na norma incriminadora, dentre eles transportar, atribuído ao Apelante Marcelo Macedo Martins.
O art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06 orienta que "para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".
Na hipótese, foi apreendido instrumento relacionado à traficância (balança de precisão); a quantidade de entorpecentes não pode ser considerada inexpressiva (14,1g, conforme laudo pericial), sendo válido anotar que a cocaína estava embalada em porções pequenas e individuais (8 petecas); os dados legalmente extraídos do celular de Marcelo Macedo Martins demonstraram que exercia a traficância, e ele próprio confessou essa atividade.
Por isso, a mera alegação de que também era usuário não basta para tornar duvidosa a destinação mercantil da droga. Aliás, não raras vezes, os dependentes de drogas não só as consomem como praticam atos próprios de venda e depósito a fim de angariar fundos para manter o vício.
Na verdade, "nada impede a coexistência, num mesmo agente, das condições de traficante e viciado. Uma noção não exclui a outra, como se pode apressadamente pensar. É até muito comum que viciados, para o custeio de seu mal, lancem-se ao comércio ilícito de drogas" (ANDREUCCI, Ricardo. Legislação penal especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 61), razão pela qual, mutatis mutandis, "ainda que estivesse bem demonstrada a condição do acusado de usuário de drogas, tal fato, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal do agente para o crime de tráfico de drogas" (TJSC, Ap. Crim. 2014.030139-0, Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 7.8.14).
Com isso, revela-se imperiosa a manutenção das condenações de Marcelo Macedo Martins e Vinícius da Rosa Fernandes pelo cometimento da infração penal explicitada no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (fato 2).
Quanto ao fato descrito no terceiro tópico na denúncia e atribuído exclusivamente à Vinícius da Rosa Fernandes, a ocorrência material e a autoria foram comprovadas por meio do positivado no boletim de ocorrência 0385638/2021-BO-00538.2021.0000029 (Evento 77, doc3, p. 7-11, dos autos 5001329-61.2021.8.24.0040); no relatório de missão policial (Evento 77, doc2, dos autos 5001329-61.2021.8.24.0040); no laudo pericial, que certificou a apreensão de 782g de cocaína e 56g de maconha, substâncias capazes de ocasionar dependência física e/ou psíquica, de uso proibido em todo o território nacional, de acordo com a Portaria 344/98 (Evento 67, doc2); e na prova oral, com destaque para a confissão judicial de Vinícius da Rosa Fernandes, no sentido de que traficava, porém sem estar associado a terceiros.
3. É mantida a impossibilidade de concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.
A teor do descrito na norma citada, a minorante só se mostra aplicável quando o acusado preenche cumulativamente as seguintes exigências: a) primariedade; b) bons antecedentes; e c) não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.
A respeito, lecionam Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e William Terra de Oliveira:
No delito de tráfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo habitual e ocasional).
Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal (Nova lei de drogas comentada: Lei 11.343, de 23.08.2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 165).
No caso, os requisitos necessários para a concessão do benefício não se encontram preenchidos, visto que os Recorrentes se dedicavam à atividade criminosa, tanto que foram condenados pela implementação do delito de associação para o tráfico de drogas.
O Supremo Tribunal Federal orienta que "'Uma vez configurada a associação para o tráfico, não se abre, ante a integração a grupo criminoso, campo propício para a observância da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006' (HC 104.434/AC, Ministro Marco Aurélio)" (HC 197.770 AgR, Rel. Min. Nunes Marques, j. 8.6.21).
O Superior Tribunal de Justiça não diverge:
A condenação pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indica que o agente dedica-se a atividades criminosas (AgRg no HC 662.610, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 21.9.21).
No mesmo rumo:
PRETENDIDA APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. ACUSADOS CONDENADOS PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. A condenação pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes demonstra a dedicação dos pacientes a atividades ilícitas e a participação em associação criminosa, autorizando a conclusão pelo não preenchimento dos requisitos legalmente exigidos para a concessão da benesse. Precedentes (HC 402.080, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 12.9.17).
