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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Quinta Câmara Criminal

Julgamento

4 de Novembro de 2021

Relator

Luiz Neri Oliveira de Souza

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_50068563420208240038_b5b19.rtf
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Inteiro Teor











Apelação Criminal Nº 5006856-34.2020.8.24.0038/SC



RELATOR: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA


APELANTE: NORBERTO BAESSO HILARIO (ACUSADO) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


RELATÓRIO


Na Comarca de Joinville, o representante do Ministério Público ofereceu denúncia contra Norberto Baesso Hilário, dando-o como incurso nas sanções do art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90, por doze vezes, conforme os seguintes fatos descritos na inicial acusatória, in verbis (Evento 1, Denúncia 2):
"O denunciado, na condição de titular de 'KOPSCH CONFECÇÕES EIRELI EPP', CNPJ n. 02.554.179/0001-54 e Inscrição Estadual n. 25.438.953-8, estabelecida na Rua Xaxim, n. 620, Bairro Iririú, em Joinville, deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 663.947,79 (seiscentos e sessenta e três mil novecentos e quarenta e sete reais e setenta e nove centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores e ocasionando grave dano a coletivo ao estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação em DIMEs (Declarações do ICMS e do Movimento Econômico) dos meses de janeiro, fevereiro, março, abril,maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2018, documentos geradores da Dívida Ativa n. 19044020512, de 04/07/2019.
Encerrada a instrução, o magistrado a quo proferiu sentença julgando procedente a denúncia, nos seguintes termos (Evento 49):
"Em face do que foi dito, julgo procedente a denúncia para condenar NORBERTO BAESSO HILARIO ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de detenção, em regime aberto (art. 33, § 2º, c do CP), além do pagamento de 20 (vinte) dias-multa, cada qual no valor mínimo legal (art. 49, § 1º do CP), por infração ao art. , II da Lei nº 8137/90, por doze vezes, em continuidade delitiva (art. 71 do CP).
Custas pelo acusado (art. 804 do CPP).
Substituo a pena por restritiva, nos termos da fundamentação.
Permito o recurso em liberdade (art. 387, § 1º, do CPP)".
Inconformado, o réu interpôs apelação criminal por intermédio de defensor constituído. Em suas razões recursais, pugnou pela sua absolvição ao defender a ausência de prova e a atipicidade da conduta por entender que o delito em questão não estaria descrito no tipo penal evidenciando-se, tão somente, mera inadimplência fiscal por falta de condições financeiras, o que revelaria a excludente de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa) e inexistência de dolo (Evento 11 destes autos).
Em contrarrazões, o Mistério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Evento 16 destes autos).
Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Jorge Orofino da Luz Fontes, opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo (Evento 19 destes autos).
Este é o relatório.

