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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

AI 5041527-66.2021.8.24.0000 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5041527-66.2021.8.24.0000

Órgão Julgador

Primeira Câmara de Direito Público

Julgamento

9 de Novembro de 2021

Relator

Luiz Fernando Boller

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AI_50415276620218240000_be6e2.rtf
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Inteiro Teor











Agravo de Instrumento Nº 5041527-66.2021.8.24.0000/SC



RELATOR: Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLER


AGRAVANTE: CERVEJARIA SANTA CATARINA LTDA AGRAVADO: DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - FLORIANÓPOLIS E OUTRO


RELATÓRIO


Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Cervejaria Santa Catarina Ltda., em objeção à decisão interlocutória prolatada pela magistrada Cleni Serly Rauen Vieira - Juíza Substituta lotada e em exercício na 3ª Vara da Fazenda Pública da comarca da Capital -, que no Mandado de Segurança n. 5061719-82.2020.8.24.0023, impetrado contra ato tido como abusivo e ilegal imputado ao Diretor de Administração Tributária da Secretaria de Estado da Fazenda, denegou a segurança postulada e julgou extinto o feito, com resolução do mérito, nos seguintes termos:
CERVEJARIA SANTA CATARINA LTDA. impetrou o presente Mandado de Segurança contra ato coator atribuído ao Diretor de Administração Tributária - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - Florianópolis requerendo: a) seja assegurado o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias-ICMS incidente sobre os serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica pela alíquota interna de 12%, senão, de 17%, reconhecendo-se direito ao crédito decorrente da diferença entre este percentual e a alíquota de 25%, fixada pela Lei Estadual 10.294/96, relativamente aos últimos 5 anos; e b) a exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa e Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), da base de cálculo do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS. Valorou a causa e juntou documentos (evento 1).
[...]
No caso sub judice, o julgamento antecipado parcial de mérito se mostra viável em relação ao pleito relacionado à redução da alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias-ICMS incidente sobre os serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica, pois dispensa a produção de outras provas para sua análise.
[...]
Logo, não só por não existir amparo legal ao pedido formulado, como também por não se vislumbrar qualquer inconstitucionalidade na legislação impugnada, a demanda merece ser julgada improcedente.
Ante o exposto, DENEGO a segurança postulada pelo impetrante e JULGO EXTINTO o feito, com resolução do mérito, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Malcontente, Cervejaria Santa Catarina Ltda. aduz que:
[...] o Estado de Santa Catarina, ao editar a Lei nº 10.297/96, estabeleceu alíquotas diferenciadas para as diversas mercadorias/serviços, impondo tratamento de produto supérfluo a item que possui nítido viés essencial, desrespeitando o Princípio da Seletividade.
[...] Ao proceder dessa maneira, o Agravado não considerou o critério da essencialidade como fator preponderante para a fixação da gradação do ônus tributário, muito pelo contrário, tal critério está dissociado da importância social do produto ou serviço.
[...] O princípio da essencialidade deveria ser observado pelo legislador estadual, na análise dos produtos ou serviços que integrem aspectos essenciais para a vida do cidadão ou se enquadrem em elementos indispensáveis para o desenvolvimento de uma atividade empresarial. Somente as mercadorias ou serviços não essenciais às pessoas naturais ou jurídicas, isto é, supérfluos, deveriam ser tributados com alíquotas maiores.
[...] Não pode existir dúvidas de que, a alíquota de ICMS, incidente sobre serviços de energia elétrica, contratados pela Agravante, é exorbitante, uma vez que se trata de serviço de NOTÓRIA ESSENCIALIDADE.
[...] Evidenciada a ilegalidade da alíquota a que está sujeito o ICMS em relação ao serviço de energia elétrica, certo que deve ser reformada a r. decisão parcial de mérito, nesse aspecto, determinando que a Agravante seja ressarcida, daquilo que indevidamente pagou nos últimos cinco anos, a título de ICMS a maior, mediante apuração em regular demanda de liquidação de sentença.
Nestes termos, pugnando pela concessão do efeito suspensivo, clama pelo conhecimento e provimento do agravo.
Admitido o processamento do reclamo e denegado o efeito suspensivo almejado, embora regularmente intimado, o Estado de Santa Catarina deixou fluir in albis o prazo para contrarrazões.
Em Parecer do Procurador de Justiça Paulo Ricardo da Silva, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e desprovimento da irresignação.
Em apertada síntese, é o relatório.