Dessa forma, como a prova amealhada aos autos aponta que os Apelantes atuavam no comércio ilícito de entorpecentes de forma contínua e duradoura, é inviável a concessão da benesse.
O pedido subsidiário formulado por Vinícius da Rosa Fernandes, para que seja aplicado o redutor ao menos quanto à conduta narrada no terceiro tópico da denúncia, "já que a droga foi flagrada em sua residência [...] sem envolvimento de terceiros, como na ocasião do ato 1 em que Marcelo estaria envolvido", é igualmente descabido.
A interrupção da associação, como consequência do flagrante de Marcelo Macedo Martins, não altera o fato de que Vinícius da Rosa Fernandes dedicava-se à comercialização de entorpecentes de forma habitual, tanto que ele foi surpreendido com quase 800g de cocaína em sua residência, meses após a condução daquele à Delegacia de Polícia.
As mensagens oriundas do celular de Marcelo Macedo Martins, ademais, comprovam a dedicação de Vinícius da Rosa Fernandes à prática delituosa. Ele próprio informou, em uma das mensagens, que estava acostumado a lidar com "pilantra", referindo-se a usuários que pagavam à prazo, há cerca de quatro anos.
Logo, rejeita-se a pretensão.
Sobre o cálculo das reprimendas, há injustiças que demandam correção.
4. A pena mínima de cada delito foi exasperada em 1/6, em razão da quantidade e da natureza das drogas apreendidas.
4.1. Todavia, exclusivamente no que concerne aos fatos 1 e 2 da denúncia, essa circunstância deve ser afastada.
É que, embora tenha havido a apreensão de vultosa quantidade de entorpecentes variados (782g de cocaína e de 56g de maconha), tal fato ocorreu apenas em 19.5.21, ou seja, meses depois da abordagem de Marcelo Macedo Martins em poder de "apenas" 14,1g de cocaína, presumindo-se que esta ocasião encerrou forçadamente a associação entre os Recorrentes, especialmente porque não há prova de que se mantiveram vinculados depois de 14.3.21.
Tanto é assim que, apesar de ter narrado que Vinícius da Rosa Fernandes guardava o grande montante de droga em favor da associação (o que, em tese, poderia culminar na responsabilização de Marcelo Macedo Martins), desde a capitulação inicial, a própria Acusação pleiteou a condenação deste somente pelo segundo fato denunciado:
Assim agindo, o denunciado Vinícius da Rosa Fernandes incorreu nas sanções descritas nos art. 35 (ato 1) e 33, caput, por duas vezes (atos 2 e 3) ambos da Lei 11.340/2006, na forma do art. 69 do CP. Por sua vez, o acusado Marcelo Macedo Martins incidiu nas sanções dos crimes previstos nos art. 35 e 33, caput, ambos da Lei 11.343/2006 (atos 1 e 2), na forma do art. 69 do CP, motivo pelo qual o Ministério Público oferece a presente denúncia, que pede seja recebida, notificando-se os denunciados para responderem por escrito, no prazo de 10 dias (Evento 1, doc1).
A sentença condenatória, ademais, se deu nesses exatos termos.
Conclui-se, dessa forma, que os 782g de cocaína e os 56g de maconha são atribuíveis tão somente à Vinícius da Rosa Fernandes, e apenas pelo cometimento do crime de tráfico de entorpecentes narrado no terceiro tópico da denúncia.
Por conseguinte, para os crimes de associação para o tráfico e tráfico de entorpecentes descritos como fatos 1 e 2, respectivamente, devem ser considerados 14,1g de cocaína, sob pena de violação ao princípio da individualização da reprimenda.
É certo que, considerada apenas a espécie de entorpecentes, é possível, em abstrato, graduar a reprovabilidade na narcotraficância. Crack tem maior potencial destrutivo do que maconha, cocaína pode ser mais danosa do que ácido lisérgico. Mas, a nocividade, isoladamente, não é suficiente para fundamentar o gravame da reprovação, dada a diminuta quantidade de droga apreendida.
