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29 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quarta Câmara Criminal
Julgamento
21 de Outubro de 2021
Relator
Alexandre d'Ivanenko
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_09003253220198240036_9a0d4.rtf
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Inteiro Teor











Apelação Criminal Nº 0900325-32.2019.8.24.0036/SC



RELATOR: Desembargador ALEXANDRE D'IVANENKO


APELANTE: LAURO MANSKE (ACUSADO) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


RELATÓRIO


Na comarca de Jaraguá do Sul (1ª Vara Criminal), o Ministério Púbico denunciou Lauro Manske como incurso nas sanções do art. , inc. II, da Lei n. 8.137/90, por seis vezes, na forma do art. 71 do Código Penal, pelos fatos assim narrados na exordial acusatória (Evento 1):
O denunciado, na condição de sócio-administrador de 'METALNORTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. - EPP.', CNPJ n. 79.691.556/0001-21 e Inscrição Estadual n. 25.142.414-6, estabelecida na Rua 11 Roberto Ziemann, n. 1627, Bairro Amizade, em Jaraguá do Sul, deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 54.140,30 (cinquenta e quatro mil cento e quarenta reais e trinta centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores em prejuízo do Estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação em DIMEs (Declarações do ICMS e do Movimento Econômico) dos meses de janeiro, fevereiro, março, abril, maio e junho de 2017, documentos geradores da Dívida Ativa n. 18001540516, de 06/05/2018.
Recebida a inicial em 12.03.2019 (Evento 5) e regularmente instruído o feito, foi prolatada sentença nos seguintes termos (Evento 100):
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE as denúncias dos autos n. 0900325-32 e 0901024-23 para CONDENAR o acusado Lauro Manske, já qualificado, como incurso nas sanções do art. , II, da Lei nº 8.137/90, por 10 (dez) vezes, somados os atos praticados nos autos n. 0900325-32 e 0901024-23, na forma do art. 71 do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 10 (dez) meses de detenção, em regime aberto, substituída na forma retromencionada, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor individual de 1/30 do salário mínimo.
CONCEDO ao réu o direito de recorrer em liberdade, em razão do regime aplicado e o CONDENO, ainda, ao pagamento das custas processuais, inclusive diligências dos Oficiais.
Inconformado, o réu apelou por seus defensores constituídos (Evento 109). Nas razões, pugna, preliminarmente, pelo reconhecimento de inépcia da denúncia e atipicidade da conduta. No mérito, almeja a absolvição, sob o argumento de que o crime foi praticado sob a excludente de ilicitude ou culpabilidade, em razão das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa. Subsidiariamente, requer a minoração da pena na segunda fase da dosimetria abaixo do mínimo legal pela presença da atenuante da confissão espontânea (Evento 116).
Contra-arrazoado o recurso (Evento 121), os autos ascenderam a esta Corte, oportunidade em que a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira, opinou pelo seu conhecimento e desprovimento (Evento 12, PROMOÇÃO1).

