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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Câmara Criminal
Julgamento
25 de Novembro de 2021
Relator
Antônio Zoldan da Veiga
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00050755120178240011_089a1.rtf
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Inteiro Teor











Apelação Criminal Nº 0005075-51.2017.8.24.0011/SC



RELATOR: Desembargador ANTÔNIO ZOLDAN DA VEIGA


APELANTE: JEFERSON COMANDOLLI (RÉU) APELANTE: RAFAEL BINA DA SILVEIRA (RÉU) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


RELATÓRIO


O Ministério Público ofereceu denúncia contra Jeferson Comandolli e Rafael Bina da Silveira, imputando-lhes a prática do delito previsto no art. 155, § 3º e § 4º, IV, do Código Penal, conforme os seguintes fatos narrados na inicial acusatória (doc. 79, autos da ação penal):
Infere-se do presente inquérito policial que em data e horário a serem melhor apurados durante a instrução processual, mas entre os meses de agosto/2012 e março/2013, nas dependências do galpão da empresa denominada "RR Têxtil Indústria e Comércio Ltda. ME" , de propriedade do sócio-administrador Ryan Carlos Viesenteiner, localizada na Rua Itajaí, n. 425, Bairro Limoeiro, neste município, os denunciados, (á época dos fatos) sócios-administradores da empresa "Unifios Têxtil Ltda" , a qual, no período mencionado, estava utilizando as dependências do referido galpão da empresa "RR Têxtil Indústria e Comércio Ltda. ME" para seu próprio funcionamento, em comunhão de esforços e união de desígnios, ambos com manifesto animus furandi, subtraíram para si energia elétrica da Central Elétrica de Santa Catarina - CELESC, mediante adulteração do relógio medidor da Unidade Consumidora n. 42108326.
Na ocasião, os denunciados, com o auxílio de material semelhante a uma chave de fenda, violaram os lacres do medidor de energia e, ainda, com a inclusão de um rele de contatos - capaz de desligar a tensão de entrada do medidor quando acionado através de um relógio similar a um "timer" - impediram que o sinal chegasse à placa de medição e fizeram com que o registro fosse de -66,6% (menos sessenta e seis vírgula seis por cento) do consumo real de energia elétrica, causando assim um prejuízo aproximado de R$299.655,94 (duzentos e noventa e nove mil, seiscentos e cinquenta e cinco reais e noventa e quatro centavos) à referida empresa, conforme planilha de cálculo de fls. 18-19 e TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção de fls. 37-38.
Recebida a denúncia e encerrada a instrução processual, sobreveio sentença, cuja parte dispositiva segue transcrita (doc. 215, autos da ação penal):
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE, em parte, a denúncia, para condenar os acusados JEFERSON COMANDOLLI e RAFAEL BINA DA SILVEIRA, já qualificados, cada um às penas de um (1) ano e quatro (4) meses de reclusão, em regime aberto, e seis (6) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo por cada dia-multa, vigente à época dos fatos, corrigidos na forma legal, dando-os como incursos nas sanções do crime previsto no artigo 155, §§ 3º e , inciso IV c/c o artigo 16, ambos do Código Penal.
Inconformado com a prestação jurisdicional, o réu Rafael Bina da Silveira interpôs recurso de apelação por meio do qual postulou a extinção de punibilidade, "aplicando-se a analogia aos delitos de tributação e a hermenêutica do ordenamento jurídico como um sistema único em face do pagamento integral efetuado anteriormente ao recebimento da denúncia e pelo fato de estar embutido no preço da energia elétrica o pagamento de tributos", prequestionando a matéria. Postulou, ainda, nulidade processual em decorrência da "omissão de formalidades que constituam elementos essenciais do ato, seja pela não observância legal do tempo da realização da perícia, seja pela ausência de indicação de data, hora e local para a realização, não oportunizando a apresentação de quesitação e indicação de Assistente, seja pelo laudo apresentar imperfeições conclusivas, com implicações relevantes em relação ao exercício dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, seja pela omissão em relação ao disposto no artigo do CPP". Em relação ao mérito, solicitou a absolvição, em razão da ausência de materialidade e autoria, especialmente em virtude da "imprestabilidade do laudo pericial". Alternativamente, pugnou pela aplicação do princípio do in dubio pro reo, absolvendo o ora acusado. Sucessivamente, em caso de manutenção do teor condenatório, requereu a exclusão da qualificadora do furto prevista no inciso IVdo § 4º, do art. 155, Código Penal. Outrossim, ainda alternativamente, a reclassificação do delito para o previsto no art. 171 do Código Penal. Por fim, pleiteou o reconhecimento da causa de diminuição de pena no patamar de 2/3 (dois terços), fixando o regime aberto, bem como a concessão da suspensão condicional do processo, em decorrência da desclassificação para furto simples ou estelionato (doc. 231, autos da ação penal).
O réu Jeferson Comandolli, também inconformado com a sentença, interpôs recurso de apelação. Em suas razões, pugnou pela reforma do édito condenatório, com o reconhecimento da extinção da punibilidade, em virtude do pagamento do débito, "considerando a jurisprudência favorável à época dos fatos imputados". Além do mais, requereu a declaração de nulidade absoluta, sob a alegação de inépcia da denúncia "por ausência de descrição das circunstâncias", com fundamento no art. 381 c.c art. 564, IV, ambos do CPP. Ainda, solicitou o reconhecimento de nulidade processual referente ao descumprimento da cadeia de custódia em relação à apreensão do medidor de energia. Já no que refere ao mérito, pleiteou a absolvição por ausência de indícios suficientes de autoria, "afastando-se a responsabilidade objetiva". Sucessivamente, na hipótese de manutenção da sentença condenatória, pugnou pelo enquadramento da conduta ao crime de estelionato, com o consequente oferecimento da suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei n. 9.099/90, ou, ainda, a exclusão da qualificadora prevista no inciso IVdo § 4º, do art. 155. Outrossim, reclamou o reconhecimento do instituto do arrependimento posterior, reduzindo-se a pena no quantum de dois terços (doc. 4).
Contrarrazões ministeriais pela manutenção do decisum (doc. 8)
Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Excelentíssimo Senhor Doutor Henrique Limongi, o qual se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (doc. 10).
Este é o relatório.