O Superior Tribunal de Justiça, com efeito, delibera pelo incremento da reprimenda basilar com fulcro apenas na natureza e/ou variedade dos narcóticos somente se a quantidade apreendida recomendar um maior recrudescimento:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que esta não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 2. No presente caso, não obstante a alta nocividade de uma das drogas apreendidas com a envolvida (cocaína), a quantidade total (2 porções de maconha pesando 6,30g e 14 trouxinhas de cocaína pesando 2,4g) não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal. devendo ser afastado tal fundamento. 3. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 1.896.898, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 17.8.21).
Ainda:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÃO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NATUREZA DA DROGA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 4. Tanto o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 quanto a jurisprudência desta Corte Superior consideram válida a menção à quantidade e à natureza do entorpecente para fixar a pena-base em patamar superior ao mínimo. 5. Na hipótese dos autos, embora a instância ordinária haja destacado a natureza da droga encontrada (crack), por não ser elevado o volume da substância (4g), é desproporcional o acréscimo operado. 6. Agravo regimental não provido (AgRg no HC 400.180, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 12.2.20).
Na hipótese, mesmo sem desprezar o alto poder lesivo da droga apreendida (cocaína), não é razoável considerar que a sua quantidade (14,1g) foi exacerbada a ponto de justificar um acréscimo de pena, de modo que, quanto aos crimes correspondentes ao primeiro e ao segundo fatos denunciados, deve ser afastada a majoração empreendida na pena-base em razão do disposto no art. 42 da Lei 11.343/06.
4.2. Por outro lado, a apreensão de 56g de maconha e 782g de cocaína em poder de Vinícius da Rosa Fernandes é circunstância apta a incrementar a pena mínima do delito de tráfico de entorpecentes (fato 3), pois a diversidade de droga; a natureza deletéria da cocaína; e o expressivo montante deste entorpecente (avaliado em R$ 30.000,00 pelos Policiais Civis); revelam a dimensão da traficância exercida pelo referido Apelante, com potencial para alcançar centenas de usuários.
5. A respeito do crime de associação para o tráfico, a pena de Vinícius da Rosa Fernandes foi acrescida de 1/6 na segunda fase, pela incidência da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal, uma vez que o Recorrente "era quem dirigia/comandava a atividade".
Não cabe acolher o pedido de exclusão do acréscimo, pois ficou devidamente demonstrado que Vinícius da Rosa Fernandes efetivamente exercia voz de comando na associação, orientando Marcelo Macedo Martins sobre as formas de pagamento e cobrança, encaminhando clientes a este e o estimulando a dedicar-se ao comércio de drogas.
6. Vinícius da Rosa Fernandes busca, por fim, a exclusão do concurso material entre os crimes de tráfico de drogas por ele cometidos e descritos nos fatos 2 e 3 da denúncia, ou o reconhecimento de hipótese de continuidade delitiva.
6.1. A tese de crime único é calcada na alegação de que os fatos narrados estão diretamente ligados, porquanto o delito de tráfico de entorpecente é crime permanente.
São pertinentes os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci:
o tipo é misto alternativo, ou seja, o agente pode praticar uma ou mais condutas, respondendo por um só delito (ex.: se importar, tiver em depósito e depois vender determinada droga = um crime de tráfico ilícito de entorpecentes previsto no art. 33). Eventualmente, pode-se acolher o concurso de crimes, se entre uma determinada conduta e outra transcorrer período excessivamente extenso. Caso o agente venda drogas provenientes de um carregamento, recém-importado, em janeiro de um determinado ano, e torne a fazê-lo no mês de setembro desse mesmo ano, mas relativamente a entorpecentes originários de outro carregamento, parece-nos haver dois delitos em concurso, restando a discussão se cabe o concurso material ou o crime continuado. O mesmo se dá quando o traficante varia na espécie de substância entorpecente comercializada: importa e vende cocaína + adquire e exporta maconha. São dois delitos diversos (Leis penais e processuais penais comentadas: volume 1. 13. ed.Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 365).
