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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara de Direito Comercial
Julgamento
2 de Setembro de 2021
Relator
Guilherme Nunes Born
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APL_00031846920138240064_30684.rtf
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Inteiro Teor











Apelação Nº 0003184-69.2013.8.24.0064/SC



RELATOR: Desembargador GUILHERME NUNES BORN


APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (RÉU) APELADO: CESAR ROMERO SANTIAGO (AUTOR)


RELATÓRIO


1.1) Da inicial
CESAR ROMERO SANTIAGO ajuizou Ação ordinária contra a OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, todos devidamente qualificadas no autos, alegando em síntese que firmou com a empresa Telesc - Telecomunicações de Santa Catarina, posteriormente sucedida pela demandada, contrato de participação financeira em investimento no serviço telefônico (PEX n.º 0056944903 - evento 45, informação 157), visando a utilização de serviços de telefonia, mediante o pagamento integral de determinada quantia.
Afirmou que, em consequência disso, adquiriu determinada quantia de ações daquela concessionária de serviço público. Sustenta que as ações adquiridas não foram contabilizadas na mesma data em que subscreveu e integralizou o capital, mas no decorrer dos meses subsequentes, o que culminou com a emissão de um número inferior de ações.
Destacou que a presente ação refere-se tão somente as ações de telefonia móvel, bem como os juros sobre o capital próprio das ações de telefonia fixa, pois ingressou anteriormente com demanda sobre as ações de telefonia fixa (n.º0010971-57.2010.8.24.0064/SAJ) (evento 45, informação 20/24).
Diante desses fatos, pugnou pela procedência dos pedidos, condenando a ré a emitir em seu favor o número de ações equivalente a diferença entre o que deveria ser emitido na data da subscrição do capital e o que já foi parcialmente emitido, bem como o pagamento dos proventos e dos juros sobre o capital próprio referente às ações de telefonia fixa.
Valorou a causa e juntou documentos (evento 45, petição 15, procuração 16, declaração de hipossuficiência/pobreza 17, informação 18/24).
1.2) Da contestação.
Devidamente citada (evento 45, AR46), a requerida apresentou resposta, na forma de contestação, alegando a sua ilegitimidade passiva ad causam, carência de ação quanto aos pedidos específicos de dividendos, a inépcia da inicial, pela ausência de documentos e a impossibilidade jurídica do pedido. Invoca a prescrição do artigo 287, II, g da Lei 6.404/76, do artigo 206, § 3º, inciso IV e V do Código Civil, artigo da Lei n. 9.494/97 e a prescrição em relação ao pedido de dividendos. Aduz sobre a inexistência de relação de consumo e a impossibilidade de inversão do ônus da prova. A título propriamente de mérito, asseverou a violação ao ato jurídico perfeito e acabado- legalidade das portarias ministeriais, as normas aplicáveis quanto aos regimes PEX e PCT, a responsabilidade do acionista controlador e correção monetária do investimento, a pacificação do STJ quanto o cálculo da restituição pecuniária eventualmente devida ao assinante, em razão de ações não entregues. Ressalta que na hipótese de conversão da obrigação em pecúnia, não deve ser utilizado o valor da maior cotação em Bolsa de Valores. Fala sobre a improcedência dos pedidos subsidiários e a inadequação do meio processual, diante da impossibilidade de substituição da medida cautelar de exibição de documentos. Ao final, pugna pela total improcedência dos pedidos formulados na exordial.
1.3) Do encadernamento processual.
Deferido o pedido de concessão do benefício da Justiça Gratuita a parte autora (evento 45, decisão 44).
Manifestação à contestação (evento 45, réplica 112/121).
Em decisão proferida no evento 45, decisão 125/128), ocorreu o saneamento do feito, afastando-se as preliminares e inverteu-se o ônus da prova.
1.4) Da sentença.
Prestando a tutela jurisdicional (evento 60), a Juíza de Direito Marivone Koncikoski Abreu prolatou sentença resolutiva de mérito para julgar parcialmente procedente a pretensão inicial deduzida na presente Ação Ordinária, nos seguintes termos:
Ante o exposto:
1) Com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por CESAR ROMERO SANTIAGO contra BRASIL TELECOM S.A. para:
a) CONDENAR a ré a complementar a diferença relativa à subscrição das ações da Telesc Celular S.A. (telefonia móvel) já emitidas em número menor, valor a ser apurado em liquidação de sentença, observando-se o valor patrimonial das ações na data da integralização, tomando por base o valor apurado no balancete mensal aprovado.
Anote-se no livro de subscrição do capital acionário da ré e emita-se o certificado de propriedade em nome da autora.
b) CONDENAR a ré, a título de indenização, ao pagamento dos valores correspondentes aos dividendos, bonificações, juros sobre o capital próprio e outras vantagens apuradas, se aplicáveis ao caso, desde a integralização do capital, e que não foram recebidos, no que se refere à Telesc Celular S.A. (telefonia móvel), acrescidos de correção monetária a partir da data que seriam devidos, e de juros de mora de 1% ao mês desde a citação.
Na impossibilidade de ser efetuada a subscrição da diferença das ações e a emissão do certificado de propriedade, a obrigação converter-se-á em perdas e danos, devendo ser utilizado o valor correspondente as ações não emitidas à época da capitalização apurado com base na cotação em bolsa na data do trânsito em julgado
2) JULGO EXTINTOS sem julgamento do mérito os pedidos de ressarcimento da eventual diferença de tributação decorrente da conversão da obrigação de emitir as ações em indenização por perdas e danos e de juros sobre o capital da telefonia fixa, nos termos do art. 485, I e V, do Código de Processo Civil.
Tendo em vista que a parte autora sucumbiu da parte mínima, CONDENO a requerida ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios ao patrono da parte autora, estes que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, o que faço com fundamento no art. 85, § 2º, I a III, do CPC.
P.R.I.
Transitada em julgado e nada sendo requerido, arquive-se.
1.5) Do recurso.
Inconformada com a prestação jurisdicional, a ré OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL interpôs recurso de Apelação Cível, aduzindo em preliminar a ilegitimidade ativa, a sua ilegitimidade passiva ad causam e a carência de ação quanto aos pedidos específicos de dividendos. Em sede de prejudicial de mérito, fala sobre a incidência prescrição do artigo 287, II, g da Lei 6.404/76, dos artigos 205 e 206, § 3º, incisos IV e V do Código Civil, da Lei n. 9.494/97 artigo , a prescrição em relação aos dividendos e do princípio constitucional da isonomia. A título propriamente de mérito, alega sobre a a não incidência do Código de Defesa do Consumidor; da legalidade das portarias ministeriais e a necessidade de apuração precisa de eventuais diferenças já no processo de conhecimento. Ao final, pugna pelo prequestionamento dos artigos citados e o provimento do recurso.
1.6) Das contrarrazões
Apresentada (evento 78).
Após, ascenderam os autos a este Colegiado.
Este é o relatório.