VOTO


Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conhece-se do recurso e, à luz do princípio tantum devolutum quantum apellatum, passo a analisar unicamente as insurgências deduzidas.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Norberto Baesso Hilário, contra a decisão de primeira instância que o condenou à pena privativa de liberdade de 1 (um) ano de detenção, no regime aberto, e no pagamento de 20 (vinte) dias-multa, cada qual o valor mínimo legal, pela prática do delito tipificado no art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90 (por 12 vezes).
Dito isso, consta da denúncia que o acusado, na condição de titular da empresa KOPSCH CONFECÇÕES EIRELI EPP, apropriou-se ilicitamente, em prejuízo direto ao Estado de Santa Catarina, ao deixar de efetuar o recolhimento, no prazo legal, da quantia de R$663.947,79 (seiscentos e sessenta e três mil novecentos e quarenta e sete reais e setenta e nove centavos), referente ao ICMS cobrado de consumidores, nos períodos de" janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2018 ".
Com efeito, a ocorrência da materialidade do crime contra a ordem tributária encontra-se delineada nos autos, notadamente através da representação ao Ministério Público n. 1960000025112, do Termo de Inscrição em Dívida Ativa n. 19044020512 e dos DIMEs (Evento 1, Notícia Crime 1 - autos originários)
No que tange à autoria não restam dúvidas, posto que ficaram devidamente comprovadas através do vasto conjunto probatório analisado pelo magistrado singular, ocasionando na condenação de Norberto na sentença de Evento 49.
A absolvição é discutida pelo apelante ao sustentar a insuficiência probatória para a formação do édito condenatório, atipicidade da conduta e ausência de dolo.
Contudo, entendo que tais premissas não devem prosperar haja vista que os elementos de prova demonstraram que sua real intenção foi a de infringir o artigo de lei em comento.
Determina o artigo , da Lei n. 8.137/90:
"Art. 2º Constitui crime da mesma natureza: [...]
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.
[...]"
Acerca do tipo penal do art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90 e da distinção entre inadimplência e crime contra a ordem tributária, leciona Alecio Adão Lovatto:
"O inciso é fundamental na distinção entre inadimplência e crime contra a ordem tributária. Se todas as elementares do inciso estiverem presentes, há crime contra a ordem tributária, mas, se nem todas estiverem presentes, o deixar de recolher o tributo caracteriza-se como simples inadimplemento, restrita ao campo tributário. Deflui, pois, como de enorme importância, a destinação. O verbo nuclear é deixar de recolher. O agente tem a obrigação de recolher e se omite, não efetua o pagamento daquilo que deveria recolher aos cofres públicos. Há a obrigação de agir, expressa pelo verbo recolher, e, apelas dela, o contribuinte omite-se (deixar). O delito é omissivo, diversamente do que ocorre com o crime de apropriação indébita, em que se exige o animus rem sibi habendi, por meio da ação de apropriar-se. Mas, se não exige o dolo correspondente à apropriação indébita, convém, desde logo, ressaltar a presença da elementar cobrado ou descontado, em que se situa a reprovabilidade. Isto se diz para ser evitada a interpretação equivocada que se centraliza na omissão, olvidando a necessidade das demais elementares para caracterizar o delito". (Crimes tributários: aspectos criminais e processuais. 3.Ed. Rev. E ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, pgs. 124 e 125).
No mesmo sentido, leciona Pedro Roberto Decomain:
"O puro e simples não recolhimento do ICMS pelo contribuinte configura crime previsto pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90? [...] Numa primeira abordagem, de cunho eminentemente econômico, deixando de parte discussões doutrinárias sobre os tributos conhecidos como diretos e indiretos, e levando em conta apenas o aspecto econômico a partir do qual são conceituadas essas espécies, ou seja, atendendo-se ao fato de que existem tributos cujo ônus é imediatamente repassado pelo contribuinte a terceiro, em contrapartida a outros em que tal não ocorre, e sabendo-se que o ICMS inclui-se na categoria dos indiretos, ou seja, daqueles cujo montante é cobrado pelo contribuinte ao adquirente dos produtos tributados, encontrando-se a incidência tributária previamente embutida no próprio preço da mercadoria vendida, conclui-se que o não recolhimento do ICMS no prazo previsto pela legislação implica a ocorrência desse crime. O contribuinte efetivamente repassou ao adquirente da mercadoria tributada o ônus representado pelo ICMS. Cobrou-o, portanto, a terceiro, devendo recolher aos cofres públicos o montante assim apurado. Se não o faz, comete o crime examinado"(Crimes contra a ordem tributária. 4ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 431-432 - g.n.).