VOTO


Conheço do recurso porque, além de tempestivo, atende aos demais pressupostos de admissibilidade.
Cervejaria Santa Catarina Ltda. objetiva a declaração do direito ao recolhimento do ICMS-Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, incidente sobre telecomunicações e energia elétrica, observada a alíquota de 12% (doze por cento), ou, subsidiariamente, de 17% (dezessete por cento), ao revés da de rigor utilizada no percentual de 25% (vinte e cinco por cento).
Pois bem.
Sobre a temática, por consubstanciar circunstância análoga que merece idêntica solução, utilizo-me da interpretação da norma consagrada na decisão lançada pelo Desembargador Hélio do Valle Pereira, quando do julgamento da Apelação Cível n. 5029039-89.2020.8.24.0008, que reproduzo, consignando-a em meu voto, nos seus precisos termos, como ratio decidendi:
1. Ressalvo que, apesar da admissão, pelo STF, de repercussão geral sobre o "alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao ICMS" (Tema 745), não houve nenhuma ordem de suspensão dos feitos relacionados à matéria que vincule as instâncias inferiores, pelo que o feito pode prosseguir, nesta instância, quanto ao tema.
2. Há norma estadual que estabelece determinada alíquota (25%) a título de ICMS sobre operações com energia elétrica e prestações de serviços de comunicações. O postulante, porém, na linha do disposto no art. 155, § 2º, inc. III, da Constituição Federal, defende que, sendo seletivo o tributo, não pode ser exigida alíquota para produto essencial de forma idêntica (ou mais gravosa) àqueles considerados supérfluos. Dito de outro modo, seria o caso de ser cobrada pelo percentual de 17, não nos atuais 25%.
Tenho, porém, independentemente de maiores debates quanto ao conteúdo da norma controvertida, que deva preponderar a segurança jurídica. Isso porque, inexistindo hierarquia entre os princípios constitucionais relacionados à questão (seletividade, isonomia e legalidade, dentre outros correlatos), tenho, por critério de ponderação, por prevalecente o último. É que além de existir Lei em vigor que expressamente fixa tais patamares - e o princípio da legalidade tem força ainda mais eloquente em seara tributária -, de constitucionalidade presumida, pode-se paralelamente compreender que o escalonamento previsto atende a capacidade contributiva (e identicamente a isonomia), preservando-se, outrossim, o interesse público quanto a eventuais contingências relacionadas à escassez do produto, com o desestímulo ao consumo abusivo e ao desperdício.
Não se pode, outrossim, descartar certa margem de extrafiscalidade da exação, tal como ponderou o Juiz Marco Aurélio Ghisi Machado em outro feito que também fui relator (autos 0300901-16.2019.8.24.0023):
No tocante ao ICMS, contudo, a própria Constituição Federal é clara ao estabelecer a facultatividade da adoção da referida técnica, dispondo que o imposto "poderá" ser seletivo.
E mesmo que assim não fosse, haveria ainda que se considerar que a imposição de uma maior ou menor alíquota tributária a um determinado fato imponível, não se restringiria, necessariamente, à adoção dessa técnica.
Isso porque, cada vez mais, a tributação se afasta da sua ordinária finalidade arrecadatória, voltando-se à consecução de desígnios outros, atinentes à ordenação da economia e das relações sociais, em verdadeira função extrafiscal.
Nos dizeres de Geraldo Ataliba, "consiste a extrafiscalidade no uso de instrumentos tributários para obtenção de finalidades não arrecadatórias, mas estimulantes, indutoras ou coibidoras de comportamentos, tendo em vista outros fins, a realização de outros valores constitucionalmente consagrados" (ATALIBA, Geraldo. IPTU - Progressividade. Revista de Direito Público (RDP) 93/233).
Assim é que, mesmo com relação a serviços potencialmente reputados 'essenciais' à sociedade, como seria o caso da energia elétrica, e até mesmo das comunicações, será possível a imputação de alíquotas tributárias mais gravosas, como forma de regulação das relações sociais no tocante a esses serviços.
(...)