VOTO


2.1) Do objeto recursal.
Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pela OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, com intuito de reformar a sentença que acolheu parcialmente o pedido constante da inicial ajuizada por CESAR ROMERO SANTIAGO.
2.2) Do juízo de admissibilidade.
Conheço do recurso porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, eis que ofertado a tempo e modo, recolhido o devido preparo e evidenciado o objeto e a legitimação.
2.3) Da preclusão
A parte apelante alegou preliminarmente a sua ilegitimidade passiva e a carência de ação quanto ao pedido de dividendos.
Contudo, estas questões foram apreciadas no despacho saneador (evento 45, decisão 125/128), sendo afastadas.
Assim, intimada a apelante através de seu procurador da decisão supracitada (evento 45, despacho 129), a parte se manteve inerte quanto ao afastamento das preliminares.
Ocorre, que a presente insurgência deveria ter sido levantada por meio de Agravo de Instrumento, recurso adequado na época dos fatos, pois estava em vigor a Lei n. 5.869/1973.
Deste modo, como não houve insurgência no momento adequado, restou alcançada pela preclusão temporal, o que impede a análise das matérias.
Dispõe o Código de Processo Civil:
Art. 223. Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa.
§ 1º Considera-se justa causa o evento alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário.
§ 2º Verificada a justa causa, o juiz permitirá à parte a prática do ato no prazo que lhe assinar.
Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão.
Sobre o tema leciona Fredie Didier Jr.:
A preclusão temporal consiste na perda do poder processual em razão do seu não exercício no momento oportuno; a perda do prazo é inércia que implica preclusão (art. 183, CPC/1973).
Para a doutrina majoritária, é reconhecido como fenômeno decorrente do desrespeito pelas partes dos prazos próprios e preclusivos. Ocorre, por exemplo, quando a parte não oferece contestação ou recurso no prazo legal. (Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento - volume 1. Ed. 11. Salvador: Editora Juspodivm, 2009, pág. 281).
A propósito:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA REQUERIDA.
1. As matérias de ordem pública, como prescrição e decadência, podem ser analisadas a qualquer tempo nas instâncias ordinárias. Todavia, quando decididas no bojo do despacho saneador, sujeitam-se a preclusão consumativa, caso não haja impugnação no momento processual oportuno. Incidência da Súmula 83/STJ.
2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1542001/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 12/11/2019).
Portanto, em que pese tratar-se de matéria de ordem pública é possível reconhecer a preclusão quando a questão não é impugnada em momento oportuno.
No caso em comento, evidencia-se do apelo que os pedidos de ilegitimidade passiva e a carência ação quanto ao pedido de dividendos foram expostos com o mesmo enfoque apresentado perante o juízo a quo.
A partir disso, resta preclusa os temas de ilegitimidade passiva e carência ação quanto ao pedido de dividendos, razão pela qual inviável a análise das questões.
2.4) Da preliminar - ilegitimidade ativa
Sustentou a parte ré a ilegitimidade ativa, uma vez que o autor transferiu suas ações à terceiro, ou seja, antes da data da cisão as ações foram negociadas.
Ressalva-se, que a matéria é ordem de pública, razão pela qual é possível a sua apreciação, nos termos do art. 485, § 3º, do CPC, apesar da parte ré não ter arguida esta tese em contestação.
Contudo, não merece prosperar a presente preliminar.
Isto porque, conforme o entendimento jurisprudencial desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, a transferência das ações para terceiros, não retira do adquirente originário o seu direito de requerer a subscrição das ações a menor, exceto nos casos de transferência da totalidade de seus direitos.
Com efeito, colhe-se da jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. RECURSO DA PARTE RÉ PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA - REJEIÇÃO - A TRANSFERÊNCIA DAS AÇÕES A TERCEIROS NÃO OBSTA QUE O CONTRATANTE ORIGINÁRIO RECLAME A SUBSCRIÇÃO A MENOR - OBRIGAÇÃO DA BRASIL TELECOM EM SUBSCREVER AÇÕES FALTANTES EM FAVOR DO CONSUMIDOR, QUE CONTRATOU COM SUA ANTECESSORA. "Diante da sucessão da Telesc S.A. pela BRASIL TELECOM S.A., esta passou a integrar as relações jurídicas advindas dos contratos de participação financeira e deve responder, em primeiro lugar, por eventuais inadimplementos" (Apelação cível n. 2007.061702-6, de Laguna, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. em: 31.1.2008).[...](Apelação Cível n. 2008.077664-6, de Timbó, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, j. 20/04/2011).
No caso em comento, percebe-se pela radiografia do contrato n. PEX 0056944903 (evento 45, informação 157), a seguinte informação: "O contratante/acionista transferiu todas suas ações em 29/07/1996 para a custódia da Bolsa de Valores".
Entretanto, além do autor ainda constar no documento como "cliente acionista", as suas ações foram deixadas sob a custódia da Bolsa de Valores, não havendo a transferência de todas as ações para terceiros.
Neste sentido, resta evidente que na avença n. PEX 0056944903 (evento 45, informação 157), não ocorreu a transferência da totalidade dos direitos do adquirente originário, na medida que o autor continua como acionista.
É a jurisprudência deste e. Tribunal:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES. AUTORA QUE COMPROVOU A EXISTÊNCIA DO RECONHECIDO DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO OU INDENIZAÇÃO DAS AÇÕES DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA DE TELEFONIA FIXA (TELESC S/A), BEM COMO DOS SEUS "CONSECTÁRIOS", EM AÇÃO ANTERIORMENTE AJUIZADA. LEGITIMIDADE DA AUTORA QUE CONSTA NA "RADIOGRAFIA" DO CONTRATO COMO "CLIENTE ACIONISTA". AUSÊNCIA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DE CESSÃO DE TODOS OS DIREITOS E OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS A TERCEIRO. EMPRESA DE TELEFONIA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBATÓRIO, SEGUNDO A DISTRIBUIÇÃO QUE É ENCONTRADA NO ARTIGO 333, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, E CONFORME A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA BRASIL TELECOM, COMO SUCESSORA DE EMPRESA ESTATAL PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, PARA RESPONDER PELAS AÇÕES DA TELESC CELULAR ("DOBRA ACIONÁRIA"). PRESCRIÇÃO INOCORRENTE. TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO. DATA DA CISÃO DA TELESC S/A, QUE FOI DELIBERADA EM ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA DE 30.1.1998. INCIDÊNCIA DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS ESTABELECIDOS EM PORTARIAS MINISTERIAIS QUE NÃO PREVALECEM. RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES DECORRENTES DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. INDENIZAÇÃO QUE É APURADA COM BASE NA COTAÇÃO DAS AÇÕES "NO FECHAMENTO DO PREGÃO DA BOLSA DE VALORES NO DIA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES, COM JUROS DE MORA DESDE A CITAÇÃO". SUBMISSÃO DA CÂMARA AO QUE FOI DECIDIDO NO RECURSO ESPECIAL N. 1.301.989/RS, QUE OBSERVOU O RITO DO ARTIGO 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUE SÃO FIXADOS EM 15% (QUINZE POR CENTO) DO VALOR DA CONDENAÇÃO, CONFORME A REGRA DO ARTIGO 20, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NA CÂMARA. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL DA EMPRESA DE TELEFONIA DESPROVIDO E APELO DA ACIONISTA PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2015.073862-4, de Joinville, rel. Des. Jânio Machado, j. 05-11-2015).