Na espécie, embora a investigação seja uma só, foram atribuídos ao Recorrente Vinícius da Rosa Fernandes alguns atos específicos de fornecimento (e nessa hipótese o crime de tráfico não se qualifica como permanente) a Marcelo Macedo Martins, além de outra conduta consistente em ter drogas em depósito, porém separadas por um intervalo substancial de tempo: pelo menos 2 meses e 5 dias.
Não bastasse, há distinção de entorpecentes, pois, no fato ocorrido em maio, foi apreendida também maconha; e do próprio contexto fático, uma vez que Vinícius da Rosa Fernandes já não estava associado a Marcelo Macedo Martins, e certamente forneceria a droga apreendida na sua residência a outros compradores, tanto que a cocaína estava dividida em porções maiores e, conforme demonstrado no relatório de missão policial, a função específica do Apelante interessado era a de distribuidor a outros traficantes, e não de vendedor a usuários.
Em consequência, entende-se que é inviável o acolhimento da tese defensiva.
6.2. É igualmente incabível o pleito de reconhecimento da continuidade delitiva entre os fatos 2 e 3 da denúncia.
Isso porque doutrina e jurisprudência adotam o parâmetro de 30 dias, como regra, para aferição do requisito temporal previsto no art. 71 do Código Penal.
Obviamente esse intervalo não é estático, podendo ser superado em alguns dias. No caso, todavia, há uma diferença de 2 meses e 5 dias entre os fatos descritos nos tópicos 2 e 3 da denúncia, o que torna impossível a aplicação do instituto.
Sobre o tema, decidiu a Corte de Cidadania:
É válida a somatória das penas pelos crimes praticado, porque, para afastar a continuidade delitiva, não se apontou apenas o lapso temporal entre os crimes, mas também consta na sentença que "os delitos de tráfico internacional de drogas foram cometidos de maneira esparsa, em circunstâncias distintas, em tempos diversos, mediante formas de execução peculiares e arranjos também diferenciados e individualizados, sendo evidente que, mediante mais de uma conduta - a serem somadas - , os réus consumaram mais de um crime, nos exatos moldes previstos no art. 69 do CPB, não sendo outra a tipificação". Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte, segundo a qual, no que se refere ao critério temporal, para que se reconheça a continuidade delitiva entre crimes, utiliza-se como parâmetro o lapso temporal de 30 dias (AgRg no REsp 1.812.316, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 18.8.20).
Feitas essas considerações, passa-se ao novo cálculo das penas:
a) Quanto ao Recorrente Marcelo Macedo Martins:
Sobre o crime de associação para o tráfico, como já não subsiste a única circunstância judicial considerada na sentença resistida (natureza e quantidade da droga), a pena-base deve ser estabelecida no menor parâmetro legal, ou seja, 3 anos de reclusão e 700 dias-multa, patamar em que permanece definitivamente estabelecida, haja vista que a atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal (menoridade relativa) não pode conduzir a reprimenda aquém do piso (STJ, súmula 231); bem como que não incidiram agravantes ou causas de aumento e diminuição de pena.
A respeito do delito de tráfico de entorpecentes (fato 2 da denúncia), como também foi afastada a única circunstância judicial considerada na sentença resistida (natureza e quantidade da droga), a pena-base deve ser estabelecida no menor parâmetro legal, ou seja, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, patamar em que permanece definitivamente estabelecida, haja vista que as atenuantes previstas no art. 65, I e III, d, do Código Penal (menoridade relativa e confissão espontânea) não podem conduzir a reprimenda aquém do piso (STJ, súmula 231); bem como que não incidiram agravantes ou causas de aumento e diminuição de pena.