Documento eletrônico assinado por ANTONIO ZOLDAN DA VEIGA, Desembargador Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1395974v14 e do código CRC a396603f.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): ANTONIO ZOLDAN DA VEIGAData e Hora: 1/11/2021, às 18:48:30
















Apelação Criminal Nº 0005075-51.2017.8.24.0011/SC



RELATOR: Desembargador ANTÔNIO ZOLDAN DA VEIGA


APELANTE: JEFERSON COMANDOLLI (RÉU) APELANTE: RAFAEL BINA DA SILVEIRA (RÉU) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


VOTO


O recurso preenche os requisitos legais de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido.
Das preliminares
1. Da extinção da punibilidade em face do pagamento do débito - Réu Jeferson e Rafael
Inicialmente, a defesa de ambos os réus pugnou pela extinção da punibilidade, em razão do pagamento integral do débito (doc. 231, fl. 3, autos a ação penal e doc. 4, fl. 2 da Apelação).
Todavia, tal alegação não merece prosperar.
Isso porque, como bem ressaltou o representante ministerial em contrarrazões (doc. 8, fl. 3), não é possível oferecer tratamento dado aos crimes tributários aos delitos patrimoniais, visto que os bens jurídicos tutelados pela norma penal são demasiadamente distintos entre si.
Nesse sentido, em que pese o esforço argumentativo da defesa, que sustenta a aplicação analógica do tratamento conferido aos delitos tributários aos crimes patrimoniais, bem como a ausência de manifestação do magistrado sentenciante acerca da temática, trata-se de entendimento consolidado nos Tribunais Superiores.
Além do mais, não há se falar em aplicação do princípio "tempus regit actum", uma vez que tal princípio encontra guarida na lógica processual. Por outro lado, em relação à norma penal material, deve-se analisar o enquadramento das condutas e a aplicação das normas penais sob a ótica da extra-atividade da lei penal mais benéfica.
A defesa narra, nesse viés, que o entendimento de não aplicar aos delitos patrimoniais a extinção da punibilidade pelo pagamento integral do débito foi consolidado apenas em 2018 e 2019, por força de uniformização na Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça.
De fato, não se desconhece que a questão fora tratada pela referida Corte por ocasião do julgamento do RHC 101.299/RS, julgado em 13/03/2019, de relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik.
Antes do referido precedente, como bem esclarece Rogério Sanches, "caso o furtador ressarcisse à distribuidora os valores correspondentes, o STJ vinha aplicando analogicamente a regra estabelecido a respeito da reparação do dano nos delitos tributários para extinguir a punibilidade" (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial (arts 121 ao 361). Salvador: JusPODIVM, 2020. p. 296).
Todavia, a pretendida extra-atividade do entendimento anterior adotado pelo Superior Tribunal de Justiça não se mostra possível, pois decisões judiciais - sujeitas a revisões - não são dotadas da ultratividade mais benéfica. Nessa mesma linha, igualmente, Sanches menciona que "A Constituição Federal de 1988 se refere somente à retroatividade (proibindo quando maléfica e fomentando quando benéfica). De igual modo, o Código Penal não disciplinou a possibilidade de retroatividade da jurisprudência" (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral. Salvador: JusPODIVM, 2020. p. 145). Além do mais, "o entendimento que prevalece é o de que a extra-atividade só se refere à lei, não se estendendo à jurisprudência".
Assim, evidente que, ao caso concreto, deve-se aplicar a jurisprudência atual consolidada em sede dos Tribunais Superiores, qual seja: a de que a restituição integral do débito de energia elétrica constitui apenas causa de diminuição de pena prevista no art. 16 do Código Penal, e não causa extintiva da punibilidade.
Até porque a atual posição do Superior Tribunal de Justiça aponta três causas impeditivas para a extinção da punibilidade por analogia: "a diversa política criminal aplicada aos crimes contra o patrimônio e contra a ordem tributária; a impossibilidade de aplicação analógica do art. 34 da Lei n. 9.249/95 aos crimes contra o patrimônio; e, a tarifa ou preço público tem tratamento legislativo diverso do imposto." (RHC 101.299/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 13/03/2019).
Logo, deixo de acolher o referido pleito.
2. Da alegação de inépcia da denúncia e ausência de fundamentação da sentença - Réu Jeferson
A defesa do réu Jeferson, ademais, sustenta a declaração de nulidade processual, em virtude de inépcia da denúncia e ausência de fundamentação da sentença, por ausência de descrição das circunstâncias, com fundamento no art. 381 c/c art. 564, IV, ambos do CPP (doc. 4, fl. 18, da Apelação).
Razão não assiste à referida defesa.
Sobre isso, o art. 41 do Código de Processo Penal dispõe que: "A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas".
A denúncia narrou o seguinte (doc. 79, autos da ação penal):
Infere-se do presente inquérito policial que em data e horário a serem melhor apurados durante a instrução processual, mas entre os meses de agosto/2012 e março/2013, nas dependências do galpão da empresa denominada "RR Têxtil Indústria e Comércio Ltda. ME" , de propriedade do sócio-administrador Ryan Carlos Viesenteiner, localizada na Rua Itajaí, n. 425, Bairro Limoeiro, neste município, os denunciados, (á época dos fatos) sócios-administradores da empresa "Unifios Têxtil Ltda" , a qual, no período mencionado, estava utilizando as dependências do referido galpão da empresa "RR Têxtil Indústria e Comércio Ltda. ME" para seu próprio funcionamento, em comunhão de esforços e união de desígnios, ambos com manifesto animus furandi, subtraíram para si energia elétrica da Central Elétrica de Santa Catarina - CELESC, mediante adulteração do relógio medidor da Unidade Consumidora n. 42108326.
Na ocasião, os denunciados, com o auxílio de material semelhante a uma chave de fenda, violaram os lacres do medidor de energia e, ainda, com a inclusão de um rele de contatos - capaz de desligar a tensão de entrada do medidor quando acionado através de um relógio similar a um "timer" - impediram que o sinal chegasse à placa de medição e fizeram com que o registro fosse de -66,6% (menos sessenta e seis vírgula seis por cento) do consumo real de energia elétrica, causando assim um prejuízo aproximado de R$299.655,94 (duzentos e noventa e nove mil, seiscentos e cinquenta e cinco reais e noventa e quatro centavos) à referida empresa, conforme planilha de cálculo de fls. 18-19 e TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção de fls. 37-38.
Isso porque, da análise dos autos, verifica-se que a inicial acusatória (doc. 79, autos da ação penal) descreveu suficiente os fatos criminosos - "subtraíram para si energia elétrica da Central Elétrica de Santa Catarina - CELESC, mediante adulteração do relógio medidor da Unidade Consumidora n. 42108326." - assim como as circunstância do delito - data aproximada do delito (delimitação temporal -"entre os meses de agosto/2012 e março/2013"), local, apreensão do medidor, valor do prejuízo à empresa de energia elétrica - de forma que não há qualquer prejuízo ao exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório.