Em suma, portanto, não há óbice à eventual mitigação da seletividade, ou mesmo da capacidade contributiva, pela extrafiscalidade.
Valendo-se da discricionariedade que lhe é atribuída pelo constituinte, em verdadeiro juízo de conveniência e oportunidade, poderá, sim, o legislador estadual estipular alíquotas mais severas sobre algumas atividades, desde que o faça "a partir de critérios racionais, lógicos e impessoais estabelecidos de modo legítimo em norma legal, a implementar objetivos estatais nitidamente qualificados pela nota da extrafiscalidade" (STF, AI 142.348-1, Rel. Min. Celso de Mello).
(...)
Ao que tudo indica, considerando justamente a essencialidade da energia elétrica às famílias brasileiras, fez questão de atribuir ao consumo domiciliar a alíquota de 12% até os primeiros 150 kw consumidos. O mesmo o fez com relação ao produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras, na parte que não exceder a 500 kw mensais.
Contudo, como já dito, a técnica da seletividade não é - e nem poderia ser - a única a reger o exercício legislativo tributário.
Assim é que, por exemplo, ressalvado o consumo familiar e rural de energia elétrica, considerado essencial pelo legislador até patamares predeterminados, valendo-se da técnica da extrafiscalidade, optou este por onerar as alíquotas do mesmo imposto para outras modalidades de consumo, com vistas a desestimular o desperdício e os excessos comumente verificados no uso desse serviço pela população em geral.
E como é evidente, não há qualquer mácula nisso.
(...)
Trata-se, isto sim, de medida que visa fomentar a isonomia em seu aspecto material, tratando igualmente àqueles que assim devem ser tratados (até determinada faixa de consumo, os contribuintes domiciliares) e desigualmente os demais (as empresas, cujo potencial contributivo transcende em muito o orçamento das famílias brasileiras).
Essa interpretação tem vingado na jurisprudência doméstica, o que reforça a necessidade de prestígio à segurança jurídica:
A) APELAÇÃO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE. TRIBUTAÇÃO ESCALONADA CÔNSONA COM OS PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA ISONOMIA. RECURSO DESPROVIDO. "1. Não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira." (TJSC - Apelação Cível n. 2007.030369-1, rel. Des. Jaime Ramos, j. 12.2.2010), ademais do que se trata de medida respaldada pelos princípios tributários da capacidade contributiva e da isonomia. ( AC 0300060-55.2018.8.24.0023, rel. des. João Henrique Blasi).
B) APELAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO POSTO DE COMBUSTÍVEIS AUTOR. ALEGADA INVIABILIDADE DE INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE 25%. ARGUMENTO IMPROFÍCUO. PATAMAR EXPRESSAMENTE PREVISTO NO ART. 19, INC. II, `A´ E `C´, DA LEI ESTADUAL Nº 10.297/96. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE NÃO VIOLADO. MEDIDA RESPALDADA NOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA ISONOMIA. VEREDICTO MANTIDO. "[...] Não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inc. III, da CF/88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira' (...) ( AC 0310674-56.2017.8.24.0023, rel. des. Luiz Fernando Boller).
C) TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) NOS TERMOS DA LEI ESTADUAL N. 10.294/96. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE. INOCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA NA FORMA ESCALONADA EM CONSONÂNCIA COM O PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA CORTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. APELO DESPROVIDO."Não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira."(...) ( AC 0314425-85.2016.8.24.0023, rel. des. Francisco Oliveira Neto).
D) APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. REEDIÇÃO DOS TERMOS DA IMPETRAÇÃO COMO FUNDAMENTO DO RECURSO. DISCUSSÃO DE QUESTÃO JURÍDICA, NOS TERMOS DEBATIDOS NA SENTENÇA HOSTILIZADA. AUSÊNCIA DE OFENSA À DIALETICIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. TRIBUTAÇÃO PELA ALÍQUOTA MÁXIMA (25%). PRETENSÃO DE TARIFAMENTO PELA ALÍQUOTA ORDINÁRIA (17%), SOB O PRETEXTO DE CONFLITO COM O PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E COM O ART. 10 DA LEI N. 7.783/91, CONSIDERADA A ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. IMPROPRIEDADE. LEI ESTADUAL (N. 10.987/89) QUE RESERVA A FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA MÍNIMA AOS PEQUENOS CONSUMIDORES RESIDENCIAIS (ATÉ 150 KW). TARIFAMENTO QUE, A DESPEITO DE EVIDENCIAR DISTORCIDA POLÍTICA DE MANUTENÇÃO DO SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA OBSERVA A NATUREZA ESSENCIALMENTE EXTRAFISCAL DO TRIBUTO, OBJETIVANDO FUNDAMENTALMENTE A REGULAÇÃO DO MERCADO, DE MODO A PERMITIR O FORNECIMENTO DE ENERGIA A TODAS AS CLASSES, CONSIDERANDO AS LIMITAÇÕES DO MERCADO PRODUTOR. DESPROVIMENTO. IMPETRAÇÃO QUE INADVERTIDAMENTE RECLAMA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO. VALOR DA CAUSA ATRIBUÍDO ALEATORIAMENTE. DEMANDA, CONTUDO, APARELHADA COM CÁLCULO DO VALOR PRETENDIDO COM A REPETIÇÃO. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO COMPLEMENTAR DAS CUSTAS DEVIDAS INICIALMENTE, CONSIDERANDO O EFETIVO PROVEITO ECONÔMICO, DE PRONTO AFERÍVEL. ( AC n. 0302103-96.2017.8.24.0023, rel. des. Ricardo Roesler).
E) APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES - ALÍQUOTA DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO."Não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira."(TJSC - Apelação Cível n. 2007.030369-1, rel. Des. Jaime Ramos, j. 12.2.2010), ademais do que se trata de medida respaldada pelos princípios tributários da capacidade contributiva e da isonomia. (...) AC 0310228-53.2017.8.24.0023, rel. des. Cid Goulart).
F) APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTA DE 25%. PRETENDIDA REDUÇÃO PARA 12% OU, ALTERNATIVAMENTE, 17%. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE. TRIBUTAÇÃO ESCALONADA CONSOANTE OS PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA ISONOMIA. PRECEDENTES DA CORTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inc. III, da CF/88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira (TJSC, Des. Luiz Fernando Boller). ( AC 0302849-95.2016.8.24.0023, rel. des. Pedro Manoel Abreu).
Do Grupo de Câmaras de Direito Público igualmente retira-se:
TRIBUTÁRIO - ICMS - ALÍQUOTAS - ENERGIA ELÉTRICA - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - OBSERVÂNCIA. 1" O writ não se presta a aferir suposta ofensa ao Princípio da Seletividade - no que se refere à alíquota do ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações -, se o impetrante não demonstra peremptoriamente a incompatibilidade da norma estadual com a determinação constitucional "( AgRg no RMS n. 26832, Min. Herman Benjamin). De outro vértice, dúvidas não há que o legislador estadual, ao estabelecer alíquotas diferentes de ICMS sobre operações de energia elétrica para diferentes classes de consumidores, atendeu, de forma concomitante e legítima, aos princípios constitucionais da seletividade ( CF, art. 155, § 2º, inc. III), da capacidade contributiva ( CF, art. 145, § 1º), bem como da isonomia tributária ( CF, art. 150, inc. II). 2"No particular, o contribuinte que postula a declaração de inconstitucionalidade da alíquota de ICMS incidente sobre fornecimento de energia elétrica e pretende, consequentemente, sua restituição, provavelmente repassou a terceiros o respectivo ônus financeiro, recaindo na regra do art. 166 do CTN"(RMS n. 18864/DF, Min. Humberto Martins). Desse modo, na hipótese de a empresa impetrante não provar a inexistência de repercussão do tributo e tampouco a autorização conferida por quem realmente a suportou, certo é que se tornará parte ilegítima para sustentar a referida inconstitucionalidade em vista a obter a declaração, em sede de mandado de segurança, do seu direito à compensação. ( MS n. 2010.008745-0, rel. des. Luiz Cézar Medeiros).
Ademais, tem-se que a medida, uma vez concedida, permitiria que um incontável número de pleitos idênticos colocasse em risco a hoje já frágil situação fiscal do Estado, que tem no referido tributo parcela considerável de sua arrecadação - consequências estas que antevejo até para os fins do art. 20 da LINDB, dando preponderância à cautela e ao interesse público primário.