Diante do concurso material de crimes, a reprimenda é estabelecida em 8 anos de reclusão e 1.200 dias-multa.
b) Quanto ao Apelante Vinícius da Rosa Fernandes:
Sobre o crime de associação para o tráfico, como já não subsiste a única circunstância judicial considerada na sentença resistida (natureza e quantidade da droga), a pena-base deve ser estabelecida no menor parâmetro legal, ou seja, 3 anos de reclusão e 700 dias-multa, patamar em que permanece definitivamente estabelecida, haja vista a compensação entre a agravante prevista no art. 62, I, com a atenuante prevista no art. 65, I, ambos do Código Penal (menoridade relativa); como também não incidiram agravantes ou causas de aumento e diminuição de pena.
A respeito do delito de tráfico de entorpecentes (fato 2 da denúncia), como também foi afastada a única circunstância judicial considerada na sentença resistida (natureza e quantidade da droga), a pena-base deve ser estabelecida no menor parâmetro legal, ou seja, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, patamar em que permanece definitivamente estabelecida, haja vista que a atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal (menoridade relativa) não pode conduzir a reprimenda aquém do piso (STJ, súmula 231); do mesmo modo que não incidiram agravantes ou causas de aumento e diminuição de pena.
Por último, no tocante ao segundo delito de tráfico de entorpecentes narrado (fato 3 da denúncia), permanece hígido o acréscimo de 1/6 sobre a pena mínima em virtude da quantidade e da natureza da droga. Assim, a pena-base continua estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa. Na segunda-fase, porém, é cabível a redução da pena ao menor patamar legal, inclusive quanto à reprimenda pecuniária, haja vista as atenuantes previstas no art. 65, I e III, d, do Código Penal (menoridade relativa e confissão espontânea); assim como que não incidiram agravantes ou causas de aumento e diminuição de pena.
Diante do concurso material de crimes, a pena é definitivamente estabelecida em 13 anos de reclusão e 1.700 dias-multa.
Diante do montante de pena aplicado a Vinícius da Rosa Fernandes, é inalterável o regime inicialmente fechado ao resgate da sanção privativa de liberdade.
7. Por outro lado, de ofício, altera-se o regime prisional inicialmente imposto a Marcelo Macedo Martins. Isso porque, ainda que a reprimenda não tenha sido reduzida, é certo que o regime semiaberto é a escolha correta para o início do resgate da pena igual a 8 anos de reclusão (CP, art. 33, § 2º, b), especialmente quando integralmente favoráveis as circunstâncias judiciais.
Os pedidos sucessivos de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos restam prejudicados em razão do patamar das reprimendas aplicadas, superiores a 4 anos.
8. Por fim, é indevida a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça ao Apelante Vinícius da Rosa Fernandes.
Ele esteve representado por Excelentíssimo Defensor constituído durante todo o processo (Evento 109), e prestava serviços como barbeiro, ofício esse que, segundo ele declarou em seu interrogatório extrajudicial, conferia a ele a renda mensal aproximada de R$ 4.000,00 (Evento 1, doc1, p. 14, dos autos 5000911-45.2021.8.24.0163), ou seja, mais de três salários mínimos mensais.
Nada indica, portanto, que ele é economicamente hipossuficiente a ponto de não conseguir arcar com as despesas do processo.
Para os fins do disposto nas Resoluções 44, 50 e 172 do Conselho Nacional de Justiça e no Provimento 29 da Corregedoria Nacional de Justiça, os nomes dos Acusados Vinícius da Rosa Fernandes e Marcelo Macedo Martins devem ser incluídos, com fulcro no art. , I, e, 7, da Lei Complementar 64/90, no Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que Implique Inelegibilidade (CNCIAI).