Sem contar que a qualificação de Jeferson e do corréu também está expressamente indicada na denúncia, bem como a classificação delitiva.
Outrossim, colhe-se da jurisprudência desta Corte (grifo nosso):
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA POR GENERALIDADE NA DESCRIÇÃO DOS FATOS E TIPIFICAÇÃO DO DELITO. INSUBSISTÊNCIA. PEÇA ACUSATÓRIA SUFICIENTEMENTE CLARA E PRECISA QUE POSSIBILITA O PLENO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA PELO ACUSADO. NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DO APELANTE NA COLHEITA DOS DEPOIMENTOS DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL. DESNECESSIDADE. INQUÉRITO POLICIAL PRESCINDE DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOBSERVÂNCIA DO CONTIDO NO ART. 302, CPP. FLAGRANTE DELITO PRÓPRIO DEVIDAMENTE CONFIGURADO PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA OCORRÊNCIA. NÃO APRESENTAÇÃO DAS IMAGENS DA CÂMERA POLICIAL INDIVIDUAL NO PROCESSO. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS ACERCA DA UTILIZAÇÃO DE CÂMERA PELOS POLICIAIS NO MOMENTO DA OCORRÊNCIA. PRELIMINARES AFASTADAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO DO RÉU PELA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. CONTEÚDO PROBATÓRIO COESO QUANTO A PRÁTICA DO CRIME PELO RÉU. NEGATIVA ISOLADA DO APELANTE. CONDENAÇÃO MANTIDA.DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INEXEQUIBILIDADE. PRESENÇA DE CAUSA JUDICIAL DESFAVORÁVEL (ART. 59, CP). FRACIONAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E DAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES NA FRAÇÃO DE 1/6. ACOLHIMENTO PARCIAL. CONSTATADO EXCESSO NA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVAMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PELO JUIZ A QUO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO LEGAL DEFINIDO. ADEQUAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CÂMARA PARA APLICAÇÃO AO CASO DA FRAÇÃO DE 1/4. RECALCULO DA PENA DEFINITIVA.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 5062682-90.2020.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Ana Lia Moura Lisboa Carneiro, Primeira Câmara Criminal, j. 16-09-2021).
De igual modo, não há se falar em ausência de fundamentação da sentença condenatória. Da leitura da sentença constata-se que, além de enfrentar as teses defensivas e fundamentar as negativas, o sentenciante, ao apresentar sua conclusão, abordou todos os aspectos relevantes colhidos por ocasião da investigação criminal e da instrução processual, conforme trecho que se recorta (doc. 215, fl. 8, autos da ação penal):
Com efeito, diante do contexto probatório, verifica-se que entre os meses de agosto/2012 e março/2013, nas dependências do galpão da empresa denominada "RR Têxtil Indústria e Comércio Ltda. ME" , de propriedade do sócio-administrador Ryan Carlos Viesenteiner, localizada na Rua Itajaí, n. 425, Bairro Limoeiro, neste município, os denunciados, (á época dos fatos) sócios-administradores da empresa "Unifios Têxtil Ltda" , a qual, no período mencionado, estava utilizando as dependências do referido galpão da empresa "RR Têxtil Indústria e Comércio Ltda. ME" para seu próprio funcionamento, em comunhão de esforços e união de desígnios, ambos com manifesto animus furandi, subtraíram para si energia elétrica da Central Elétrica de Santa Catarina - CELESC, mediante adulteração do relógio medidor da Unidade Consumidora n. 42108326. Observa-se que no dia 21-3-2013 funcionários da CELESC realizaram fiscalização e inspeção de rotina no relógio medidor da empresa RR Têxtil, hipótese em que foram constatadas irregularidades no relógio medidor de nº 42108326, de modo que este foi adulterado para que a leitura fosse registrada a menor, sendo a fiscalização acompanhada pelo Sr. Jose Juraci Benaci. De acordo com o laudo pericial elaborado e juntado às fls. 4-12, os lacres do relógio medidor apreendido estavam fora do padrão para o equipamento e eram de diferentes marcas, havendo sinais de que foram adulterados com uso de ferramenta de pressão do tipo chave de fenda, deixando marcas de pressão ao longo do lacre, de modo que o aparelho demonstrou medição 66% a menor, ou seja, os acusados só estavam pagando 33% do que efetivamente era consumido. De acordo com a perícia, ainda inferiu-se que o aparelho possuía um dispositivo medidor interno responsável pela leitura a menor, capaz de desligar a tensão de entrada - fl. 09.
Em que pese o inconformismo defensivo, é importante mencionar que "a ausência de um elemento acidental não é causa de nulidade absoluta, mas sim de nulidade relativa, sendo indispensável que o prejuízo à defesa seja comprovado" (DE LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. Salvador: Ed. JusPODIVM, 2020, p. 378).
Portanto, o argumento articulado no sentido de que a não indicação de todas "as circunstâncias" do delito maculam o valor da denúncia e a fundamentação da sentença não merece prosperar, haja vista que ambas descreveram suficientemente as circunstâncias principais e hábeis a caracterizar criminosa a conduta imputada a ambos os réus.
Assim, rechaça-se a referida preliminar.
3. Da nulidade da prova pericial decorrente de descumprimento da cadeia de custódia e da inobservância ao procedimento previsto na Resolução 404/10 da ANEEL- Réus Jeferson e Rafael
Arguiram os apelantes, de forma preliminar, a nulidade do feito em razão da quebra da cadeia de custódia da prova. Aduziram, em síntese, que o trajeto seguido para a perícia do medidor apreendido configura descumprimento da cadeia de custódia, visto que a apreensão do medidor foi feita por fiscais da CELESC, sendo que o laudo da perícia realizada pelo IGP foi confeccionado mais de 03 (três) anos após a referida apreensão. Argumentaram, também, o descumprimento dos procedimentos formais previstos na Resolução 414/10 da Agência Nacional Reguladora de Energia Elétrica (doc. , autos da ação penal e doc. 4, fl. 4, da Apelação)
De início, cumpre assentar que, quando se fala em cadeia de custódia da prova pericial, não se está falando de avaliação do conteúdo da prova produzida. Busca-se, ao avaliar a cadeia de custódia, inspecionar se os elementos que subsidiaram a conclusão do expert são os mesmos que foram obtidos no momento da prática delitiva.
Sobre o tema, ensina Alexandre Morais da Rosa:
Como demonstrar que o elemento probatório apresentado aos autos é o mesmo apreendido por oportunidade da ação policial na cena do crime ou mesmo em decorrência de interceptação telefônica, de dados, etc.? A cadeia de custódia é tema pouco trabalhado no Processo Penal brasileiro, apenas de sua importância. [...] Todos nós já fomos fazer exames de sangue em laboratórios e o cuidado com a identificação da titularidade do material coletado, os cuidados metodológicos com o manuseio, buscam garantir a cadeia de custódia, evitando-se com isso, erros de resultados. O percurso é importante para a demonstração do nexo entre o meio de prova obtido e os resultados buscados. Leví Miranda descreve os Princípios Básicos da Cadeia de Custódia: "1. Cadeia de Custódia é o mecanismo garantidor da autenticidade dos vestígios de prova coletados e examinados (indícios), assegurando que as provas correspondentes ao caso investigado, sem que haja lugar para confusão, adulteração e tampouco subtração alguma. Todos os profissionais envolvidos haverão de velar pela segurança, integridade e preservação dos ditos elementos. 2. Integram a Cadeia de Custódia todos os profissionais e pessoas sob cuja responsabilidade se encontrem os elementos probatórios, nas diferentes etapas do processo penal. Assim sendo, o profissional que receba, processe ou analise os elementos de prova e documentos faz parte da Cadeia de Custódia [...] (ROSA, Alexandre Morais da. Guia do Processo Penal conforme a teoria dos jogos. 4. Ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017, p. 444-445).