Por fim, destaca-se, ainda, que conforme já esclarecido no item 2.3, houve a inversão do ônus da prova no despacho saneador, do qual a parte apelante manteve-se inerte, ocorrendo a preclusão (art. 507, CPC), razão pela qual inviável a incidência do art. 373, § 1º, do CPC.
Logo, não merece prosperar a presente preliminar.
2.5) Prejudicialidade ao mérito.
2.5.1) Da Incidência da Prescrição
Também não prevalecem as teses fundadas na ocorrência da prescrição.Conforme já restou sedimentado em decisões anteriores desta Corte, a matéria em debate está submetida à disciplina do art. 177, do Código Civil de 1916 (ações pessoais), assim como dos arts. 205 e 2.028, do Código Civil de 2002, devendo ser afastadas de plano as arguições que buscam o reconhecimento de qualquer outro lapso extintivo da pretensão. Vale dizer, não incidem os arts. 287, inciso II, alínea g, da Lei n. 6.404/76, 206, § 3º, incisos IV e V, do Código Civil de 2002, 27 do Código de Defesa do Consumidor, bem como o prazo estipulado pela Lei 9.494/97.
O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento com base no procedimento da Lei n. 11.672/08 e Resolução n. 8/08 (Lei dos Recursos Repetitivos), assim se pronunciou:
"Nas demandas em que se discute o direito à complementação de ações em face de descumprimento de contrato de participação financeira firmado com sociedade anônima, a pretensão é de natureza pessoal e prescreve nos prazos previstos no artigo 177 do Código Civil revogado e artigos 205 e 2.028 do Novo Código Civil." (Resp 1.033.241/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 22-10-08).
Este Tribunal também mantém posição no mesmo sentido:
"É vintenário ou decendial o prazo prescricional para ajuizamento de demanda obrigacional visando à complementação de ações, em razão da subscrição a menor destas em favor do adquirente de linha telefônica que integralizou capital ao celebrar contrato de participação financeira (art. 177 do CC/1916 ou 205 do CC/2002)." (Apelação Cível n. 2009.060644-5, Rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, j. em 26/11/2009).
Não obstante o julgamento aqui colacionado, a matéria esta pacificada nesta Corte, conforme se observa da Apelação Cível n. 2006.043166-7, da Capital, Rel. Des. Ricardo Fontes, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. em 29/03/2007; Apelação Cível n. 2008.038643-0, de Blumenau, Rel. Des. Robson Luz Varella, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. em 13/04/2009; Apelação Cível n. 2008.001232-2, de Laguna, Rel. Des. Jorge Luiz de Borba, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. em 18/09/2008; Apelação Cível n. 2008.026241-5, de São Bento do Sul, Rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. em 22/07/2008, dentre outras.
Como é sabido, o início do prazo prescricional se dá no momento em que surge a pretensão - art. 189, do Código Civil.
Assim, nas ações de telefonia móvel, diferentemente do que ocorre nas ações de telefonia fixa, o termo inicial da dobra acionária é a partir da cisão da Telesc S/A em Telesc Celular S/A, que ocorreu em 31/01/1998, conforme "Protocolo de Cisão Parcial com Incorporação, pela Telesc Celular S.A., de parcela cindida de Telecomunicações de Santa Catarina S.A. - Telesc".
A respeito já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. JUROS INCIDENTES SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. VERBA DECORRENTE DA DIFERENÇA DE AÇÕES DA TELESC S/A RECONHECIDA EM DEMANDA PRECEDENTE. COBRANÇA. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. SENTENÇA NESTE PONTO MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO. IMPLEMENTAÇÃO TRIENAL. DIFERENÇA ACIONÁRIA DA TELESC CELULAR S/A. DOBRA ACIONÁRIA. PRESCRIÇÃO PROCLAMADA NA ORIGEM. INOCORRÊNCIA. TERMO A QUO. CISÃO. JANEIRO/98. PRAZO VINTENÁRIO. REGRA DE TRANSIÇÃO. PLEITO AFORADO ANTERIORMENTE AO TERMO AD QUEM FIXADO EM 11-1-2013. SENTENÇA CASSADA NESTE PARTICULAR. INAPLICABILIDADE DO ART. 515, § 3º, DO CPC. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REGULAR PROCESSAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.A pretensão de cobrança de indenização decorrente de dividendos relativos à subscrição complementar das ações da CRT/Celular CRT prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, inciso III, do Código Civil de 2002, somente começando a correr tal prazo após o reconhecimento do direito à complementação acionária (REsp nº 1.112.474/RS, relator Min. Luis Felipe Salomão, j. 11/5/2010).
E, esta e. Corte:
AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES EMITIDAS DE FORMA DEFICITÁRIA. DEMANDA RESTRITA À DOBRA ACIONÁRIA DECORRENTE DA CRIAÇÃO DA COMPANHIA DE TELEFONIA MÓVEL E VERBAS CONSECTÁRIAS, BEM COMO AOS JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO DE AÇÕES DE TELEFONIA FIXA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO DA DEMANDADA. ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA NO TOCANTE À DOBRA ACIONÁRIA. DESCABIMENTO. DEMANDADA QUE É PARTE LEGÍTIMA PARA RESPONDER PELA INDENIZAÇÃO RELATIVA À SUBSCRIÇÃO A MENOR REFERENTE À CRIAÇÃO DE NOVA COMPANHIA (TELESC CELULAR S.A), POIS O RECEBIMENTO DEFICITÁRIO DE AÇÕES DECORRENTES DA DOBRA ACIONÁRIA OCORREU POR ILEGALIDADE PRATICADA PELA TELESC S.A., ANTES DA CISÃO. REQUERIDO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. INVIABILIDADE. POSICIONAMENTO PACÍFICO NO TRIBUNAL DA CIDADANIA E NESTE SODALÍCIO DE QUE A PRETENSÃO É DE NATUREZA PESSOAL E PRESCREVE NOS PRAZOS PREVISTOS NO ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E NO ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002, VERIFICADA A REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 2.028 DESTE ÚLTIMO DIPLOMA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. MARCO INICIAL A CONTAR DA DATA DA CISÃO DA TELESC S/A, DELIBERADA EM 30.1.1998. SUSTENTADA CARÊNCIA DA AÇÃO EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE DIVIDENDOS. INOCORRÊNCIA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E NESTA CORTE DE QUE O PAGAMENTO DOS DIVIDENDOS, POR SE TRATAR DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA, A TEOR DO ART. 202 DA LEI N. 6.404/76, CONSTITUI DECORRÊNCIA NATURAL DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES DA EMPRESA DE TELEFONIA, A CONTAR DO ANO DE INTEGRALIZAÇÃO DE SEU CAPITAL. ALEGAÇÃO DE QUE A CAPITALIZAÇÃO DAS AÇÕES SE DEU EM CONSONÂNCIA A ATO JURÍDICO PERFEITO E ACABADO, EM REFERÊNCIA A PORTARIAS EMITIDAS PELO GOVERNO FEDERAL. IRRELEVÂNCIA. ATOS MINISTERIAIS QUE, ALÉM DE AFRONTAREM O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A LEI DAS SOCIEDADES ANONIMAS, NÃO VINCULAM O PODER JUDICIÁRIO. PROCEDÊNCIA DA DEMANDA, ADEMAIS, FULCRADA NA DOCUMENTAÇÃO ANEXADA AOS AUTOS. INVOCADA IMPOSSIBILIDADE