In casu, a qualidade de empresário à época dos fatos é inconteste, diante da comprovada responsabilidade do apelante como sócio administrador da empresa Kopsch Confecções Eirelli EPP, conforme documento de"Transformação em Empresa Individual de Responsabilidade Limitada", notadamente na Cláusula Sexta (Evento 1, Notícia Crime, fl. 44 - autos originários), decorrendo-lhe, portanto, na obrigação de fiscalizar e atuar nos ditames da legislação fiscal e em obediência aos preceitos intitulados no art. 135, inciso III do Código Tributário Nacional e do art. 11 da Lei n. 8.137/90.
Neste sentido, preceitua a doutrina que:
" O sujeito que consta como administrador no contrato social da empresa à época da conduta (tempo do crime, art. 4.º do CP) praticada por intermédio desta, presume-se autor do delito, ao menos na modalidade intelectual, devendo provar o contrário, caso impute a iniciativa anímica da conduta de terceiro (por exemplo, um funcionário) invertendo, assim, o ônus da prova devido à alegação de circunstância fática nova nos autos (art. 156 CPP), divergente das circunstâncias constantes na documentação constitutiva da pessoa jurídica ". (EISELE, Andreas. Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Dialética, 1998. p. 221)"[...] o fato de o proprietário ser administrador da empresa é indicativo fundamental para sua responsabilização penal na administração da empresa, pois, normalmente, tem ele o domínio do fato sob as mais variadas formas: da ação, como autor da vontade, como mandante em relação ao autor imediato e da funcionalidade do fato em relação aos co-autores. É ele, geralmente, nestas circunstâncias, a figura central da conduta delituosa"(LOVATO, Alécio Adão. Crimes Tributários, Aspectos criminais e processuais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 50).
Não destoa o entendimento deste Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/90, ART. , II)- OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE ICMS POR QUATRO VEZES - SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. TESE DE EXERCÍCIO EFETIVO DA ADMINISTRAÇÃO POR TERCEIRO - NÃO ACOLHIMENTO - PREVISÃO NO CONTRATO SOCIAL - RÉU SÓCIO-ADMINISTRADOR - INEXISTÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO."Em princípio, o administrador de uma empresa possui o domínio do fato de todas as atividades realizadas por esta, eis que age por intermédio da pessoa jurídica. Nesse contexto, geralmente o contrato social indica o administrador de fato da empresa. Essa individualização é um indício que gera a presunção de que este (em princípio e, até que, eventualmente, seja provado o contrário) é o emitente das linhas gerais de atuação da atividade empresarial"(Andreas Eisele). ALEGADA AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO - PRESCINDIBILIDADE - DOLO DIRETO DEMONSTRADO. Para a configuração do crime previsto no art. , II, da Lei n. 8.137/90, é prescindível o dolo específico. DOSIMETRIA INALTERADA - CONTINUIDADE DELITIVA - ERRO MATERIAL - IMPOSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO - VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS." Não se admite que em recurso exclusivo da defesa seja corrigido erro material na dosimetria da pena imposta ao acusado, aumentando-a, sob pena de ofensa ao princípio que proíbe a reformatio in pejus "(STJ, Min. Leopoldo de Arruda Raposo - Desembargador convocado TJPE). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 2015.076088-9, de Itapiranga, rel. Des. Getúlio Corrêa, Segunda Câmara Criminal, j. 01-12-2015).
E, não menos importante, é assente que nos crimes contra a ordem tributária, em respeito ao que preceitua o art. 137 do Código Tributário Nacional, a responsabilidade penal recai no agente que possui poder de administração e gerência da sociedade empresária à época dos fatos.
Comprovada a posição do acusado como sócio administrador da empresa, a defesa não trouxe aos autos qualquer prova cabal que modificasse essa situação, ônus que lhe incumbia nos ditames do art. 156 do Código de Processo Penal. Ademais, através da prova oral coletada na audiência de instrução e julgamento, fica visível que o acusado era o responsável administrador da empresa à época dos fatos (Evento 39 - autos originários).
Portanto, o que se vê, como responsável tributário, era a obrigação por lei, em ter repassado os valores dos tributos (ICMS) descontado ou cobrado indiretamente do consumidor final ao Estado de Santa Catarina, mas não o fez, incidindo assim, no crime descrito no art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90.
Entrementes, o contribuinte de fato do ICMS é o consumidor final, sendo a pessoa jurídica, por obrigação, a responsável por efetuar a cobrança desse tributo e repassá-lo ao fisco como substitutivo tributário.