Da mesma forma, ao discorrer sobre o tema, Aury Lopes Jr. anota:
A discussão acerca da quebra da cadeia de custódia adquire especial relevância nas provas que têm pretensão de" evidência ", verdadeiros atalhos para obtenção da tão almejada (e ilusória)" verdade ", que sedam os sentidos e têm a pretensão de bastar-se por si sós, de serem autorreferenciadas, tais como as interceptações telefônicas ou o DNA. São provas que acabam por sedar os sentidos e anular o contraditório. Nestas situações, por serem obtidas" fora do processo ", é crucial que se demonstre de forma documentada a cadeia de custódia e toda a trajetória feita, da coleta até a inserção no processo e valoração judicial. É o que GERALDO PRADO nos traz como exigência dos Princípios da" Mesmidade "e da" Desconfiança ". Por" mesmidade "(forma aproximada à empregada na língua espanhola, que não possui correspondente em português e não pode ser traduzido como" mesmice "), entende-se a garantia de que a prova valorada é exatamente e integralmente aquela que foi colhida, correspondendo portanto" a mesma ". [...] Já a" Desconfiança "(decorrência salutar em democracia, onde se desconfia do poder, que precisa ser legitimado sempre) consiste na exigência de que a prova (documentos, DNA, áudios etc.) deva ser" acreditada ", submetida a um procedimento que demonstre que tais objetos correspondem ao que a parte alega ser. Como explica PRADO, o tema de provas exige a intervenção de regras de" acreditação ", pois nem tudo que ingressa no processo pode ter valor probatório, há que ser" acreditado ", legitimado, valorado desde sua coleta até a produção em juízo para ter valor probatório. A cadeia de custódia exige o estabelecimento de um procedimento regrado e formalizado, documentando toda a cronologia existencial daquela prova, para permitir a posterior validação em juízo e exercício do controle epistêmico (LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal, 13. Ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 423-425)
Como se vê, a discussão sobre o tema deve ser limitada ao caminho que os elementos de prova percorrem até a produção de eventual prova e não ao conteúdo da prova e sua plausibilidade ou acerto. A cadeia de custódia visa a garantir que eventuais elementos de informação colhidos sejam os mesmos utilizados para a produção da prova (mesmidade) e estejam a serem verificados a qualquer momento (desconfiança).
Ora, não há elementos que indiquem que o medidor de energia elétrica adulterado apreendido não seja efetivamente aquele que fora objeto de perícia pelos peritos oficiais do IGP. Apesar da alegação defensiva, vê-se que a fiscalização e a apreensão por fiscal da concessionária de energia elétrica é prerrogativa da empresa distribuidora, sendo que o encaminhamento à perícia logo após a apreensão está demonstrado nos depoimentos indiciários e em juízo do fiscal da CELESC.
Sobre isso, adianta-se trecho do depoimento do fiscal Gilmar Tillmann, quando narrou em juízo que" quando chegaram ao local, realizaram a aferição no relógio medidor, ao passo que constaram o erro, retiraram o medidor e o enviaram para a perícia "(conforme transcrição da sentença - doc. 215, fl. 7, autos da ação penal).
Na mesma linha, o funcionário da empresa fiscalizada José Juraci Benaci, ouvido apenas na Delegacia de Polícia, confirmou que acompanhou a fiscalização supracitada (doc. 215, fls. 7-8, autos da ação penal), sendo que o termo de ocorrência e inspeção foram entregues, bem como o medidor foi substituído.
Roborando a declaração de José Juraci, no documento acostado aos autos e por ele assinado, consta que" foi envelopado medidor na presença do consumidor para envio p/ perícia "(doc. 38-39, autos da ação penal).
Portanto, confirma-se que o procedimento adotado observou as disposições da Resolução 414/10 da ANEEL:
Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. § 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:
I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;
II - solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal.
Pretende a defesa de ambos os réus, igualmente, descredibilizar a avaliação técnica, supervisionada por peritos do Instituto Geral de Perícias, dotados de imparcialidade e capacitação técnica, sob o argumento de que a regulamentação da ANEEL prevê a possibilidade de acompanhamento da avaliação pelos fiscalizados. Nesse sentido, defendem o prejuízo na defesa pelo não acompanhamento da perícia e pela impossibilidade de formulação de quesitos.
A despeito das alegações defensivas, é consabido que, para declarar a nulidade no processo, seja absoluta ou relativa, é imprescindível a demonstração de efetivo prejuízo à parte que a alega.
E tal conclusão decorre de lei:"Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa"(art. 563 do CPP).
Bem como, decorre da própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:"A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto à relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção". (STF - RHC: 126885 RJ - RIO DE JANEIRO 8621717-66.2015.1.00.0000, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 15/12/2015, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-018 01-02-2016).
Como também, desta Corte de Justiça:"À luz do art. 563 do Código de Processo Penal, irregularidades no curso do processo, se não ocasionam qualquer prejuízo palpável ao acusado em relação à marcha do feito e à persecução capitaneada pelo Ministério Público, não ensejam a declaração de nulidade, ideia traduzida no brocardo francês pas de nullité sans grief."(TJSC, Apelação Criminal n. 5001270-87.2020.8.24.0079, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 22-10-2020).
E, ainda:" A decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do princípio do pas de nullité sans grief (HC n.º 398.779/SP, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 03.10.2017) "(TJSC, Apelação Criminal n. 5007422-80.2020.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 08-10-2020).
Além do mais, compulsando os autos, observa-se que o laudo pericial confeccionado pelo IGP (doc. 5-13, autos da da ação penal) foi juntado antes mesmo do oferecimento da denúncia, da apresentação das defesas prévias (doc. 91 e 102, autos da ação penal). Por outro lado, é possível ver que a defesa, àquele tempo, apesar da oportunidade de impugnar o conteúdo dos laudos periciais, não sustentou tal tese.
Portanto, a alegação de que a defesa fora impossibilitada de formular quesitos não merece prosperar, tendo em vista que, apesar da oportunidade de impugnação do conteúdo do laudo confeccionado no ano de 2016, a defesa do réu Rafael só arguiu a nulidade dos atos periciais em sede de alegações finais, no ano de 2019 (doc. 206, autos da ação penal). Em relação ao réu Jeferson, tal questão sequer fora levantada em alegações finais (doc. 207, autos da ação penal).