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer dos recursos e dar-lhes parcial provimento, a fim de afastar, quanto aos fatos 1 e 2 especificados na denúncia, as circunstâncias judiciais negativamente valoradas nas dosimetrias das penas dos Acusados e, consequentemente, adequar as reprimendas para 13 anos de reclusão e 1.700 dias-multa, no tocante a Vinícius da Rosa Fernandes; e 8 anos de reclusão e 1.200 dias-multa quanto a Marcelo Macedo Martins; e, de ofício, alterar o regime de cumprimento de pena a este imposto para o inicialmente semiaberto.

Documento eletrônico assinado por SÉRGIO RIZELO, Desembargador Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1599679v111 e do código CRC f906e8c1.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): SÉRGIO RIZELOData e Hora: 30/11/2021, às 12:18:2
















Apelação Criminal Nº 5002653-86.2021.8.24.0040/SC



RELATOR: Desembargador SÉRGIO RIZELO


APELANTE: MARCELO MACEDO MARTINS (RÉU) ADVOGADO: DIANA CRUZETA (OAB SC055440) APELANTE: VINICIUS DA ROSA FERNANDES (RÉU) ADVOGADO: HENRIQUE WERNER CORREA (OAB SC032386) ADVOGADO: EDSON MARIO ROSA JUNIOR (OAB SC048368) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


EMENTA


APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DOS ACUSADOS.
1. ILICITUDE DA PROVA. DEVASSA DO APARELHO CELULAR DE ACUSADO. ACESSO PERMITIDO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. 2. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI 11.343/06, ART. 35, CAPUT). ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PALAVRAS DE POLICIAIS CIVIS. EXTRAÇÃO DE DADOS DO CELULAR DE UM DOS ACUSADOS. 3. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. 4. PENA-BASE (LEI 11.343/06, ART. 42). 4.1. FATOS 1 E 2. NATUREZA E VARIEDADE DA DROGA. QUANTIDADE INEXPRESSIVA. 4.2. FATO 3. ELEVADO MONTANTE DE COCAÍNA. MACONHA. 5. AGRAVANTE. COMANDO DA ATIVIDADE (CP, ART. 62, I). COMPROVAÇÃO. 6. DELITOS DE TRÁFICO. CONCURSO MATERIAL (CP, ART. 69). 6.1. CRIME ÚNICO. HIATO TEMPORAL. CONTEXTOS DISTINTOS. SUBSTÂNCIAS DIVERGENTES. 6.2. CONTINUIDADE DELITIVA. LAPSO MUITO SUPERIOR A 30 DIAS. 7. REGIME PRISIONAL. PENA IGUAL A 8 ANOS. SEMIABERTO (CP, ART. 33, § 2º, B). 8. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. QUALIFICAÇÃO. RENDA MENSAL. REPRESENTAÇÃO POR DEFENSOR CONSTITUÍDO.
1. Não é nula a extração de dados do aparelho celular do acusado conduzido à delegacia de polícia, se não há prova de que, mesmo autorizados pelo próprio proprietário do aparelho, os agentes públicos acessaram o conteúdo do telefone antes da autorização judicial para tanto.
2. As provas colacionadas aos autos, especialmente as declarações de testemunhas e as mensagens telefônicas recuperadas de celular apreendido na investigação, demonstram a hierarquia estrutural entre os acusados, além da estabilidade e permanência da prática voltada à comercialização de entorpecentes, a impor suas condenações, nos termos do art. 35, caput, da Lei 11.343/06.
3. Se a prova dos autos impõe a condenação dos agentes pelo cometimento do crime de associação para o tráfico de entorpecentes é porque estão demonstradas suas dedicações às atividades ilícitas, o que veda a concessão do redutor de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.
4.1. Mesmo sem desprezar o alto poder lesivo da droga apreendida, a análise do binômio "natureza e quantidade" não permite maior censura na primeira fase dosimétrica quando a quantidade não pode ser considerada expressiva (14,1g de cocaína).
4.2. Autoriza a elevação da pena mínima a apreensão de 782g de cocaína e 56g de maconha, porque esse montante de drogas variadas é expressivo.