VOTO


Cuida-se de apelação criminal interposta pelo réu -- Lauro Manske -- contra sentença, proferida de forma conjunta nas Ações Penais ns. 0901024-23.2019.8.24.0036 e 0900325-32.2019.8.24.0036, que o condenou às penas de 10 (dez) meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída por 1 (uma) restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária no valor de um salário mínimo e meio, e 16 (dezesseis) dias-multa, cada qual no valor mínimo legal, por infração ao art. , inc. II, da Lei n. 8.137/90, por dez vezes, na forma do art. 71 do Código Penal.
Insurge-se a defesa em busca do reconhecimento de inépcia da denúncia e atipicidade da conduta. No mérito, almeja a absolvição, sob o argumento de que o crime foi praticado sob a excludente de ilicitude ou culpabilidade, em razão das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa. Em caráter subsidiário, requer a minoração da pena na segunda fase da dosimetria abaixo do mínimo legal pela presença da atenuante da confissão espontânea.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso há de ser conhecido.
1 Da inépcia da denúncia
Busca a defesa, em resumo, o reconhecimento de nulidade processual decorrente de alegada inépcia da denúncia, sob o argumento de que a peça inicial não contém descrição específica e individualizada da conduta criminosa praticada pelo acusado.
Razão não lhe assiste, contudo.
Sem que seja necessário maior esforço argumentativo, é de se afastar a preliminar de nulidade por inépcia da denúncia, porquanto se verifica a presença dos requisitos contidos no art. 41 do Código de Processo Penal, sobretudo dos elementos essenciais, assim compreendidos aqueles necessários à defesa do réu.
Com efeito, a denúncia expôs claramente o fato criminoso e suas circunstâncias, a partir de elementos colhidos durante a fase de apuração administrativa do débito tributário, de sorte a permitir o exercício do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual não pode ser acoimada de inepta.
Enfatize-se: "Não é inepta denúncia calcada em indícios suficientes para deflagrar a ação penal, tendo narrado com suficiente clareza a participação do réu na conduta delitiva" (STJ - REsp 1465966/PE, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. em 10-10-2017).
Não bastasse isso, a alegação de inépcia da denúncia perde força com a prolação da sentença, na medida em que o desenvolvimento da ação penal permitiu o exercício do contraditório e da ampla defesa.
A esse respeito, tem-se o seguinte precedente:
[...] A superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal ( AgRg no AREsp 537.770/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. em 4-8-2015).
Rejeito, portanto, a preliminar.
2 Da atipicidade da conduta
O apelante foi denunciado e condenado pelo delito tipificado no art. , inc. II, da Lei n. 8.137/90, que assim dispõe:
Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:
[...] II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Segundo consta dos autos, o acusado, na condição de sócio-administrador da empresa Metalnorte Indústria e Comércio Ltda. EPP, deixou de efetuar no prazo legal o recolhimento de R$ 54.140,30 (cinquenta e quatro mil cento e quarenta reais e trinta centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente e gerando um prejuízo ao Fisco Estadual.
Sustenta a defesa que não houve prática de crime de sonegação fiscal, porquanto, no presente caso, o ICMS devido é próprio da empresa, não se tratando de hipótese de substituição tributária.
Embora não se desconheça a existência de entendimento diverso sobre o assunto, compartilha-se da corrente, dominante neste Tribunal de Justiça, de que todo o ICMS declarado pelo contribuinte foi efetivamente cobrado e recebido do consumidor final (contribuinte de fato), cabendo ao recorrente (contribuinte de direito) apenas o repasse do valor ao Fisco, o que não foi feito.
Logo, referida conduta se alinha ao tipo previsto no inciso II do art. da Lei 8.127/90, uma vez que, constituído o débito fiscal, o acusado não quitou o valor devido a título de ICMS -- Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços --, por ele próprio declarado.
Nesse sentido é o entendimento de todas as Câmaras Criminais deste Tribunal de Justiça, dentre os julgados, por economia processual, seleciono apenas um, da qual cito a ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA CIRCUNSTANCIADO. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS, EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/90, ART. , II, C/C O 12, I, NA FORMA DO 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DA ACUSAÇÃO E DO ACUSADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. TESE DE QUE O COMERCIANTE FIGURA NO PAPEL DE CONTRIBUINTE DIRETO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRÓPRIA E DE QUE NÃO HÁ APROPRIAÇÃO DE IMPOSTO COBRADO OU DESCONTADO DE TERCEIRO. O ICMS É TRIBUTO INDIRETO, UMA VEZ QUE É INCLUÍDO NO PREÇO COBRADO NA VENDA DE MERCADORIA OU NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, E É OBRIGAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA QUE O COBRA UNICAMENTE REMETER AO ERÁRIO O QUE FOI REPASSADO AO CONSUMIDOR. DECLARAÇÃO NAS DIMES E NÃO REPASSE QUE APERFEIÇOAM O DELITO. CRIMINALIZAÇÃO QUE NÃO SE ASSEMELHA À PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA PORQUANTO A CONDUTA É PENALMENTE RELEVANTE E NÃO SE EQUIPARA À MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO GENÉRICO DE DEIXAR DE RECOLHER O IMPOSTO SUFICIENTE PARA A CONFIGURAÇÃO DO CRIME. DOLO ESPECÍFICO NÃO EXIGIDO. [...] ( Apelação Criminal n. 0900566-65.2016.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. em 25-06-2019 - grifei).