Acrescento que, ao contrário do que alega a impetrante, não houve análise de mérito pelo STF por ocasião do julgamento do AgRgRE 634.457. Nesse sentido, estou com o Procurador de Justiça Paulo Ricardo da Silva:
(...) Ademais, vale ressaltar, o precedente do STF arrolado pela apelante ( AgRg em RE 634.457/RJ - Evento 62, fl. 5, dos autos de origem), não se mostra aplicável ao presente caso, configurando nítido distinguishing, ainda que afirme expressamente a observância do princípio da seletividade como medida obrigatória. Com efeito, tem-se que a Suprema Corte, quando do seu julgamento, não apreciou o mérito da controvérsia. Em verdade, apenas manteve a decisão do relator que havia negado seguimento ao Recurso Extraordinário interposto, razão pela qual se preservou o entendimento emanado pelo TJ/RJ no sentido de considerar, em um determinado caso concreto, a inconstitucionalidade/ilegalidade da alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica no importe de 25% (vinte e cinco por cento).
Portanto, não há qualquer correção a ser feita na sentença em exame, porquanto não se vislumbra o aventado direito líquido e certo da impetrante, e tampouco, por ora, qualquer inconstitucionalidade na legislação estadual impugnada.
Roborando esse entendimento:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. JULGAMENTO PARCIAL DE MÉRITO. ICMS INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. PLEITO DE REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE 25% PARA 17%. SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19, II, DA LEI ESTADUAL N. 10.297/1996. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE TRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO."Norma de Santa Catarina estabelece determinada alíquota a título de ICMS sobre operações com energia elétrica e prestações de serviços de telecomunicação (que, à exceção de determinadas hipóteses, é a rigor de 25%). O postulante defende que seja reconhecida a invalidade da regra, tendo como parâmetro o art. 155, § 2º, da Constituição Federal. É que, sendo seletivo o tributo, não pode ser exigida alíquota para produto essencial de forma idêntica àqueles considerados supérfluos. Dito de outro modo, seria o caso de ser cobrada a alíquota geral de 17%, não nos atuais e máximos 25%. Deve preponderar, porém, a segurança jurídica. É que além de existir Lei em vigor que expressamente fixa tais patamares e o princípio da legalidade tem força ainda mais eloquente em seara tributária, de constitucionalidade presumida, pode-se paralelamente compreender que o escalonamento previsto atende à capacidade contributiva (e identicamente a seletividade e à isonomia), preservando-se, outrossim, o interesse público quanto a eventuais contingências relacionadas à escassez do produto, com o desestímulo ao consumo abusivo e ao desperdício. Compreensão reiterada do TJSC, em especial do Grupo de Câmaras de Direito Público"(Des. Hélio do Valle Pereira) (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5021385-41.2021.8.24.0000, rel. Des. Júlio César Knoll, Terceira Câmara de Direito Público, j. em 24/08/2021).
Portanto, considerando a existência de previsão expressa na lei estadual possibilitando a exigência de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações com base na alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), sem que isso viole os princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade, a denegação da segurança postulada era mesmo de rigor.
Ex positis et ipso facti, mantenho a decisão vergastada.
Em arremate, incabíveis honorários na espécie, já que mandado de segurança não comporta sua estipulação (art. 25 da Lei n. 12.016/09).
Dessarte, voto no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO BOLLER, Desembargador Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1483136v22 e do código CRC 15899596.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): LUIZ FERNANDO BOLLERData e Hora: 9/11/2021, às 15:16:2
