Assim, algumas assertivas lançadas pela defesa tampouco podem ser analisadas nesse momento processual, visto que se confundem com o próprio conteúdo das perícias realizadas pelo Instituto Geral de Perícias, especialmente porque não há nos autos qualquer informação que descredibilize o laudo confeccionado por perito oficial com o conhecimento científico e técnico para tanto.
Assim, rejeito a preliminar suscitada pela defesa.
5. Pleito absolutório e desclassificatório
Pretende a defesa de ambos os réus a absolvição, pela ausência de indícios suficientes de autoria, invocando, ainda, o princípio do in dubio pro reo e a a impossibilidade de aplicação da responsabilidade penal objetiva. Subsidiariamente, requeraram os apelantes a desclassificação da conduta para o tipo descrito no art. 171, caput, do Código Penal.
Adianta-se, o pleito merece parcial acolhimento.
In casu, não há dúvidas acerca da existência do fato, pois a materialidade e autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo boletim de ocorrência (doc. 4, autos da ação penal), pelo laudo pericial (doc. 5-13, autos da ação penal), pela resposta ao ofício nº 16/2017 (doc. 16, autos da ação penal) e pelas planilhas de cálculo de revisão de faturamento (doc. 19-20 e 23-25, autos da ação penal); também, pela conta de energia elétrica (doc. 17, autos da ação penal), pelo termo de ocorrência e inspeção (doc. 21, autos da ação penal), pela ordem de serviço de fiscalização (doc. 37, autos da ação penal) e pela prova oral colhida ao longo da instrução processual.
Judicialmente, Jeferson confirmou sua fala inicial (doc. 62, autos da ação penal) ao relatar que"[...] em meados de 2012 a sua empresa se instalou no galpão mencionado nos autos, onde também funcionavam outras empresas. Disse ainda, que o medidor de energia elétrica ficava em um espaço aberto de livre circulação e que não substituiu e nem contratou alguém para alterar o equipamento. Informou que um funcionário acompanhou a retirada do medidor, sendo entregue a ele o termo de retirada. Destacou que não houve qualquer aviso prévio com relação as diferenças de consumo e que verificando as faturas, não havia grande oscilação de valores. Com relação ao débito, informou que efetuou o pagamento dos valores devidos"(conforme transcrição da sentença - doc. 215, fl. 5, autos da ação penal - conteúdo confirmado no depoimento audiovisual - doc. 203, autos da ação penal).
O apelante Rafael Bina da Silveira, por sua vez, no mesmo sentido de depoimento prestado na fase investigativa (doc. 66, autos da ação penal), afirmou em seu interrogatório judicial:"[...] que ele e seu sócio Jeferson alugaram um galpão como filial da empresa Unifios Têxtil Ltda no período entre 2012-2013 e que inclusive compraram um maquinário para a empresa. Destacou ainda que era responsável pela parte da produção e seu sócio da parte comercial. Disse que foi avisado por um funcionário que a CELESC havia retirado o medidor de energia. Informou ainda que as contas da empresa vinham em nome do proprietário do terreno, Sr. Luis, que o avisou a respeito de uma notificação administrativa sobre diferença de valores na fatura. Disse que a empresa requereu uma perícia para verificar a veracidade das alegações, sendo informado posteriormente pela CELESC que o processo administrativo estava suspenso. Disse que nunca houve diferenças exorbitantes no consumo da energia. Por fim, informou que todo o débito, mais de duzentos mil reais, foi pago à CELESC"(conforme transcrição da sentença - doc. 215, fl. 6, autos da ação penal - conteúdo confirmado no depoimento audiovisual - doc. 202, autos da ação penal).
Ryan Carlos Viesenteiner, sócio administrador da empresa RR Têxtil Indústria e Comércio LTDA M, em juízo, confirmou seu depoimento prestado na etapa investigativa (doc. 27, autos da ação penal) e esclareceu que"[...] conhecia Jeferson Comandolli antes dos fatos apurados porque este alugava um galpão do depoente. Continuou, dizendo saber que Rafael era um dos donos da empresa que locava o galpão, mas que a negociação quanto ao contrato de aluguel foi feita pelo pai do declarante. Destacou que Natalino Gerson Lana foi o último locatário do galpão. Disse ter tomado conhecimento da adulteração no relógio medidor de energia elétrica através de "ouvir falar". Esclareceu que possuía três galpões e um deles é o que foi alugado, sendo que o primeiro e segundo galpões possuíam um relógio e o terceiro tinha seu medidor próprio. Por fim, relatou que em 2009 os acusados iniciaram as atividades naquele local e depois de saírem de lá, quem assumiu o aluguel foi Natalino. Terminou, confirmando seu depoimento prestado na fase policial"(conforme transcrição da sentença - doc. 215, fl. 6, autos da ação penal - conteúdo confirmado no depoimento audiovisual - doc. 155, autos da ação penal).
A testemunha Luiz Carlos Viesenteiner, em seu depoimento judicial, declarou:"[...] que conhecia os denunciados desde quando estes passaram a alugar um galpão de propriedade do depoente. Prosseguiu, dizendo que tratou sobre o aluguel com 'um tal de Felipe e um tal de Rafael', elaborando os contratos pertinentes a negociação, mas não sabendo dizer qual deles assinou o documento. Acrescentou que os três galpões de propriedade do depoente possuíam medidor de energia. Continuou, afirmando que em certo dia o declarante recebeu uma ligação telefônica no ano de 2014 informando que alguém havia mexido no relógio medidor de energia, motivo pelo qual o depoente fez um boletim de ocorrência e levou até a CELESC. Que os funcionários da CELESC foram até a empresa 'chegaram, fizeram o processo lá e foram embora', ao passo que o depoente não viu, tampouco acompanhou o procedimento. Destacou ainda, que quando recebeu a ligação da CELESC não eram os denunciados que estavam alugando o galpão, estando este até hoje em nome do depoente, tendo este quitado a dívida junto à empresa de energia elétrica e posteriormente cobrou de Natalino. Não se recordou o período em que os acusados permaneceram alugando o galpão"(conforme transcrição da sentença - doc. 215, fls. 6-7, autos da ação penal - conteúdo confirmado no depoimento audiovisual - doc. 154, autos da ação penal).
Gilmar Tillmann, fiscal da CELESC, em juízo confirmou o depoimento colhido na etapa indiciária (doc. 40, autos da ação penal), ao declarar"[...] ter realizado a fiscalização na empresa dos acusados, não se recordando sobre a data precisa. Continuou, dizendo que quando chegaram ao local, realizaram a aferição no relógio medidor, ao passo que constataram o erro, retiraram o medidor e o enviaram para a perícia. Disse não recordar-se de quem o acompanhou na fiscalização. No mais, relatou não recordar-se o nome da empresa, tampouco a data da fiscalização"(conforme transcrição da sentença - doc. 215, fl. ,7 autos da ação penal - conteúdo confirmado no depoimento audiovisual - doc. 179 e 180, autos da ação penal).