Como observado nos autos, e que impede maiores dilações probatórias acerca do assunto, o réu ao declarar as movimentações tributárias realizadas na sua empresa nos DIMEs, retratou valores que em seu preço já estavam embutidos o do imposto ICMS cobrados dos consumidores quando adquiriram o seu produto, o que incumbia ao apelante descontar esses valores recebidos e recolhê-los ao fisco.
É detido que" a jurisprudência dessa corte, de forma pacífica, entende como criminosa a conduta de não repassar o ICMS cobrado do consumidor final aos cofres públicos, hipótese que supera a mera inadimplência fiscal "(TJSC, Ap. Crim. 2012.090122-8, Relª. Desª. Salete Silva Sommariva, j. 20.5.14).
A corroborar a ilicitude da conduta do apelante, o Superior Tribunal de Justiça recentemente, no HC 399.109/SC, sob a relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, reafirmou o entendimento majoritário acerca da responsabilidade por substituição tributária. Extraí-se:
HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS" DESCONTADO E COBRADO ". ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA.1. Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade. 2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. , II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial. 3. A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão"descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. , II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que"descontam"ou"cobram"o tributo ou contribuição. 4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo"descontado"é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo"cobrado"deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito. 5. É inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso. Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal. [...] ( Habeas Corpus n. 399.109/SC, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, j. 22-08-2018).
Em caso idêntico, colaciona-se julgado desta Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , II, DA LEI 8.137/90, POR DEZESSETE VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. SENTENÇA DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA FUNDAMENTADA NA ATIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENSA REFORMA DA DECISÃO. POSSIBILIDADE. NÃO COMPROVADA, DE PLANO, NENHUMA DAS HIPÓTESES DO ART. 397 DO CPP. IMPOSTO INDIRETO, CUJO ÔNUS FINANCEIRO DE ARCAR COM O PAGAMENTO RECAI SOBRE O CONSUMIDOR FINAL. OMISSÃO QUE NÃO CONSTITUI MERO INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO, MAS SIM, EM TESE, APROPRIAÇÃO DO IMPOSTO ARRECADADO DE TERCEIRO. ADEMAIS, FALTA DE RECOLHIMENTO DE IMPOSTO ELEVADO À CATEGORIA DE CRIME. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE QUE NÃO SE CONFUNDE COM PRISÃO CIVIL. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, QUE REAFIRMOU O ENTENDIMENTO DOMINANTE DE INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. , LXVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ( ARE 999425/SC). RECENTE JURISPRUDÊNCIA DO STJ CONFIRMANDO A TIPICIDADE DAS CONDUTAS DESCRITAS NO INC. II DO ART. DA LEI N. 8.137/1990 (HC N. 399.109). PROSSEGUIMENTO DO FEITO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO."Não há que se falar em atipicidade da conduta de deixar de pagar impostos, pois é o próprio ordenamento jurídico pátrio, no caso a Lei 8.137/1990, que incrimina a conduta daquele que deixa de recolher, no prazo legal, tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, e que deveria recolher aos cofres públicos, nos termos do artigo , inciso II, do referido diploma legal (STJ, RHC n. 44.465/SC, Min. Leopoldo de Arruda Raposo, j. em 18/6/2015)"(TJSC, Apelação Criminal n. 0034075-54.2013.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 13-06-2017). ( Apelação Criminal n. 0900004-57.2018.8.24.0189, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 23-04-2019).
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , INC. II, DA LEI 8.137/1990 C/C ART. 71, DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA, PORQUANTO NÃO COMPROVADA A APROPRIAÇÃO INDÉBITA PELA EMPRESA, MUITO MENOS PELO APELANTE. NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS QUE CARACTERIZA TRIBUTO DESCONTADO OU COBRADO. OBRIGAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA EM REPASSAR AO ESTADO O IMPOSTO PAGO PELO CONSUMIDOR. PRECEDENTES. FALTA DO RECOLHIMENTO DO ICMS PAGO PELO CONSUMIDOR, POR SI SÓ, QUE CARACTERIZA O TIPO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Ap. Crim. 0906142-76.2016.8.24.0038, Relª. Desª. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 21.6.18).