5. Merece ter a pena agravada o agente que comprovadamente organizava a cooperação no crime e dirigia a atividade do outro agente.
6.1. Comete crimes de tráfico de drogas em concurso material, e não delito único, o agente que fornece e tem em depósito entorpecentes diversos, em circunstâncias distintas, com expressivo intervalo temporal (2 meses) entre as condutas.
6.2. O intervalo significativamente superior a 30 dias entre os crimes de tráfico perpetrados pelo acusado impede a incidência da continuidade delitiva.
7. Deve iniciar o resgate da pena em regime semiaberto o acusado a quem foi imposta pena de 8 anos de reclusão, se as circunstâncias judiciais lhes são favoráveis.
8. Não faz jus à gratuidade de justiça o acusado que se qualifica como barbeiro, informa ter renda mensal superior ao importe correspondente a três salários mínimos e é representado por defensor constituído desde o início do processo.
RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. DE OFÍCIO, ABRANDADO O REGIME PRISIONAL INICIALMENTE IMPOSTO A UM DOS ACUSADOS.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer dos recursos e dar-lhes parcial provimento, a fim de afastar, quanto aos fatos 1 e 2 especificados na denúncia, as circunstâncias judiciais negativamente valoradas nas dosimetrias das penas dos Acusados e, consequentemente, adequar as reprimendas para 13 anos de reclusão e 1.700 dias-multa, no tocante a Vinícius da Rosa Fernandes; e 8 anos de reclusão e 1.200 dias-multa quanto a Marcelo Macedo Martins; e, de ofício, alterar o regime de cumprimento de pena a este imposto para o inicialmente semiaberto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 30 de novembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por SÉRGIO RIZELO, Desembargador Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1599680v13 e do código CRC aeed1b8d.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): SÉRGIO RIZELOData e Hora: 30/11/2021, às 12:18:2














EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 30/11/2021

Apelação Criminal Nº 5002653-86.2021.8.24.0040/SC

RELATOR: Desembargador SÉRGIO RIZELO

REVISOR: Desembargador NORIVAL ACÁCIO ENGEL

PRESIDENTE: Desembargadora HILDEMAR MENEGUZZI DE CARVALHO

PROCURADOR (A): MARCILIO DE NOVAES COSTA
APELANTE: MARCELO MACEDO MARTINS (RÉU) ADVOGADO: DIANA CRUZETA (OAB SC055440) APELANTE: VINICIUS DA ROSA FERNANDES (RÉU) ADVOGADO: HENRIQUE WERNER CORREA (OAB SC032386) ADVOGADO: EDSON MARIO ROSA JUNIOR (OAB SC048368) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária por Videoconferência do dia 30/11/2021, na sequência 36, disponibilizada no DJe de 16/11/2021.
Certifico que o (a) 2ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 2ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DOS RECURSOS E DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, A FIM DE AFASTAR, QUANTO AOS FATOS 1 E 2 ESPECIFICADOS NA DENÚNCIA, AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAMENTE VALORADAS NAS DOSIMETRIAS DAS PENAS DOS ACUSADOS E, CONSEQUENTEMENTE, ADEQUAR AS REPRIMENDAS PARA 13 ANOS DE RECLUSÃO E 1.700 DIAS-MULTA, NO TOCANTE A VINÍCIUS DA ROSA FERNANDES; E 8 ANOS DE RECLUSÃO E 1.200 DIAS-MULTA QUANTO A MARCELO MACEDO MARTINS; E, DE OFÍCIO, ALTERAR O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA A ESTE IMPOSTO PARA O INICIALMENTE SEMIABERTO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador SÉRGIO RIZELO
Votante: Desembargador SÉRGIO RIZELOVotante: Desembargador NORIVAL ACÁCIO ENGELVotante: Desembargadora HILDEMAR MENEGUZZI DE CARVALHO
FELIPE FERNANDES RODRIGUESSecretário
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