O Superior Tribunal de Justiça também pacificou idêntico entendimento, como se infere do julgado assim ementado:
HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS PRÓPRIO. ALEGADA ATIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA. ABRANGÊNCIA DA INTERPRETAÇÃO DOS TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". AUSÊNCIA DE CLANDESTINIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n.º 399.109/SC, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, pacificou a jurisprudência desta Corte no sentido de que o delito de apropriação indébita tributária aperfeiçoa-se tanto nos casos de recolhimento em operação própria quanto nas hipóteses de responsabilidade tributária por substituição.
2. Considerando a máxima hermenêutica verba cum effectu sunt accipienda, a adoção, pela norma incriminadora, de dois vocábulos distintos na discriminação da figura típica - "descontado ou cobrado" - evidencia que o referido dispositivo legal abarca duas condutas típicas diversas, submetidas ao mesmo parâmetro de repressão por idêntico preceito secundário. Precedentes.
3. Nos tributos indiretos, embora o pagamento da exação seja efetuado diretamente pelo contribuinte de direito, o ônus econômico repercute em relação ao consumidor final, de quem o sujeito passivo tributário "cobra" o montante equivalente ao tributo retido quando do aperfeiçoamento da relação comercial. Assim, na conduta típica descrita pelo vocábulo "cobrado", consuma-se o crime quando o autor deixa de repassar o valor "cobrado" do consumidor, apropriando-se ilicitamente de numerário que deveria ser remetido ao Fisco, portanto, hipótese de supressão de tributo em operação própria, situação idêntica ao caso vertente, no qual houve supressão de ICMS próprio. 4. O vocábulo "descontado", por sua vez, exprime as hipóteses de supressão da exação retida por contribuinte de fato no âmbito da responsabilidade tributária por substituição.
5. A ausência de omissão ou fraude é desinfluente na configuração da tipicidade do delito, porquanto a clandestinidade não é elementar do crime em comento. Precedentes.
6. "A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de não ser possível a execução provisória de penas restritivas de direitos, conforme disposto no art. 147 da Lei de Execução Penal" (ERESP 1.619.087'/SC, Rel. p/ o acórdão o Ministro JORGE MUSSI, julgado em 14/06/2017, DJe de 24/08/2017).
7. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida apenas para, confirmando a decisão liminar, manter suspensa a execução provisória da pena restritiva de direitos até que se verifique o trânsito em julgado da ação penal originária ( HC 490.057/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18-06-2019, DJe 01-07-2019).
Sugere a defesa, ainda, que o não recolhimento do ICMS configuraria mera dívida de valor e jamais crime de sonegação fiscal.
Sorte também não lhe socorre.
É que a conduta narrada na exordial e praticada pelo recorrente se amolda perfeitamente ao crime tributário insculpido no art. , inc. II, da Lei n. 8.137/90, tido como apropriação indevida de tributos, pagos pelo consumidor ao Estado e que deveriam ter sido repassados, no prazo estabelecido, aos cofres públicos.
Sobre a matéria, leciona Pedro Roberto Decomain:
Ocorre que, aqui, não se está a punir, no inciso da lei de que se cuida, pura e simplesmente a inadimplência tributária, mas sim a prática de não ser recolhido ao verdadeiro destinatário o valor que o contribuinte cobrou, precisamente para esse fim, de um terceiro. A situação focada no inciso guarda semelhança com a do cobrador que recebe valores de devedores de sua empregadora e, em lugar de repassá-los a ela, os despende em benefício próprio. Comete crime de apropriação indébita e jamais se discutiu que a hipótese de sua condenação por tal prática delituosa pudesse ser obstaculizada pelo inciso constitucional referido, tal qual, artigo 5 º, LXVII, [...]. Além disso, [...] aqui não se trata de prisão civil, mas sim de prisão de natureza punitiva, pela prática de um crime. O que a regra da Lei Maior proíbe é que se ameace com prisão o devedor civil, com o objetivo puro e simples de compeli-lo a pagar o que deve. Não foi, porém o que fez o inciso do art. da Lei nº 8.137/90. Este em verdade considerou crime não repassar ao fisco aquilo que se cobrou de terceiro exatamente com o objetivo de destinar-se ao pagamento de um tributo. (Crimes contra a ordem tributária. 5 ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 381 - grifei).
No mesmo sentido é o entendimento deste Tribunal:
APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. , II, DA LEI N. 8.137/90, POR 8 VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECORRENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE SÓCIO-ADMINISTRADOR DA EMPRESA, DEIXA DE RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS, NO PRAZO LEGAL, O VALOR DO ICMS DECLARADO. SUSTENTADO MERO INADIMPLEMENTO. TRIBUTO INDIRETO, COBRADO OU DESCONTADO DE TERCEIRO, PORQUANTO EMBUTIDO NO PREÇO FINAL DA MERCADORIA. DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO. EXCLUSÃO DE CULPABILIDADE POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, EM RAZÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS. DESCABIMENTO. IMPOSTO INDIRETO (ICMS). PAGAMENTO EFETUADO PELO CONSUMIDOR FINAL E NÃO PELA EMPRESA, QUE POSSUI TÃO SOMENTE O ÔNUS DE ARRECADAR E REPASSAR O VALOR AO FISCO [...] ( Apelação Criminal n. 0003081-05.2012.8.24.0062, de São João Batista, rel. Des. Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, j. em 13-06-2019 - grifei).
O Supremo Tribunal de Justiça já decidiu a esse respeito, como se observa do julgado assim ementado:
PENAL E CONSTITUCIONAL. CRIMES PREVISTOS NA LEI 8.137/1990. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. OFENSA AO ART. , LXVII, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. I - O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria debatida nos presentes autos, para reafirmar a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a os crimes previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. , LXVII, da Constituição. II - Julgamento de mérito conforme precedentes. III - Recurso extraordinário desprovido ( ARE 999425 RG, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 02/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 15-03-2017 PUBLIC 16-03-2017).
Ademais, para espancar qualquer dúvida, necessário registrar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) n. 163334, formou maioria, em 12-12-2019, para reconhecer a constitucionalidade da normal questionada.
Ad argumentandum tantum, friso que a conduta, para caracterizar o delito tributário, exige apenas o dolo genérico de deixar de recolher, ao Estado, no prazo legal, tributo que sabe devido, tanto que por ele declarado.
Sendo assim, não há como acolher o argumento de atipicidade da conduta.
Afasta-se, portanto, a prejudicial e, inexistentes outras preliminares a serem debatidas, nem mesmo de ofício, passa-se à análise do mérito propriamente dito.
No mais, não recaindo impugnação específica sobre a materialidade e autoria delitivas, avanço direto aos pontos de discordância vertidos neste apelo.
3 Das excludente de ilicitude e culpabilidade
De outra parte, a defesa do réu sustenta a presença das excludentes de ilicitude e de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa e do estado de necessidade, em razão das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa.
Razão também não lhe assiste.
Como é cediço, a eventual dificuldade financeira enfrentada pela empresa não se mostra justificativa plausível para o não recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviço - ICMS -, que, como é cediço, se trata de tributo indireto, já que o ônus financeiro é transferido a terceiro, o consumidor final, recaindo ao réu, sujeito passivo da obrigação tributária, tão somente o dever de repasse, não lhe sendo permitido, inclusive, utilizar de tais verbas para outras finalidades.
Aliás, "A fragilizada situação financeira da empresa não é motivo suficiente para afastar a obrigação tributária de recolhimento do tributo, notadamente porque não há decréscimo de monetário da empresa para o repasse, já que o valor referente ao tributo já foi devidamente cobrado" (TJSC - Apelação Criminal n. 2012.007859-8, de Brusque, Quarta Câmara Criminal, Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. em 16-05-2013).
Portanto, não estar a empresa em saudável condição financeira apenas demonstra falha na sua administração.
É o que preconiza este Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CRIMINAL - OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE ICMS EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI N. 8.137/90, ART. , II, C/C ART. 71, CAPUT, DO CP)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - RÉU QUE FIGURAVA COMO ADMINISTRADOR RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO - FUNÇÕES DE DIREÇÃO E GERÊNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS PELA PROVA DOCUMENTAL - DELITO DE NATUREZA FORMAL QUE PRESCINDE DO DOLO ESPECÍFICO DE FRAUDAR O FISCO - TESE DE ATIPICIDADE DE CONDUTA - INSUBSISTÊNCIA - TRIBUTO EFETIVAMENTE COBRADO DO CONSUMIDOR DE FATO - RESPONSABILIDADE PELO REPASSE DOS VALORES AOS COFRES PÚBLICOS - PLEITO DE RECONHECIMENTO DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL NÃO EVIDENCIADA - MÁ SITUAÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA QUE, POR SI SÓ, NÃO É SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR A EXCULPANTE - RISCOS ADMINISTRATIVOS E FINANCEIROS INERENTES À ATIVIDADE EMPRESARIAL - ÔNUS DO TRIBUTO QUE É SUPORTADO PELO CONSUMIDOR FINAL - CONTRIBUINTE QUE APENAS TEM O DEVER DE REPASSAR AO ERÁRIO O VALOR DO TRIBUTO RECOLHIDO - TESE RECHAÇADA - ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. [...] ( Apelação Cível n. 0004966-20.2013.8.24.0062, de São João Batista, rel. Des. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. em 06-02-2018 grifei).