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. , INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990 C/C O ART. 71 DO CÓDIGO PENAL, POR 09 (NOVE) VEZES). NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA SUMÁRIA POR ATIPICIDADE DA CONDUTA (ART. 397, III, CPP). RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. TRIBUTO INDIRETO, INCLUÍDO NO PREÇO DA MERCADORIA COMERCIALIZADA OU NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. IMPOSTO PAGO PELO CONSUMIDOR, SENDO O COMERCIANTE MERO REPASSADOR DOS VALORES AO FISCO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA QUE SE SUBSUME AO TIPO PENAL DO ART. , II, DA LEI N. 8.137/1990. CONDUTA TÍPICA. DÍVIDA DE NATUREZA TRIBUTÁRIA QUE NÃO SE CONFUNDE COM DE NATUREZA CIVIL. INADIMPLEMENTO QUE PREJUDICA TODA A COLETIVIDADE ELEVADO À CATEGORIA DE CRIME. SENTENÇA CASSADA. CONDENAÇÃO, CONTUDO, INVIÁVEL. INSTRUÇÃO PROCESSUAL ABORTADA NA FASE DO ART. 397, III, DO CPP. RECURSO PROVIDO EM PARTE, PARA AFASTAR A ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA E DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DO FEITO ATÉ SENTENÇA DERRADEIRA (Ap. Crim. 0035730-48.2009.8.24.0023, Rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, j. 30.8.16)
Diante dessas premissas, tem-se que a conduta perpetrada pelo apelante se reveste de ilegalidade, porquanto, como já visto, ao vender seu produto a consumidor final ou não, com o imposto ICMS embutido no preço do produto, cobrando-o, é sua obrigação recolher aos cofres públicos o montante apurado após a sua compensação, sob pena de incidir no crime em estudo.
Logo," Nos tributos indiretos, embora o pagamento da exação seja efetuado diretamente pelo contribuinte de direito, o ônus econômico repercute em relação ao consumidor final, de quem o sujeito passivo tributário "cobra" o montante equivalente ao tributo retido quando do aperfeiçoamento da relação comercial. Assim, na conduta típica descrita pelo vocábulo "cobrado", consuma-se o crime quando o autor deixa de repassar o valor "cobrado" do consumidor, apropriando-se ilicitamente de numerário que deveria ser remetido ao Fisco, portanto, hipótese de supressão de tributo em operação própria [...]"(STJ, HC 490.057/SC, rel. Min. Laurita Vaz, j. 18-6-2019).
Outro tanto, ainda sobressai o entendimento que para a configuração do crime contra a ordem tributária, tipificada no artigo ., inciso II, da Lei 8.137/90, independe de dolo específico, bastando que seja genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos, como no caso dos autos.
Neste sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. , INCISO II, DA LEI N. 8.137/90). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. (I) TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS NO PRAZO LEGAL QUE APERFEIÇOA O PRECEITO TÍPICO, INDEPENDENTEMENTE DE TRATAR-SE DE OPERAÇÃO PRÓPRIA OU POR SUBSTITUIÇÃO. PRECEDENTES. (ii) ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. CONSCIÊNCIA E VONTADE EM NÃO REPASSAR AO ESTADO O TRIBUTO INDIRETO QUE SE MOSTRA SUFICIENTE PARA SATISFAZER O PRESSUPOSTO SUBJETIVO DO TIPO PENAL. SITUAÇÃO CONCRETA, DE TODO MODO, QUE DEMONSTRA O DOLO DE APROPRIAÇÃO. (III) PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, ANTE SUPOSTA DIFICULDADE FINANCEIRA. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA EXCULPANTE. ÔNUS DA DEFESA (ART. 156 DO CPP). TRIBUTO INDIRETO, ADEMAIS, QUE IMPLICA TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO ECONÔMICO PARA O CONSUMIDOR FINAL. DEVER DO CONTRIBUINTE DE DIREITO QUE CONSISTE NO SIMPLES REPASSE DOS VALORES AO ESTADO. (IV) AVENTADA INCONSTITUCIONALIDADE. IMPROCEDÊNCIA. TIPIFICAÇÃO PENAL QUE NÃO SE CONFUNDE COM PRISÃO CIVIL. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. (TJSC, APELAÇÃO CRIMINAL N. 0009752-19.2009.8.24.0072, DE TJSC, REL. NORIVAL ACÁCIO ENGEL, 2ª CÂMARA CRIMINAL, J. 01-09-2020).
Não fosse isso, é visível o dolo na conduta do apelante, pois, como bem salientado pelo Promotor de Justiça em contrarrazões de Evento 16 destes autos:"No caso concreto, para além da significância do prejuízo proporcionado ao erário com as condutas imputadas, restou evidente que o apelante voluntariamente omitiu-se no recolhimento tempestivo do tributo declarado pela empresa sob sua gestão, o que efetivamente aconteceu com finalidade de apropriação. Não fosse por isso, ele próprio teria buscado quitar o ICMS devido, com seus encargos, e feito jus à extinção de sua punibilidade, como lhe faculta a lei, ou ao menos tentado regularizar o débito da mencionada dívida ativa mediante parcelamento, o que não ocorreu. É dizer, em momento algum o acusado demonstrou efetiva intenção de regularizar o passivo fiscal gerado com a apropriação que lhe foi atribuída ou impossibilidade de fazê-lo, do que se infere que dolosamente a objetivou para benefício próprio e de sua empresa, em prejuízo da sociedade catarinense".
Por conseguinte, o fato de a empresa enfrentar dificuldades financeiras à época dos fatos não é impeditivo ao repasse dos tributos para o Estado de Santa Catarina, na medida em que, a teor de recente precedente desta Quinta Câmara Criminal,"a penúria financeira não consiste em argumento idôneo para afastar a culpabilidade e tampouco excluir a ilicitude, tal qual alegada a título de inexigibilidade de conduta diversa ou"estado de necessidade", porquanto inerente ao risco próprio da atividade empresarial, sem se olvidar que, na esteira do art. 156, caput, primeira parte, do CPP, não se fez prova incontestável a respeito".(TJSC, Apelação Criminal n. 0028907-71.2013.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 18-10-2018).