DE SUBSCRIÇÃO NOVAS AÇÕES. IRRELEVÂNCIA. DISCUSSÃO QUE NÃO OBSTA O SUCESSO DA DEMANDA, A QUAL PODE SER CONVERTIDA EM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS (OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA). DOBRA ACIONÁRIA. DEFENDIDO DESCABIMENTO DA CONDENAÇÃO, AO ARGUMENTO DE QUE, COM A INDENIZAÇÃO PELA SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DAS AÇÕES DE TELEFONIA FIXA EM PROCESSO ANTERIOR, DEIXARÁ A PARTE AUTORA DE SER ACIONISTA E DE ESTAR LEGITIMADA A PERCEBER POR EVENTUAIS DESDOBROS FUTUROS. TESE RECHAÇADA. LIDE EM QUESTÃO NA QUAL SE DISCUTE ILEGALIDADE DIVERSA DA SUSCITADA EM AÇÃO ANTERIOR, OCORRIDA POR OCASIÃO DA CRIAÇÃO DA COMPANHIA DE TELEFONIA MÓVEL. AFIRMADA NECESSIDADE DE APURAÇÃO PRECISA DE VALORES JÁ NA FASE DE CONHECIMENTO. DESCABIMENTO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE PEDIDO SUCESSIVO DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. ALMEJADA REFORMA DO CÁLCULO DO VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO (VPA), OBJETIVANDO SUA APURAÇÃO NA DATA DO EFETIVO APORTE FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. IRRESIGNAÇÃO COINCIDENTE COM OS TERMOS DA DECISÃO GUERREADA. RECURSO, NESTE PONTO, NÃO CONHECIDO. ASSERTIVA DE QUE, EM CASO DE CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM INDENIZAÇÃO, DEVE SER CONSIDERADO O VALOR DAS AÇÕES EM BOLSA, COTADO NA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. ACOLHIMENTO. JULGADOS DO TRIBUNAL DA CIDADANIA E DESTA CORTE QUE BALIZAM TAL ENTENDIMENTO. GIZADA SUFICIÊNCIA DO RELATÓRIO DE INFORMAÇÕES CADASTRAIS PARA O JULGAMENTO DA AÇÃO E AFERIÇÃO DA EXISTÊNCIA DE EVENTUAIS DIFERENÇAS A INDENIZAR. ACOLHIMENTO DA INSURGÊNCIA IMPRATICÁVEL. RELATÓRIO DE INFORMES CADASTRAIS APRESENTADO PELA RÉ QUE APRESENTA DADO DIVERGENTE EM RELAÇÃO À RADIOGRAFIA DO PACTO ENCARTADA AO PROCESSO. ADEMAIS, VALOR EXPRESSO A TÍTULO DE PREÇO DO CONTRATO COM IMPORTE NÃO COINCIDENTE COM AQUELES INFORMADOS NA PORTARIA GOVERNAMENTAL REGULAMENTADORA DO VALOR MÁXIMO DE COMERCIALIZAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA. TENCIONADA MINORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE NO SENTIDO DE QUE EM AÇÕES DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL RESULTANTE DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA, O PERCENTUAL DE 15% (QUINZE POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO MOSTRA-SE ADEQUADO E SUFICIENTE PARA REMUNERAR COM DIGNIDADE O ENCARGO PROFISSIONAL. CONSERVAÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. APELO DA RÉ PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA CITRA PETITA QUANTO AO EXAME DE PEDIDOS EXORDIAIS. COMPLEMENTAÇÃO QUE SE IMPÕE, DE OFÍCIO, NESTE MOMENTO POR ESTA INSTÂNCIA, COM FULCRO NO ART. 1.013, § 3º, INC. III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. VINDICADA CONDENAÇÃO A TODOS OS DEMAIS DESDOBRAMENTOS E EVENTOS CORPORATIVOS. ACOLHIMENTO. VERBAS CONSECTÁRIAS DO PEDIDO DE COMPLEMENTAÇÃO ACIONÁRIA. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO, EX OFFICIO, DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. SENTENÇA PUBLICADA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. IMPOSIÇÃO DO ART. 85, §§ 1º E 11, DA NORMA PROCESSUAL. SUCUMBÊNCIA RECURSAL DA PARTE AUTORA. VERBA QUE SE ARBITRA EM FAVOR DOS PATRONOS DA APELANTE, NO IMPORTE DE R$ 500,00 (QUINHENTOS REAIS), SEM POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO (CONFORME PARTE FINAL DO § 14 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ATUAL). (TJSC, Apelação Cível n. 0000707-19.2013.8.24.0082, da Capital - Continente, rel. Des. Tulio Pinheiro, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 07-12-2017). (Sem grifo no original).
Portanto, considerando a regra de transição do art. 2.028, do Código Civil, tendo como termo inicial 31/01/1998, o lapso temporal ensejador da perda da pretensão in casu é de 10 (dez) anos.
Assim, tendo em vista que da data da entrada em vigor do novo código que ocorreu em 12/01/2003 até o ajuizamento desta ação 17/12/2012 (evento 45, petição 3), não se completaram 10 (dez) anos. Diante disso, não há se falar em ocorrência da prescrição em relação às ações de telefonia móvel.
No mais, afasta-se a preliminar de violação do princípio da isonomia, previsto no art. , caput, da Constituição Federal, haja vista que não são aplicáveis as regras atinentes ao direito societário, mas as de direito civil, de cunho obrigacional.
Por derradeiro, é necessário acrescentar que embora ocorra a incidência do Código Consumerista nas relações entre usuário e empresas de telefonia, a discussão travada nos presente autos não se trata de reclamação de vícios aparentes, daí a razão de não incidir a prescrição prevista no referido diploma.
2.5.2) Da Prescrição Quanto ao Pedido de Dividendos.
Asseverou também a apelante/ré, que o direito perpetrado é de natureza eminentemente societária, vez que o pedido está relacionado aos dividendos e, por isso, prescrito conforme redação legal anotada no art. 287, inciso II, alínea 'g' da Lei 6.404/76 e pelo artigo 206, § 3º, inciso III, do Código Civil.
Razão lhe assiste quanto ao prazo prescricional, pois o prazo para fulminar o direito de ação da parte autora é aquele previsto no artigo 206, § 3º, inciso III, do Código Civil.
Todavia, o marco inicial da prescrição ocorre após o reconhecimento do direito à complementação acionária, ou seja, a partir do trânsito em julgado desta decisão.
Essa é a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.112.474/RS com força de repetitivo:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. BRASIL TELECOM. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. LEGITIMIDADE PASSIVA. DIVIDENDOS. PRESCRIÇÃO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A Brasil Telecom S/A, como sucessora por incorporação da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária decorrente de contrato de participação financeira, celebrado entre adquirente de linha telefônica e a incorporada. 1.2. A legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pela chamada"dobra acionária", relativa às ações da Celular CRT Participações S/A, decorre do protocolo e da justificativa de cisão parcial da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), premissa fática infensa à análise do STJ por força das Súmulas 5 e 7. 1.3. A pretensão de cobrança de indenização decorrente de dividendos relativos à subscrição complementar das ações da CRT/Celular CRT prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, inciso III, do Código Civil de 2002, somente começando a correr tal prazo após o reconhecimento do direito à complementação acionária. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido. (Recurso especial n. 1.112.474, do Rio Grande do Sul, Segunda Seção, relator o ministro Luis Felipe Salomão, j. em 28-4-2010). (Sem grifo no original).
Portanto, como não iniciou o lapso prescricional, não há que falar em prescrição quanto ao pedido de dividendos.
2.6) Do mérito.
2.6.1) Da Não Incidência do Código Consumidor
A pretensão da apelante/ré é protelatória e deve ser afastada de plano, pois a matéria se encontra sedimentada pelos tribunais, no sentido que incide o Código Consumerista nas relações de usuários e empresas de telefonia.