Em recente decisão pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC n. 163.334/SC, da relatoria do Ministro Roberto Barroso, datada de 18.12.2019, foi reconhecida a constitucionalidade da norma questionada, e fixada a seguinte tese: "o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. , II, da Lei n. 8.137/1990", exatamente a hipótese dos autos, na medida em que o apelante por diversas vezes (digo, ao longo de vários anos), além destas apuradas no presente feito, tomou para si valor que não lhe pertencia, reiterando na inadimplência para manter ativa sua empresa. Tais conclusões, extrai-se não só dos documentos acostados aos autos, como também do próprio interrogatório do réu (evento 92).
Além do que, para acolhimento da aludida tese, exige-se provas cabais que evidenciem que o não recolhimento do tributo foi pontual e se deu exclusivamente por excepcional problemas financeiros suportados pela pessoa jurídica, o que não se verificou in casu, sequer minimamente.
Na hipótese em debate, "inexistem provas de que os valores sonegados foram, de fato, utilizados para honrar compromissos obrigacionais de natureza equivalente ao fim a que se destina o tributo não recolhido (em que pese tenham demonstrado a existência de diferentes dívidas)" (TJSC, Apelação Criminal n. 0908315-10.2015.8.24.0038, de Joinville, rel. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. em 30-07-2020).
A prova documental acostada junto à defesa prévia (Evento 52) não são suficientes a demonstrar a alegada inexigibilidade de conduta diversa e/ou o estado de necessidade da empresa, mas apenas reforçam a má gestão e o descaso para com a sociedade, na medida em que o apelante preferiu quitar outros débitos -- em sua maioria individuais -- a repassar o valor recebido do consumidor final a título de imposto ao Estado.
Igualmente, ainda que as testemunhas defensivas relatem a crise financeira, não evidenciam a incapacidade do réu de repassar os tributos que foram cobrados dos consumidores (Evento 46).
Assim, tenho que inexiste prova alguma nos autos de que, de modo cristalino, demonstre o fluxo de caixa nos meses em que se deixou de recolher o tributo a fim de revelar ao juízo a destinação do imposto arrecadado.
Afasto, desta feita, o pedido, mantendo incólume o decreto condenatório.
4 Da dosimetria
Sustenta a defesa que necessária, no caso, a efetiva incidência da atenuante da confissão espontânea, com a redução da reprimenda intermediária abaixo do patamar mínimo.
De início, consigno que não ignoro que parte da doutrina e da jurisprudência entendem que é possível o reconhecimento e incidência das atenuantes nesta fase dosimétrica, conduzindo, por consequência, a reprimenda imposta ao réu abaixo do mínimo legal. Entretanto, filio-me à corrente adotada por este Tribunal que tem, por unanimidade, aplicado a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe que "a incidência de circunstâncias atenuantes não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".
Assim sendo, inviável o acolhimento da pretensão recursal, pois ainda que presente a atenuante da confissão espontânea, não há como considerá-la no cálculo dosimétrico uma vez que a reprimenda já restou fixada em seu grau mínimo, encontrando, portanto, óbice no aludido enunciado sumular.
Cabe ainda ressaltar, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a validade da aludida súmula ao analisar a questão em repercussão geral no julgamento do Recurso Extraordinário n 597.270/RS, julgado em 26-3-2009, tendo o Min. Cezar Peluzo destacado que, mesmo que a atenuante seja considerada, por força impositiva do art. 65 do Código Penal, pode ocorrer que nenhum impacto tenha na dosimetria, pois as atenuantes genéricas não podem reduzir a pena aquém do mínimo legal.
A propósito:
[...] AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. ( RE 597270 QO-RG, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).
No mesmo sentido, é o entendimento desta Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO (ART. 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. [...] RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA MENORIDADE (ART. 65, I, DO CÓDIGO PENAL). REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO NÃO PROVIDO. "Consoante entendimento firmado na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, acolhido por este Tribunal de Justiça de forma unânime, a incidência de circunstância atenuante não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal" ( Apelação Criminal n. 0002280-31.2016.8.24.0036, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. em 16/3/2017). (TJSC, Apelação Criminal n. 0004653-29.2016.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, j. em 15-03-2018).
Assim, inviável o acolhimento da pretensão recursal.
5 Da conclusão
Ante o exposto, voto por conhecer do recurso, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar-lhe provimento.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE DIVANENKO, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1474472v13 e do código CRC 9deeea4a.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): ALEXANDRE DIVANENKOData e Hora: 22/10/2021, às 18:39:31
