As aventadas dificuldades financeiras na empresa administrada pelo acusado, impossibilitando no recolhimento do imposto devido, não são impeditivos ao repasse que deveria ser praticado pelo apelante, tendo em vista que, como já rebatido neste voto, o ICMS é tributo indireto, cujo valor é arcado pelo consumidor final e, posteriormente, recolhido e repassado tais verbas aos cofres do Estado de Santa Catarina. Como não o fez, apropriou-se indevidamente de valores que já se encontravam incluídos nos preços dos serviços e produtos.
Entrementes, o acusado transparece da reiteração de condutas, conforme certidão de antecedentes criminais de Evento 2 - autos originários, o que levam a crer na utilização indevida de tributos fiscais em benefício diverso inerente à sua atividade empresarial, o que não se coaduna, pela perda do caráter de exceção com a causa de exclusão da culpabilidade defendida.
Ademais, mesmo que a prova oral colhida em juízo tenha esclarecido acerca da instabilidade financeira da empresa e encontre anexa aos autos balanço patrimonial (Evento 9 - autos originários) limitando-se em demonstrar a instabilidade financeira da empresa, antevejo a ausência de balanço contábil detalhado e prova da utilização dos valores sonegados no intuito de salvaguardar interesses sociais decorrentes de sua atividade, a corroborar a dificuldade financeira.
In casu"Nenhum registro de cobrança de dívida. Nenhuma ação trabalhista. Enfim, nada há para subsidiar a tese defensiva, ponderando que "em sede de crimes contra a ordem tributária, a fragilizada situação financeira da pessoa jurídica não é motivo, por si só, para a exclusão do delito, notadamente quando nenhuma prova foi produzida a esse respeito" (ACr. nº 2010.010235-0, Des. Roberto Lucas Pacheco).
Com isso, ao alegar falta de recursos financeiros que impossibilitou o acusado em honrar seus débitos fiscais com o Fisco Estadual, ocorreu uma inversão do ônus da prova, transferindo-lhe o encargo de demonstrar meios probatórios à pretendida absolvição.
Outrossim, importante mencionar que o art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90 é dito por constitucional. Isso porque, a questão foi apreciada, após ser reconhecida a repercussão geral, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, no ARE 999.425/SC, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, no sentido de que os crimes previstos na Lei 8.137/90 possuem caráter penal, não tendo qualquer relação com a prisão civil (art. LXVII, CF).
Por oportuno, transcrevo ementa do julgado:
"PENAL E CONSTITUCIONAL. CRIMES PREVISTOS NA LEI 8.137/1990. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. OFENSA AO ART. , LXVII, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. I - O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria debatida nos presentes autos, para reafirmar a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a os crimes previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. , LXVII, da Constituição. II - Julgamento de mérito conforme precedentes. III - Recurso extraordinário desprovido".
Da fundamentação, extrai-se, ainda, que "é constitucional o tipo penal previsto no art. , inciso II, da Lei n. 8.137/1990, por não configurar a conduta nele descrita como mero ilícito civil" (Tema 937).
Nesse sentido é o entendimento deste Egrégio Tribunal:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. , II, DA LEI 8.137/90), PRATICADO DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. [...] ABSOLVIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. PRISÃO CIVIL QUE NÃO SE CONFUNDE COM SANÇÃO PENAL. ESFERAS CÍVEL E PENAL INDEPENDENTES. DIREITO PENAL QUE VISA TUTELAR A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE. ATIPICIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. [...]- O art. , II, da Lei 8.137/1990 não padece do vício de inconstitucionalidade, porque o art. , LXVII, da Constituição Federal tem âmbito normativo restrito às sanções de natureza puramente civil. - A conduta do agente que, na qualidade de sócio-administrador da sociedade empresária beneficiada, com ciência e poder de mando sobre as transações realizadas e obrigações respeitantes à pessoa jurídica, deixa de recolher, no prazo legal, valor de ICMS na condição de sujeito passivo de obrigação tributária, é suficiente para revelar a tipicidade do crime previsto no art. , II, da Lei 8.137/1990. - [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0900309-71.2015.8.24.0019, de Concórdia, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 10-05-2018).