Nesse sentido se encontra sedimentada a posição desta Corte de Justiça:
"[...] CDC. APLICABILIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA HIPÓTESE. POSSIBILIDADE. É pacífico o entendimento no sentido que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos vinculados ao serviço de telefonia, mesmo que contenha cláusula de investimento em ações. Disto decorre a possibilidade de se inverter o ônus da prova em desfavor da empresa de telefonia demandada, visto que ela se encontra em uma posição visivelmente privilegiada (econômica e técnica, inclusive) e o contrato de participação financeira é de cunho adesivo, de modo que o consumidor, destinatário final do serviço ofertado, é, portanto, hipossuficiente.[...]. (TJSC, Apelação Cível n. 0018222-36.2011.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 28-09-2017).
Pelos fundamentos declinados, a pretensão da apelante/ré não merece prosperar, devendo incidir sobre o contrato em análise as normas de proteção ao consumidor, para evitar o desequilíbrio contratual.
2.6.2) Das Portarias Ministeriais
Sustenta a ré que as capitalização ocorreram de acordo com as Portaria Ministeriais n.º 1.361/76, 881/90 e 86/91 dos Ministérios das Comunicações ou da Infra-Estrutura.
Referiu, ainda, a existência de diferenças entre as modalidades de contratos PEX e PCT, as quais devem se observadas.
Sabe-se que quando da expansão do serviço de telefonia no país, existiam duas modalidade de contratos: Plano de Expansão - PEX criado a partir das Portarias n.º 1.361/76, 881/90 e 86/91 (alterada pela Portaria n.º 1028/96) do Ministério da Comunicação e a Planta Comunitária de Telefonia - PCT criada pela Portaria 117/1991 e pela Norma Especifica de Telecomunicações nº 004/DPNU/abril de 1991.
O modo de contratação destas modalidades ocorria de forma diferenciada, pois no Plano de Expansão - PEX, a avença era firmada diretamente com a concessionária de serviço de público e, portanto, o montante pago pelo consumidor à título de participação financeira era efetivamente revertido em ações.
Sobre o tema, elucidou o Superior Tribunal de Justiça:
"no caso dos Planos de Expansão, o consumidor financiou diretamente a concessionária, nos valores por ela fixados. A subscrição de ações prevista em contrato com os consumidores tinha por base o capital (investimento) adiantado pelo investidor/assinante, e não o valor de futura planta telefônica a ser construída por terceiro.Por este motivo, a retribuição em ações dos contratos PEX não dependia da construção da planta, de sua avaliação e incorporação ao patrimônio da Sociedade. (AgRg no AREsp 29.665/MG. Rel. Ministro MARCO BUZZI, Rel. P/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 08/10/2015).
No entanto, nos contratos firmados na modalidade Planta Comunitária - PCT, diferentemente do que ocorria nas avenças PEX, o promitente-assinante firmava contrato com o empreendedor, pagando diretamente a este, o qual"comprometeu-se, em pactos celebrados com os municípios, a interligar as plantas telefônicas ao seu sistema; prestar o serviço telefônico e incorporar as plantas ao seu patrimônio (aumento de capital), retribuindo aos titulares das linhas telefônicas, mediante subscrição de ações, o valor de avaliação do bem incorporado. A subscrição tinha por base o valor de avaliação do bem indivisível incorporado (planta), dividido pelo número de adquirentes de linhas telefônicas."(AgRg no AREsp 29.665/MG. Rel. Ministro MARCO BUZZI, Rel. P/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 08/10/2015).
Nesse sentido, extrai-se o que foi aduzido na Apelação Cível n. 0071533-87.2012.8.24.0023, da Capital, da Relatoria do e. Desembargador Túlio Pinheiro, a quem se pede vênia para transcrever os fundamentos por ele adotados a este julgamento:
"É que o caso em testilha versa sobre contrato de participação financeira realizado na modalidade de Planta Comunitária de Telefonia - PCT, hipótese na qual o valor desembolsado pelo adquirente da linha telefônica não corresponde necessariamente ao montante a ser convertido em ações.Sabe-se que no referido programa, diferentemente, do Plano de Expansão - PEX, em que os promitentes-assinantes (futuros usuários) firmavam contrato de participação financeira diretamente com as concessionárias de telefonia, dava-se a celebração de três contratos distintos: o primeiro, chamado de Contrato de Empreitada Global, acordado entre a Comunidade (grupo de pessoas, devidamente organizado em forma de associação, interessadas em obter a prestação do serviço telefônico, por meio de contratos individualizados de assinatura, em uma mesma e determinada área), ou a Prefeitura, e uma empresa credenciada pela concessionária de telefonia, denominada de "empreendedor', com a finalidade de implantação, por esta, de toda a estrutura do sistema telefônico, recebendo o empreendedor, em contrapartida, o direito à comercialização dos terminais da localidade; o segundo - Contrato de Participação Financeira - firmado entre a companhia credenciada e os futuros usuários de telefonia para aquisição da linha telefônica, os quais, além de filiarem-se compulsoriamente à associação ao ensejo da assinatura, desembolsavam certa quantia, a título de participação financeira, como forma de contribuição para a expansão e melhoramento do serviço; e o terceiro, denominado de Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede, ajustado entre a Comunidade e a empresa de telefonia, com o objetivo de garantir a disponibilidade de entroncamento da" Planta Comunitária "com a Rede Nacional de Telefonia, e de ativar comercialmente a rede de telefonia, após avaliada, aceita a obra e transferida ao acervo da concessionária, assumindo esta as responsabilidades inerentes à exploração do serviço telefônico público.Verifica-se, pois, que os promitentes-assinantes não firmavam contrato de participação financeira com a empresa de telefonia, mas sim com empreendedor, representando a associação devidamente constituída, que detinha o direito exclusivo de comercialização das linhas telefônicas na localidade onde o programa seria implantado, no qual os usuários adquiriam não só o direito de uso de terminal telefônico, como também tornavam-se, em retribuição ao investimento, acionistas da empresa de telefonia quando incorporados os bens da Comunidade (rede de telefonia) ao patrimônio da concessionária.Todavia, nem toda a quantia despendida pelo consumidor era a título de participação financeira, ou seja, revertida em ações. As portarias que regulamentavam a implantação da Planta Comunitária de Telefonia estabeleciam que a remuneração da concessionária como contrapartida à absorção da planta deveria ser feita em ações diretamente para os usuários e era" limitada ao valor máximo de participação financeira por ela praticado em sua área de concessão "(Portaria n. 117 da Secretaria Nacional de Comunicações, de 13 de agosto de 1991, DOU 14.8.1991, pág. 16473).Referida limitação dava-se porque a Comunidade e o empreendedor, no Contrato de Empreitada Global, eram os entes que estabeleciam qual o montante a ser pago para implantar a rede de telefonia, o qual nem sempre se mostrava idêntico ao valor total de participação financeira definido pela concessionária do serviço telefônico para a localidade. Havia, inclusive, determinação de que, na hipótese de aquele exceder o valor de participação financeira, a importância a mais recebida pela empresa credenciada seria assumida pela Comunidade - e, por via de consequência, pelos promitentes-assinantes (associados) no preço do contrato firmado com o empreendedor -, sem indenização de qualquer tipo por parte TELEBRÁS S.A. ou pela concessionária (Norma Específica de Telecomunicações n. 004/DNPU, de abril de 1991, DOU 24.4.1991, págs. 7560/7561, c/c com a Prática n. 201-200-001 da TELEBRÁS, emitida em 2.11.1993)."