Apelação Criminal Nº 0900325-32.2019.8.24.0036/SC



RELATOR: Desembargador ALEXANDRE D'IVANENKO


APELANTE: LAURO MANSKE (ACUSADO) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


EMENTA


APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DEIXAR DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, ICMS DEVIDO (ART. , INC. II, DA LEI N. 8.137/1990), EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCONFORMISMO DEFENSIVO. PRELIMINAR. NULIDADE POR INÉPCIA DA DENÚNCIA. VÍCIO NÃO VERIFICADO. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP PRESENTES. EXPOSIÇÃO DOS FATOS, COM TODAS AS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS NARRADAS, DE FORMA SATISFATÓRIA. PREJUÍZO À DEFESA NÃO IDENTIFICADO. REJEIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA E CARACTERIZAÇÃO DO MERO INADIMPLEMENTO POR DÍVIDA. INVIABILIDADE. PRÁTICA ILÍCITA DEVIDAMENTE CARACTERIZADA. POSIÇÃO CONSOLIDADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MÉRITO. EXCLUDENTE DE ILICITUDE OU CULPABILIDADE. DIFICULDADES FINANCEIRAS ENFRENTADAS PELA EMPRESA. INOCORRÊNCIA. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. MERO DEVER DE REPASSE DO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. PEDIDO AFASTADO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA AINDA QUE A PENA FIQUE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO QUE ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA 231 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 21 de outubro de 2021.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE DIVANENKO, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1474473v5 e do código CRC d1cfca19.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): ALEXANDRE DIVANENKOData e Hora: 22/10/2021, às 18:39:31














EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 21/10/2021

Apelação Criminal Nº 0900325-32.2019.8.24.0036/SC

RELATOR: Desembargador ALEXANDRE D'IVANENKO

PRESIDENTE: Desembargador JOSÉ EVERALDO SILVA

PROCURADOR (A): HENRIQUE LIMONGI
APELANTE: LAURO MANSKE (ACUSADO) ADVOGADO: SAMANTHA EMMANUELY HAFEMANN (OAB SC054861) ADVOGADO: GIOVANI ELIAS BRUGNAGO (OAB SC038734) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual do dia 21/10/2021, na sequência 6, disponibilizada no DJe de 04/10/2021.
Certifico que o (a) 4ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 4ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO, REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador ALEXANDRE D'IVANENKO
Votante: Desembargador ALEXANDRE D'IVANENKOVotante: Desembargador JOSÉ EVERALDO SILVAVotante: Desembargador SIDNEY ELOY DALABRIDA
RODRIGO LAZZARI PITZSecretário
Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1303357155/apelacao-criminal-apr-9003253220198240036-tribunal-de-justica-de-santa-catarina-0900325-3220198240036/inteiro-teor-1303357224

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