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS (ART. , II, DA LEI N. 8.137/1990, C/C ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL, POR 23 VEZES). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. , INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990, NÃO VERIFICADA. DISPOSITIVO LEGAL QUE PENALIZA QUEM DEIXA DE RECOLHER IMPOSTO OU CONTRIBUIÇÃO AOS COFRES PÚBLICOS. NORMA PENAL QUE NÃO CONTRAPÕE O ART. , LXVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS CRIMES DEVIDAMENTE COMPROVADAS. SÓCIO ADMINISTRADOR DA EMPRESA QUE ERA RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS QUE CARACTERIZA TRIBUTO DESCONTADO OU COBRADO. OBRIGAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA EM REPASSAR AO ESTADO O IMPOSTO PAGO PELO CONSUMIDOR. FALTA DO RECOLHIMENTO DO ICMS PAGO PELO CONSUMIDOR, POR SI SÓ, CARACTERIZA O TIPO PENAL. ALEGAÇÃO DE QUE O DELITO POSSUI MERO CARÁTER ARRECADATÓRIO. TESE NÃO ACOLHIDA EIS QUE A NORMA PENAL BUSCA REPRIMIR A SONEGAÇÃO FISCAL QUE AFETA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CRIMINALIZAÇÃO QUE NÃO SE ASSEMELHA À PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA PORQUANTO A CONDUTA É PENALMENTE RELEVANTE E NÃO SE EQUIPARA À MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. SIMPLES AUSÊNCIA DO REPASSE DO TRIBUTO AO FISCO QUE CARACTERIZA O DOLO DO AGENTE. ALEGADA EXCLUDENTE DE ILICITUDE PELO ESTADO DE NECESSIDADE E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA EM RAZÃO DE SUPOSTA DIFICULDADE FINANCEIRA. MÁ SITUAÇÃO ECONÔMICA NÃO DEMONSTRADA DE FORMA CABAL. SITUAÇÃO ALIÁS, QUE NÃO DEMANDA, POR SI SÓ, O RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL [...]. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0901726-94.2018.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 25-07-2019).
Assim, ressalta-se que não vislumbra inconstitucionalidade do tipo penal ou qualquer afronta ao artigo , inciso LXVII, da Constituição Federal, isso porque "as condutas tipificadas na Lei 8.137/1990 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis. Não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco. Por isso, os delitos previstos na Lei 8.137/1990 não violam o art. , LXVII, da Carta Magna bem como não ferem a característica do Direito Penal de configurar a ultima ratio para tutelar a ordem tributária e impedir a sonegação fiscal". (STF - ARE 999425 RG, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 02/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 15-03-2017 PUBLIC 16-03-2017).
Vale mencionar, por fim, que a Lei n. 8.866/94 não trouxe como consequência a abolitio criminis da conduta prevista no artigo , II, da Lei n. 8.137/90, uma vez que aquela possui caráter eminentemente civil, não afetando a propositura da competente ação penal, que tem por escopo a repressão e prevenção de conduta criminosa.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/90, ART. , II), POR QUATRO VEZES - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO. INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP PREENCHIDOS - DISPENSABILIDADE DE JUNTADA DA CDA PARA CONFIGURAÇÃO DO DELITO EM ANÁLISE - CRIME QUE SE CONSUMA COM A SIMPLES OMISSÃO DO EMPRESÁRIO NO REPASSE DOS VALORES DESCONTADOS DE TERCEIROS E DEVIDOS AO FISCO ESTADUAL - ADEMAIS, SÚMULA VINCULANTE N. 24 DO STF NÃO APLICADA PARA O ART. , II, DA LEI N. 8.137/90. "Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). A Súmula Vinculante n. 24 do STF somente poderá ser aplicada para o delito previsto no art. , incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90. INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO, POR SE TRATAR DE PRISÃO POR DÍVIDA - AFASTAMENTO - CONDUTA QUE NÃO É SIMPLES INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO - RÉU, ADMINISTRADOR DA PESSOA JURÍDICA, QUE DEIXA DE RECOLHER ICMS COBRADO DOS CONSUMIDORES FINAIS. "A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a prisão em decorrência de crimes contra a ordem tributária, por sua natureza penal, em nada se aproxima de prisão civil por dívida" (STF, Min. Dias Toffoli). ABOLITIO CRIMINIS - NÃO OCORRÊNCIA - LEI DE CARÁTER CIVIL INCAPAZ DE AFASTAR EFEITOS PENAIS DA CONDUTA. "A Lei n. 8.866/94 é de índole eminentemente civil, não tendo o condão de descriminalizar a conduta omissiva típica em questão" (STJ, Min. Gilson Dipp). [...] RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação n. 0038276-60.2011.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Getúlio Corrêa, Segunda Câmara Criminal, j. 31-05-2016).
Portanto, diante do contexto apresentado, o delito em tela se mostrou consumado com a simples omissão do acusado em não ter recolhido o tributo, se apropriando de valores que deveriam ser repassados ao Estado por lei, o que evidencia dívida fiscal que não se confunde com a de natureza civil mormente por sua peculiaridade, inviabilizando o pleito absolutório, devendo-se manter incólume a r. sentença de primeiro grau.
Voto no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