Desta forma, nesta modalidade de contrato - PCT - o valor desembolsado pelo promitente-assinante não corresponde a quantia convertida em ações, uma vez que somente após a conclusão da construção da planta, realizada avaliação e aprovada pela assembleia geral, o valor despendido era incorporado ao patrimônio da empresa e, após realizada a subscrição de ações, conforme estipulado nos itens 5.1, 5.1.1 e 5.1.2 da Norma Específica de Telecomunicações NET Nº 004/DNPU ABRIL 1991 emitida pela Secretaria Nacional de Comunicações e nos artigos 7º e 8º da Lei n.º 6.404/76, in verbis:
5.1. Após aceitas as instalações, o valor dos bens associados serão apurado por avaliação segundo os critérios estabelecidos no contrato referido em 3.2. 5.1.1. Com base no valor apurado, os bens associado à rede serão transferidos para a concessionária em dação a título de participação financeira para tomada de assinatura do serviço telefônico público. 5.1.2. A concessionária retribuirá em ações, nos termos das normas em vigor, o valor de avaliação acima referido, limitada essa retribuição ao valor máximo de participação financeira por ela praticado em sua área de concessão.
E, dos artigos 7º e 8º da Lei das Sociedades Anonimas:
Art. 7º O capital social poderá ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro.Art. 8º A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada, nomeados em assembléia-geral dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e em segunda convocação com qualquer número. (Vide Decreto-lei nº 1.978, de 1982)§ 1º Os peritos ou a empresa avaliadora deverão apresentar laudo fundamentado, com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados, e estarão presentes à assembléia que conhecer do laudo, a fim de prestarem as informações que lhes forem solicitadas.§ 2º Se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembléia, os bens incorporar-se-ão ao patrimônio da companhia, competindo aos primeiros diretores cumprir as formalidades necessárias à respectiva transmissão.§ 3º Se a assembléia não aprovar a avaliação, ou o subscritor não aceitar a avaliação aprovada, ficará sem efeito o projeto de constituição da companhia.§ 4º Os bens não poderão ser incorporados ao patrimônio da companhia por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor.§ 5º Aplica-se à assembléia referida neste artigo o disposto nos §§ 1º e 2º do artigo 115.§ 6º Os avaliadores e o subscritor responderão perante a companhia, os acionistas e terceiros, pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens, sem prejuízo da responsabilidade penal em que tenham incorrido; no caso de bens em condomínio, a responsabilidade dos subscritores é solidária.
A partir disso, conclui-se que os contratos firmados na modalidade PCT são efetivamente distintos do PEX, o que deve ser observado, haja vista que naquela avença o valor integralizado não se dava em dinheiro, pois a quantia era disponibilizada para construção da planta, ou seja, para empreiteira, por isso, o valor descrito no contrato não era revertido em ações.
O valor integralizado era calculado com base na avaliação da planta aprovada em assembleia geral de acionistas e, após este tramite com a incorporação dos bens ao patrimônio da companhia de telefonia, as ações eram subscritas.
Dessa forma, a data da integralização não corresponde a data da assinatura do contrato, mas sim ao momento da incorporação da planta ao patrimônio da empresa.
Sendo assim refluindo meu posicionamento sobre o tema, passo a adotar o entendimento desta e. Câmara e do Superior Tribunal de Justiça, quanto a inaplicabilidade da Súmula n. 371, STJ nos contratos firmados na modalidade PCT e, por isso deve ser adequado a forma de cálculo para alcançar o número de ações faltantes, o qual deve ser realizado "dividindo-se o valor integralizado (representado pelo valor de avaliação da planta dividido pelo número de adquirentes de linhas telefônica - Resp 29.665/MG) pelo valor patrimonial da ação na data da incorporação da planta [...]" (TJSC, Apelação Cível n. 0310753-06.2015.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Luiz Zanelato, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 05-09-2019).
A propósito:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA - PCT. BALANCETE MENSAL. SÚMULA Nº 371 DO STJ. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.2. O critério previsto na Súmula nº 371 do STJ é incompatível com o programa da Planta Comunitária de Telefonia - PCT, uma vez que a integralização nesse sistema não se dá no momento do pagamento do preço pelos adquirentes das linhas, mas com a incorporação da planta de telefonia ao patrimônio da empresa de telefonia. Assim sendo, o cálculo do número de ações a serem subscritas em favor de cada titular de linha telefônica deve levar em consideração o valor de avaliação da referida planta telefônica. Precedentes.3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1700535/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/05/2019, DJe 29/05/2019).
E, ainda:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E EMPRESARIAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM EMPRESA DE TELEFONIA. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA - PCT. CRITÉRIO DO BALANCETE MENSAL. SÚMULA 371/STJ. INAPLICABILIDADE.1. Controvérsia acerca da aplicação do critério do balancete mensal a um contrato de planta comunitária de telefonia - PCT com previsão de retribuição de ações condicionada à integralização do capital mediante dação da planta comunitária à companhia telefônica, nos termos da Portaria 117/1991 do Ministério das Comunicações. 2. Nos termos da Súmula 371/STJ: "nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o Valor Patrimonial da Ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização". 3. Na linha da jurisprudência desta Corte Superior, a data da integralização, mencionada na Súmula 371/STJ, é a data do pagamento do preço estabelecido no contrato, ou a do pagamento da primeira parcela, no caso de parcelamento. 4. Particularidade dos contratos da modalidade PCT, em que a integralização do capital não se dá em dinheiro, no momento do pagamento do preço, mas mediante a entrega de bens, em momento posterior ao pagamento do preço, com a incorporação da planta comunitária ao acervo patrimonial da companhia telefônica. 5. Necessidade de prévia avaliação e de aprovação da assembleia geral da companhia, para a integralização do capital em bens ('ex vi' do art. 8º da Lei 6.404/1976). 6. Inviabilidade de aplicação da Súmula 371/STJ aos contratos de participação financeira celebrados na modalidade PCT. 7. Precedente específico da QUARTA TURMA desta Corte Superior no mesmo sentido. 8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp 1742233/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 08/10/2018)