Natalino Gerson Lana, judicialmente também ratificou as declarações prestadas na delegacia (doc. ,49 autos da ação penal) ao dizer que"[...] em junho de 2015 comprou a fiação que funcionava no galpão mencionado na denúncia. Disse ainda que o barracão era separado por paredes, pois ali também funcionavam outras empresas. Relatou que nos anos de 2012 e 2013 comprava e vendia resíduos de algodão, sendo que conheceu o acusado Jefferson através dos contatos comerciais e negócios que realizava. Esclareceu que antes do declarante se instalar naquele galpão, o local era ocupado por Márcio Rata, e antes deste, pertencia aos acusados Jefferson e Rafael. Finalizou, abonando a conduta do acusado Jefferson e ratificando seu depoimento prestado na fase policial"(conforme transcrição da sentença - doc. 215, fl. 7, autos da ação penal - conteúdo confirmado no depoimento audiovisual - doc. 204, autos da ação penal).
O depoimento de José Juraci Benaci, funcionário dos apelantes à época dos fatos, ouvido somente pela autoridade policial, também robora a versão acusatória:
[...] que na data de 21/03/2013 exercia sua atividade profissional na empresa Unifios Têxtil Ltda, de propriedade dos senhores RAFAEL BINA e JEFERSON COMANDOLLI; que acompanhou uma fiscalização realizada no galpão ocupada pela empresa por fiscais da CELESC, conforme termo de ocorrência e inspeção já juntado aos autos; que assinou o documento citado após ter sido informado pelos fiscais que o relógio medidor de energia precisava ser periciado; que não lhe informaram qual irregularidade fora constatada no medidor; que o relógio foi substituído pelos fiscais; que a cópia do termo de ocorrência e inspeção foi entregue no escritório para conhecimento dos proprietários; que o senhor NATALIANO GERSON LANA não administrava a e empresa instalada no galão quando da ocorrência ora investigada; que o senhor NATALINO, pelo que recorda, começou a ocupar aquele galpão em meados de 2015; que não sabe informar como ocorreu a adulteração e quem foi o responsável, era apenas empregado; que não sabe também informar se alguém se beneficiou como uma possível irregularidade no relógio medidor (doc. 51, autos da ação penal).
É a prova produzida.
Diante desse cenário, não há dúvida de que o medidor de energia elétrica do imóvel onde funcionava a empresa dos réus ao tempo dos fatos foi adulterado, com o objetivo de fraudar a empresa fornecedora com a não leitura do consumo total, causando um prejuízo aproximado de" R$299.655,94 (duzentos e noventa e nove mil, seiscentos e cinquenta e cinco reais e noventa e quatro centavos) "(doc. 79, autos da ação penal).
Ademais, a despeito dos argumentos defensivos, como bem pontuado pelo Sentenciante, a instrução processual comprovou"[...] que a empresa que funcionava no local na verdade era a Unifios Têxtil, e não a RR Têxtil, sendo portanto os acusados os proprietários e verdadeiros beneficiários pela fraude no consumo de energia elétrica, ficando claro ter havido a sucessão de empresas no local, de modo que na época dos fatos mencionados na denúncia era Unifios que estava lá situada, embora a fatura de energia estivesse em nome da RR."(doc. 215, fl. 8, autos da ação penal).
Aliás, apesar de Jeferson e Rafael alegarem que se instalaram no local dos fatos apenas no ano de 2012, a fim de gerar dúvida e fragilizar a versão acusatória, a narrativa por eles apresentada é refutada pelo depoimento judicial da testemunha Ryan Carlos Viesenteiner (depoimento audiovisual - doc. 155, autos da ação penal), a qual esclareceu que acusados desenvolviam suas atividades no imóvel desde o ano de 2009.
No mais, deve-se ressaltar que, ainda que, numa situação hipotética, não tenham o acusado, com seu próprio esforço físico, realizado a fraude, tinham pleno conhecimento de sua origem ilícita e aderiram subjetivamente à conduta delituosa perpetrada por quem fez a instalação de dispositivo para ludibriar a empresa fornecedera de energia elétrica, razão pela qual não há se falar, inclusive, de responsabilidade objetiva no presente caso. Eram os apelantes, além de proprietários da empresa que funcionava no imóvel onde se encontrava o relógio medidor adulterado ao tempo dos fatos, os consumidores que conscientemente se beneficiaram pela vantagem ilícita.
Desse modo, a despeito dos demais argumentos defensivos que não encontram amparo nos autos, os fatos narrados na exordial acusatória são incontroversos, porquanto perfeitamente delineados na prova produzida durante a instrução processual.
Todavia, razão assiste aos apelantes acerca da capitulação dada na sentença à conduta delituosa.
No caso em tela, a tipificação correta para as condutas dos ora apelantes é a prevista no art. 171, caput, do Código Penal, uma vez que a utilização de mecanismo para adulterar a medição de energia elétrica, com a finalidade de reduzir a medição do valor real de energia efetivamente utilizada (em 66%), caracteriza indiscutivelmente o uso de fraude para dissimular a vítima e assim obter vantagem indevida.
Trata-se, assim, conforme entendimento dominante dos tribunais e doutrina pátrios, de situação distinta da subtração da energia elétrica, em que o agente se dispõe de ligação clandestina para, assim, obter energia que não lhe fora voluntariamente entregue pela distribuidora de energia elétrica.
Sobre o tema, a doutrina esclarece:
"Não podemos confundir furto de energia elétrica (art. 155, § 3º), praticado mediante ligação clandestina, com o crime de estelionato (Art. 171), hipótese em que o agente emprega fraude, alterando o medidor de energia, para acusar um resultado menor do que o consumido. No segundo modus operandi, ao contrário do primeiro, o agente está autorizado por via de contrato, a gastar energia elétrica, porém acaba usando de artifício, induzindo a vítima a erro, provocando resultado fictício, lhe advindo indevida vantagem"(CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial (arts 121 ao 361). Salvador: JusPODIVM, 2020. p. 296).
Ademais, essa é a posição do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO CONHECIDO. ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ALTERAÇÃO NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE POR USO DE SUBSTÂNCIA. REDUÇÃO DO CONSUMO DE ENERGIA. INDUZIMENTO A ERRO DA COMPANHIA ELÉTRICA. TIPICIDADE LEGAL. ESTELIONATO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Extrai-se do autos que fraude empregada pelos agravantes - uso de material transparente nas fases a e b do medidor - reduzia a quantidade de energia registrada no relógio e, por consequência, a de consumo, gerando a obtenção de vantagem ilícita. 2."No furto qualificado com fraude, o agente subtrai a coisa com discordância expressa ou presumida da vítima, sendo a fraude meio para retirar a res da esfera de vigilância da vítima, enquanto no estelionato o autor obtém o bem através de transferência empreendida pelo próprio ofendido por ter sido induzido em erro". (AgRg no REsp 1279802/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 8/5/2012, DJe 15/5/2012) 3. O caso dos autos revela não se tratar da figura do" gato "de energia elétrica, em que há subtração e inversão da posse do bem. Trata-se de prestação de serviço lícito, regular, com contraprestação pecuniária, em que a medição da energia elétrica é alterada, como forma de burla ao sistema de controle de consumo, - fraude -, por induzimento ao erro da companhia de eletricidade, que mais se adequa à figura descrita no art. 171, do Código Penal - CP (estelionato). 4. Recurso especial desprovido. (STJ - AREsp: 1418119 DF 2018/0333774-2, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 07/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2019).