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Apelação Criminal Nº 5006856-34.2020.8.24.0038/SC



RELATOR: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA


APELANTE: NORBERTO BAESSO HILARIO (ACUSADO) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


EMENTA


APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. MERO INADIMPLEMENTO FISCAL. INVIABILIDADE. ACUSADO QUE, NA QUALIDADE DE ADMINISTRADOR DA EMPRESA, DECLARA ICMS NAS DIME'S, MAS DEIXA DE REPASSAR/RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, VALOR DOS TRIBUTOS, DESCONTADO OU COBRADO, COMO SUJEITO PASSIVO DE OBRIGAÇÃO AO ESTADO DE SANTA CATARINA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADOS. VERSÃO APRESENTADA PELO ACUSADO QUE NÃO ENCONTRA RESPALDO NO ACERVO PROBATÓRIO. DOMÍNIO DO FATO. CONDIÇÃO DE ADMINISTRADOR DA EMPRESA QUE LHE IMPÕE A OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO E ATUAÇÃO NOS DITAMES DA LEGISLAÇÃO FISCAL PERTINENTE. DOLO CONFIGURADO. CRIME DE NATUREZA FORMAL QUE DISPENSA RESULTADO. FATO TÍPICO CARACTERIZADO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADE FINANCEIRA QUE NÃO AFASTA A EXIGÊNCIA DO TRIBUTO. CULPABILIDADE DO AGENTE CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS. ÔNUS QUE COMPETE A DEFESA. PRECEDENTES. EXCEPCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA DIANTE DA EVIDENCIADA REITERAÇÃO DE CONDUTAS PELO MESMO DELITO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 04 de novembro de 2021.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária por Videoconferência DE 04/11/2021

Apelação Criminal Nº 5006856-34.2020.8.24.0038/SC

RELATOR: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA

PRESIDENTE: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER

PROCURADOR (A): RUI ARNO RICHTER
APELANTE: NORBERTO BAESSO HILARIO (ACUSADO) ADVOGADO: Rogerio Alcoforado Couto (OAB SC031283) ADVOGADO: DANIELA WYREBSKI TESTONI (OAB SC017934) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária por Videoconferência do dia 04/11/2021, na sequência 50, disponibilizada no DJe de 19/10/2021.
Certifico que o (a) 5ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 5ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA
Votante: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZAVotante: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFERVotante: Desembargador LUIZ CESAR SCHWEITZER
JOSÉ YVAN DA COSTA JÚNIORSecretário
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