No entanto, no caso em comento a avença foi firmada na modalidade PEX (evento 45, informação 157), por isso inaplicável as teses descritas acima quanto ao valor integralizado e o cálculo do número de ações devidas, devendo ser mantida a sentença que determinou a incidência da Súmula 371, STJ.
2.6.3) Da necessidade da Apuração no Processo de Conhecimento.
A apelante/ré arguiu a necessidade de se realizar prova desde já, a fim de apurar se a parte autora possui, efetivamente, diferenças a receber.
Razão não lhe assiste.
É certo que, no momento da prolação da sentença, as provas coligidas ao feito eram suficientes à demonstração da procedência do pedido, sendo que a apuração quantitativa da tutela assegurada ficou reservada para fase posterior, fato que não constitui em qualquer irregularidade processual ou prejuízo aos litigantes.
Nesse sentido colhe-se julgado desta Corte:
"Isso porque a decisão transitada em julgado reconhecerá a existência ou não do direito pleiteado e, em caso positivo, a apuração do quantum debeatur poderá se dar na fase de liquidação, ressaltando-se a possibilidade prevista no art. 475-E do Código de Processo Civil. Frise-se, ainda, que, alcançada a definitividade do julgado, restará consolidada a obrigação imposta à ré, a qual, dessa forma, será quantificada de maneira mais exata e eficaz." (Apelação Cível n. 2009.047407-5, Rel. Jorge Luiz de Borba, j. em 18/11/2009).
Na mesma linha de pensamento:
"Quanto à fixação do valor patrimonial das ações ou sua correspondência em dinheiro, não se encontram nos autos elementos suficientes para sua aferição, razão pela qual, tudo deverá ser apurado em liquidação de sentença, sendo insubsistente o argumento da apelante no tocante a necessidade de apuração precisa de eventuais diferenças, já no processo de conhecimento. É que tratando-se de matéria unicamente de direito, como é o caso dos autos, plenamente possível a apuração na fase de liquidação. (Apelação Cível Processo: 2009.018788-0 Relator: Rejane Andersen Data: 03/12/2009)."
A respeito da matéria ensina Misael Montenegro Filho:
"O raciocínio que nos faz concluir pela possibilidade de a liquidação apresentar resultado zero apóia-se na teoria eclética desenhada por LIEBMAN, textualizando que o direito de ação não se ata necessariamente ao reconhecimento do direito material disputado entre as partes. Transpondo a lição para o panorama da liquidação de sentença, percebemos que não há obrigação de que o resultado da fase processual seja favorável ao autor, não se podendo negar a garantia do direito de ação nos casos em que isto não ocorre. Numa outra perspectiva, é evidente que o resultado insatisfatório da liquidação (para o credor) apenas ocorreu por culpa sua, não havendo qualquer obrigação jurisdicional de que o resultado lhe seja satisfatório." (Curso de Direito Processual Civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 364-365).
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que tal proceder não configura qualquer equívoco:
"ADMINISTRATIVO - CONTRATO ADMINISTRATIVO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO REALIZADA - INADIMPLÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO - INDENIZAÇÃO - ART. 1.059 DO ANTIGO CÓDIGO CIVIL - DANOS EMERGENTES X LUCROS CESSANTES - PROVA PERICIAL - DESNECESSIDADE.1.Afasta-se a alegada violação ao art. 535 do CPC, inexistindo omissão, quando a tese foi examinada pelo Tribunal a quo.2. Os danos emergentes (dano positivo) consistem em um prejuízo real sofrido pelo credor, enquanto que os lucros cessantes (dano negativo) têm relação com um ganho que o credor deixou de auferir.3. Configura-se lucro cessante o pedido de indenização pelo não-pagamento de serviço prestado, consistente na valorização do custo do dinheiro pela aplicação no mercado financeiro. Tal pedido independe de prova pericial na fase de conhecimento, quando deve ser fixado o an debeatur, remetendo-se para a liquidação o quantum debeatur. 4. Retorno dos autos ao Tribunal de origem para exame do mérito do pedido." 5. Recurso especial provido". (Resp 412798/BA, Relª. Minª.Eliana Calmon, j. 1-4-03).
Como se depreende das lições colacionadas, não haverá vício algum se o procedimento para a aferição do aspecto quantitativo da condenação originar resultado zero. Por isso, afasta-se a pretensão da apelante/ré.
2.7) Dos honorários recursais
No que diz respeito aos honorários advocatícios recursais, o § 11 do art. 85, CPC, estabelece que o Colegiado majorará os honorários advocatícios pelo trabalho adicional realizado pelo patrono da parte, nos termos:
§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.
Antes, porém, imprescindível transcrever decisão do STJ a respeito do tema:
I - Para fins de arbitramento de honorários advocatícios recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015, observada a data em que o ato processual de recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida, nos termos do Enunciado 7 do Plenário do STJ:"Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC"; o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente; a verba honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem no feito em que interposto o recurso; não haverá majoração de honorários no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração oferecidos pela parte que teve seu recurso não conhecido integralmente ou não provido; não terem sido atingidos na origem os limites previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para cada fase do processo; não é exigível a comprovação de trabalho adicional do advogado do recorrido no grau recursal, tratando-se apenas de critério de quantificação da verba. (ED no AgInt no REsp n. 1.573.573/RJ, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 4-4-2017)
Portanto, observe-se que no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, só haverá fixação de honorários recursais quando: a) o recurso for improvido, mesmo que conhecido em parte; b) houver fixação na sentença; c) for observado o Enunciado Administrativo n. 7, do STJ; e d) mesmo que ausente as contrarrazões.
Dessa forma, levando-se em conta que no presente caso o recurso foi desprovido, faz-se necessária a majoração dos honorários advocatícios, nos moldes do aludido artigo 85, § 11º do CPC e da decisão proferida no EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ.
Assim, majoro os honorários advocatícios em 2% (dois) sobre o valor atualizado da condenação em favor do procurador da parte apelada.
2.8) Prequestionamento.
A apelante pretende manifestação expressa, para fins de prequestionamento, a respeito dos dispositivos de lei mencionados nos autos.
Tal pedido afigura-se desnecessário, haja vista que as questões pertinentes à matéria objeto do inconformismo foram, todas elas, fundamentadamente decididas, tendo-se cumprido, destarte, em plenitude, a função jurisdicional.
3) Conclusão.
Voto por conhecer e negar provimento ao recurso.