A propósito, extrai-se trecho de decisão mais recente:
[...] Embora o recurso especial seja manifestamente inadmissível, diviso ilegalidade manifestar apta a subsidiar a concessão de habeas corpus de ofício.
Nos termos da orientação sedimentada nesta Corte, configura o delito de estelionato a adulteração no medidor de energia elétrica, de modo a registrar menos consumo do que o real, fraudando a empresa fornecedora (HC n. 67.829/SP, Ministro Arnaldo Esteves, Lima, Quinta Turma, DJ 10/9/2007).
No mesmo sentido, confiram-se: HC n. 386.160/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 17/4/2017; e AREsp n. 1.418.119/DF, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 13/5/2019).
No caso dos autos, a recorrente foi condenada por ter adulterado o aparelho medidor de energia elétrica, com a o finalidade de inibir o real consumo (fl. 236).
Logo, é indevida a tipificação da conduta como crime de furto de energia elétrica, sendo o caso, pois, de desclassificar a conduta para aquela tipificada no art. 171, caput, do Código Penal.
Ressalto, nesse particular, que é inviável aplicação do § 1º, do art. 171 do Código Penal, uma vez a referida circunstância não foi reconhecida, na instância ordinária, com relação ao crime de furto (correspondente ao art. 155, § 2º, do CP).
Aplicando os parâmetros estabelecidos na dosimetria fixada na sentença e mantidos no acórdão atacado, fixo a pena definitiva em 1 ano de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 10 dias-multa, mantida a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, cabendo ao Juízo da execução ajustar a pena substitutiva, considerando alteração do quantum da pena.
Em face do exposto, não conheço do recurso especial (art. 34, XVIII, a, do RISTJ), mas concedo habeas corpus de ofício, a fim de desclassificar a conduta perpetrada pela recorrente para aquela tipificada no art. 171, caput, do Código Penal, nos moldes acima explanados (Ação Penal n. 0002085-92.2014.8.24.0011, Vara Criminal da comarca de Brusque/SC) [...]" (STJ - REsp: 1.855.923 - SC (2020/0000878-4), Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data do Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação 05/02/2020).
Portanto, ainda que o caso não comporte absolvição, acolhe-se o pleito defensivo subsidiário, mediante aplicação do artigo 383, caput, do Código de Processo Penal, e desclassifica-se o delito para o crime previsto no art. 171, caput, do Código Penal, restando prejudicado o pedido de exclusão da qualificadora do furto prevista no inciso IV do § 4º, do art. 155, Código Penal.
Passa-se, então, à dosimetria da pena.
Réu Jeferson
Em análise às circunstâncias do art. 59 do Código Penal, verifica-se que a culpabilidade do acusado é normal à espécie, Jeferson não ostenta antecedentes criminais (doc. 185, autos da ação penal), não há como aferir sua conduta social ou personalidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime são inerentes ao tipo penal e não há como falar em comportamento da vítima na hipótese.
Logo, fica estabelecida a pena-base do acusado no patamar mínimo legal, qual seja, 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, não há agravantes ou atenuantes que possam incidir na pena.
Na etapa derradeira, não se vislumbram causas de aumento. Contudo, presente a causa de diminuição pelo arrependimento posterior, para a qual se aplica o patamar de 1/3, nos mesmos termos adotados na sentença, "porque embora tenha sido voluntária a devolução da res furtiva, esta ocorreu apenas após aproximadamente quatro anos dos fatos, havendo a movimentação de todo o contexto judiciário e policial". Assim, a pena definitiva do acusado Jeferson fica determinada em 8 meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Por ser a pena inferior a 4 (quatro) anos e porque o réu é primário, o regime inicial para cumprimento da sanção corporal deve ser o aberto (art. 33, § 2º, c, do Código Penal).
Cumpridos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, substitui-se a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade.
Esclarece-se ser inviável a substituição da pena por multa, em razão da orientação contida na Súmula n. 171 do STJ.
Réu Rafael
Em análise às circunstâncias do art. 59 do Código Penal, verifica-se que a culpabilidade do acusado é normal à espécie, Jeferson não ostenta antecedentes criminais (doc. 189, autos da ação penal), não há como aferir sua conduta social ou personalidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime são inerentes ao tipo penal e não há como falar em comportamento da vítima na hipótese.
Logo, fica estabelecida a pena-base do acusado no patamar mínimo legal, qual seja, 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, não há agravantes ou atenuantes que possam incidir na pena.
Na etapa derradeira, não se vislumbram causas de aumento. Contudo, presente a causa de diminuição pelo arrependimento posterior, para a qual se aplica o patamar de 1/3, nos mesmos termos adotados na sentença, "porque embora tenha sido voluntária a devolução da res furtiva, esta ocorreu apenas após aproximadamente quatro anos dos fatos, havendo a movimentação de todo o contexto judiciário e policial". Assim, a pena definitiva do acusado Rafael fica determinada em 8 meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Por ser a pena inferior a 4 (quatro) anos e porque o réu é primário, o regime inicial para cumprimento da sanção corporal deve ser o aberto (art. 33, § 2º, c, do Código Penal).
Cumpridos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, substitui-se a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade.
Esclarece-se ser inviável a substituição da pena por multa, em razão da orientação contida na Súmula n. 171 do STJ.
Por fim, necessário o acolhimento do pleito de concessão da benesse da suspensão condicional do processo.
É que a pena mínima em abstrato cominada ao crime previsto no art. 171, caput, do Código Penal, é igual a 1 (um) ano e, além disso, os acusados são primários e não respondem a outros processos criminais.
Assim, presentes as condições elencadas no art. 89, caput, da Lei n. 9.099/1995, é impositivo o sobrestamento dos efeitos da condenação para que os autos sejam remetidos ao Ministério Público de primeiro grau, a fim de oportunizar o oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo aos réus Jeferson e Rafael, conforme disposto na Súmula n. 337 do STJ.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer dos recursos e dar-lhes parcial provimento para: a) desclassificar a conduta imputada aos acusados Jeferson e Rafael para o delito previsto no art. 171, caput, do Código Penal e, por consequência, determinar o cumprimento de 8 meses de detenção, em regime aberto, e pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à data dos fatos, substituindo-se a reprimenda privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade e b) determinar o sobrestamento dos efeitos da condenação a fim de que sejam remetidos os autos ao Ministério Público de primeiro grau para oportunizar o oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo aos acusados.