Agravo de Instrumento Nº 5041527-66.2021.8.24.0000/SC



RELATOR: Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLER


AGRAVANTE: CERVEJARIA SANTA CATARINA LTDA AGRAVADO: DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - FLORIANÓPOLIS E OUTRO


EMENTA


AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS, INCIDENTE SOBRE TELECOMUNICAÇÕES E ENERGIA ELÉTRICA.
MANDADO DE SEGURANÇA.
INTERLOCUTÓRIA QUE JULGOU PARCIALMENTE O MÉRITO, DENEGANDO A ORDEM.
INSURGÊNCIA DE CERVEJARIA SANTA CATARINA LTDA., SOCIEDADE EMPRESÁRIA IMPETRANTE.
ALMEJADA INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE 12% (DOZE POR CENTO), OU, SUBSIDIARIAMENTE, DE 17% (DEZESSETE POR CENTO), AO REVÉS DA UTILIZADA NO PERCENTUAL DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO).
ASSERÇÃO DE QUE, EM RAZÃO DA ESSENCIALIDADE, A ENERGIA ELÉTRICA E OS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES NÃO PODEM TER A TRIBUTAÇÃO EQUIPARADA ÀS OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES RELATIVAS A PRODUTOS SUPÉRFLUOS.
DENUNCIADA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL.
TESES INSUBSISTENTES.
PRECEDENTES.
"Norma de Santa Catarina estabelece determinada alíquota a título de ICMS sobre operações com energia elétrica e prestações de serviços de telecomunicação (que, à exceção de determinadas hipóteses, é a rigor de 25%). O postulante defende que seja reconhecida a invalidade da regra, tendo como parâmetro o art. 155, § 2º, da Constituição Federal. É que, sendo seletivo o tributo, não pode ser exigida alíquota para produto essencial de forma idêntica àqueles considerados supérfluos. Dito de outro modo, seria o caso de ser cobrada a alíquota geral de 17%, não nos atuais e máximos 25%. Deve preponderar, porém, a segurança jurídica. É que além de existir Lei em vigor que expressamente fixa tais patamares e o princípio da legalidade tem força ainda mais eloquente em seara tributária, de constitucionalidade presumida, pode-se paralelamente compreender que o escalonamento previsto atende à capacidade contributiva (e identicamente a seletividade e à isonomia), preservando-se, outrossim, o interesse público quanto a eventuais contingências relacionadas à escassez do produto, com o desestímulo ao consumo abusivo e ao desperdício. Compreensão reiterada do TJSC, em especial do Grupo de Câmaras de Direito Público"(Des. Hélio do Valle Pereira) (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5021385-41.2021.8.24.0000, rel. Des. Júlio César Knoll, Terceira Câmara de Direito Público, j. em 24/08/2021).
DECISÃO MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 09 de novembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO BOLLER, Desembargador Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1483137v10 e do código CRC b47c3810.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): LUIZ FERNANDO BOLLERData e Hora: 9/11/2021, às 15:16:2














EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária por Videoconferência DE 09/11/2021

Agravo de Instrumento Nº 5041527-66.2021.8.24.0000/SC

RELATOR: Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLER

PRESIDENTE: Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLER
AGRAVANTE: CERVEJARIA SANTA CATARINA LTDA ADVOGADO: EDSON CICHELLA (OAB SC014231) ADVOGADO: EDEMAR SORATTO (OAB SC019227) AGRAVADO: DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - FLORIANÓPOLIS AGRAVADO: ESTADO DE SANTA CATARINA MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária por Videoconferência do dia 09/11/2021, na sequência 63, disponibilizada no DJe de 22/10/2021.
Certifico que o (a) 1ª Câmara de Direito Público, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLER
Votante: Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLERVotante: Desembargador PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVAVotante: Desembargador PEDRO MANOEL ABREU
MARCELO DONEDA LOSSOSecretário
Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1313574788/agravo-de-instrumento-ai-50415276620218240000-tribunal-de-justica-de-santa-catarina-5041527-6620218240000/inteiro-teor-1313574890

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