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Apelação Criminal Nº 0005075-51.2017.8.24.0011/SC



RELATOR: Desembargador ANTÔNIO ZOLDAN DA VEIGA


APELANTE: JEFERSON COMANDOLLI (RÉU) APELANTE: RAFAEL BINA DA SILVEIRA (RÉU) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


EMENTA


APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO DE ENERGIA ELÉTRICA MEDIANTE FRAUDE (ART. 155, § 3º E § 4º, IV, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS RÉUS JEFERSON E RAFAEL.
PRELIMINAR. RÉUS JEFERSON E RAFAEL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM FACE DO PAGAMENTO DO DÉBITO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CRIME PATRIMONIAL PRATICADO CONTRA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. POLÍTICA CRIMINAL ADOTADA DIVERSA. NATUREZA JURÍDICA DE REMUNERAÇÃO PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO (FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA). TARIFA OU PREÇO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE CARÁTER TRIBUTÁRIO. TRATAMENTO LEGISLATIVO DIVERSO. PAGAMENTO DO DÉBITO QUE PERMITE TÃO SOMENTE A APLICAÇÃO DO INSTITUTO DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR.
PRELIMINAR. RÉU JEFERSON. NULIDADE PROCESSUAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INSUBSISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. DENÚNCIA QUE ATENDE AOS REQUISITOS EXIGIDOS NO ART. 41 DO CPP. PREFACIAL AFASTADA. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INVIABILIDADE. ENFRENTAMENTO DAS TESES DEFENSIVAS E NEGATIVAS SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADAS PELO SENTENCIANTE. PROVAS PRODUZIDAS SUFICIENTES PARA DETERMINAR A CONDENAÇÃO DE AMBOS OS RÉUS. PREFACIAL AFASTADA.
PRELIMINAR. RÉUS JEFERSON E RAFAEL. NULIDADE DECORRENTE DO DESCUMPRIMENTO DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA PERICIAL. RECURSO QUE NÃO CONTESTA A HIGIDEZ OU A SEGURANÇA DA TUTELA DOS ELEMENTOS COLHIDOS NO LOCAL DO CRIME E UTILIZADOS NA PROVA PERICIAL. PRETENSÃO DE CONTRARIAR E QUESTIONAR A VALIDADE E RAZOABILIDADE DAS CONCLUSÕES DE PERITO OFICIAL. PROCEDIMENTO ADOTADO QUE NÃO CONTRARIOU A RESOLUÇÃO 414/10 DA ANEEL. DISCUSSÕES QUE NÃO ACARRETAM A NULIDADE DA PROVA. PROEMIAL AFASTADA.
PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. NEGATIVAS DE AUTORIA ISOLADAS NOS AUTOS. PROVA ORAL, LAUDO PERICIAL E INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA CONCESSIONÁRIA QUE CONFIRMARAM A ADULTERAÇÃO DA MEDIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA NO LOCAL ONDE FUNCIONAVA A EMPRESA DOS RÉUS AO TEMPO DOS FATOS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. TODAVIA, ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE COMPROVAM A PRÁTICA DO ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. ACOLHIMENTO DO PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. PRECEDENTES DO STJ. DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA. APLICAÇÃO DA PENA.
DOSIMETRIA. RÉUS JEFERSON E RAFAEL. PEDIDO DE ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INVIABILIDADE. REDUÇÃO PELO ARREPENDIMENTO POSTERIOR PELO PAGAMENTO DO DÉBITO ANTES DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA MANTIDA NO PATAMAR DE 1/3, NOS TERMOS DA SENTENÇA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ACOLHIMENTO. SOBRESTAMENTO DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO E DA REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO DE PRIMEIRO GRAU A FIM DE QUE SEJA OPORTUNIZADO O OFERECIMENTO DA PROPOSTA DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. PREJUDICADOS OS DEMAIS PEDIDOS FORMULADOS PELOS RÉUS.
RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer dos recursos e dar-lhes parcial provimento para: a) desclassificar a conduta imputada aos acusados Jeferson e Rafael para o delito previsto no art. 171, caput, do Código Penal e, por consequência, determinar o cumprimento de 8 meses de detenção, em regime aberto, e pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à data dos fatos, substituindo-se a reprimenda privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade e b) determinar o sobrestamento dos efeitos da condenação a fim de que sejam remetidos os autos ao Ministério Público de primeiro grau para oportunizar o oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo aos acusados, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 25 de novembro de 2021.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária por Videoconferência DE 25/11/2021

Apelação Criminal Nº 0005075-51.2017.8.24.0011/SC

RELATOR: Desembargador ANTÔNIO ZOLDAN DA VEIGA

REVISORA: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER

PRESIDENTE: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER

PROCURADOR (A): JORGE OROFINO DA LUZ FONTES
SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: Adriana Bina da Silveira por RAFAEL BINA DA SILVEIRA
APELANTE: JEFERSON COMANDOLLI (RÉU) ADVOGADO: HAMILTON BOHN (OAB SC016201) ADVOGADO: Cambises José Martins (OAB SC002134) APELANTE: RAFAEL BINA DA SILVEIRA (RÉU) ADVOGADO: DAIRA ANDREA DE JESUS (OAB USC026941) ADVOGADO: Adriana Bina da Silveira (OAB SC008199) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária por Videoconferência do dia 25/11/2021, na sequência 51, disponibilizada no DJe de 09/11/2021.
Certifico que o (a) 5ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 5ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DOS RECURSOS E DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO PARA: A) DESCLASSIFICAR A CONDUTA IMPUTADA AOS ACUSADOS JEFERSON E RAFAEL PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL E, POR CONSEQUÊNCIA, DETERMINAR O CUMPRIMENTO DE 8 MESES DE DETENÇÃO, EM REGIME ABERTO, E PAGAMENTO DE 10 DIAS-MULTA, NO VALOR UNITÁRIO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À DATA DOS FATOS, SUBSTITUINDO-SE A REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, CONSISTENTE NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E B) DETERMINAR O SOBRESTAMENTO DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO A FIM DE QUE SEJAM REMETIDOS OS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO DE PRIMEIRO GRAU PARA OPORTUNIZAR O OFERECIMENTO DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO AOS ACUSADOS.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador ANTÔNIO ZOLDAN DA VEIGA
Votante: Desembargador ANTÔNIO ZOLDAN DA VEIGAVotante: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFERVotante: Desembargador LUIZ CESAR SCHWEITZER
JOSÉ YVAN DA COSTA JÚNIORSecretário
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