Documento eletrônico assinado por GUILHERME NUNES BORN, Desembargador, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1290600v18 e do código CRC 47be4ac9.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): GUILHERME NUNES BORNData e Hora: 2/9/2021, às 16:12:51
















Apelação Nº 0003184-69.2013.8.24.0064/SC



RELATOR: Desembargador GUILHERME NUNES BORN


APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (RÉU) APELADO: CESAR ROMERO SANTIAGO (AUTOR)


EMENTA


APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE EMPRESA DE TELEFONIA RÉ.
PRECLUSÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA E CARÊNCIA DE AÇÃO QUANTO AOS DIVIDENDOS. MATÉRIAS APRECIADAS NO DESPACHO SANEADOR. DECISÃO PROFERIDA NA VIGÊNCIA DA LEI N. 5.869/75. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO TEMPORAL VERIFICADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DAS QUESTÕES.
PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA. AUSÊNCIA DE PROVA DA TRANSFERÊNCIA DA TOTALIDADE DAS AÇÕES. DEMANDANTE QUE AINDA CONSTA COMO" CLIENTE ACIONISTA ". PRELIMINAR REJEITADA.
PREJUDICIAIS DE MÉRITO.PRESCRIÇÃO AFASTADA. DOBRA ACIONÁRIA. MARCO INICIAL. DATA DA CISÃO DA TELESC S/A EM TELESC CELULAR S/A (31/01/1998). PLEITO INICIAL PARA COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES. INCIDÊNCIA DA REGRA DE TRANSIÇÃO DO ARTIGO 2.028 DO CÓDIGO CIVIL. NÃO TENDO DECORRIDO MAIS DA METADE DO PRAZO DA LEI ANTERIOR (PRAZO VINTENÁRIO, CONFORME ART. 177, CÓDIGO CIVIL DE 1916). APLICÁVEL AO CASO O LAPSO DA LEI NOVA. PRAZO DECENÁRIO. ART. 205, CC. PRESCRIÇÃO QUANTO AO PEDIDO DE DIVIDENDOS AFASTADA. PRAZO PRESCRICIONAL. ARTIGO 206, § 3º, INCISO III, DO CC. MARCO INICIAL. APÓS O RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO ACIONÁRIA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.112.484/RS."[...] A pretensão de cobrança de indenização decorrente de dividendos relativos à subscrição complementar das ações da CRT/Celular CRT prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, inciso III, do Código Civil de 2002, somente começando a correr tal prazo após o reconhecimento do direito à complementação acionária. [...]."(Recurso especial n. 1.112.474, do Rio Grande do Sul, Segunda Seção, relator o ministro Luis Felipe Salomão, j. em 28-4-2010).
MÉRITO.INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR."[...] CDC. APLICABILIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA HIPÓTESE. POSSIBILIDADE. É PACÍFICO O ENTENDIMENTO NO SENTIDO QUE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR É APLICÁVEL AOS CONTRATOS VINCULADOS AO SERVIÇO DE TELEFONIA, MESMO QUE CONTENHA CLÁUSULA DE INVESTIMENTO EM AÇÕES. DISTO DECORRE A POSSIBILIDADE DE SE INVERTER O ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DA EMPRESA DE TELEFONIA DEMANDADA, VISTO QUE ELA SE ENCONTRA EM UMA POSIÇÃO VISIVELMENTE PRIVILEGIADA (ECONÔMICA E TÉCNICA, INCLUSIVE) E O CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA É DE CUNHO ADESIVO, DE MODO QUE O CONSUMIDOR, DESTINATÁRIO FINAL DO SERVIÇO OFERTADO, É, PORTANTO, HIPOSSUFICIENTE.[...]. (TJSC, APELAÇÃO CÍVEL N. 0018222-36.2011.8.24.0018, DE CHAPECÓ, REL. DES. GILBERTO GOMES DE OLIVEIRA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO COMERCIAL, J. 28-09-2017).
DESNECESSIDADE DA APURAÇÃO DE DIFERENÇAS NA FASE DE CONHECIMENTO. NO MOMENTO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA, AS PROVAS COLIGIDAS AO FEITO ERAM SUFICIENTES À DEMONSTRAÇÃO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, SENDO QUE A APURAÇÃO QUANTITATIVA DA TUTELA ASSEGURADA FICOU RESERVADA PARA FASE POSTERIOR, FATO QUE NÃO CONSTITUI EM QUALQUER IRREGULARIDADE PROCESSUAL OU PREJUÍZO AOS LITIGANTES.
LEGALIDADE DAS PORTARIAS MINISTERIAIS. PEX E PCT. VALOR INTEGRALIZADO. VPA. DIFERENÇAS ENTRE CONTRATOS. NECESSIDADE DE OBSERVAÇÃO PARA O CÁLCULO DAS AÇÕES EMITIDAS A MENOR. PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA – PCT. MODALIDADE QUE POSSUI PARTICULARIDADES. VALOR DESEMBOLSADO PELO PROMITENTE-ASSINANTE QUE NÃO CORRESPONDE À QUANTIA CONVERTIDA EM AÇÕES. VALOR INTEGRALIZADO QUE CORRESPONDE AO VALOR DA AVALIAÇÃO DA PLANTA APROVADA EM ASSEMBLEIA GERAL DIVIDIDO PELO NÚMERO DE ADQUIRENTES DE LINHAS TELEFÔNICAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 371, STJ. ADOÇÃO AO ENTENDIMENTO DESTA E. CÂMARA. TESE INAPLICÁVEL AO CASO. AVENÇA EM QUESTÃO FIRMADA NA MODALIDADE PEX. SENTENÇA MANTIDA NO PONTO. HONORÁRIO RECURSAL. FIXAÇÃO. OBSERVÂNCIA ÀS ORIENTAÇÕES CONSTANTES NO RESP N. 1.573.573/RJ DO STJ.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Câmara de Direito Comercial do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 02 de setembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por GUILHERME NUNES BORN, Desembargador, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1290602v7 e do código CRC a43d440c.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): GUILHERME NUNES BORNData e Hora: 2/9/2021, às 16:12:51














EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 02/09/2021

Apelação Nº 0003184-69.2013.8.24.0064/SC

RELATOR: Desembargador GUILHERME NUNES BORN

PRESIDENTE: Desembargador GUILHERME NUNES BORN

PROCURADOR (A): LENIR ROSLINDO PIFFER
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (RÉU) ADVOGADO: EVERALDO LUÍS RESTANHO (OAB SC009195) APELADO: CESAR ROMERO SANTIAGO (AUTOR) ADVOGADO: MARCOS ANDREY DE SOUSA (OAB SC009180) ADVOGADO: CLAITON LUIS BORK (OAB SC009399)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual do dia 02/09/2021, na sequência 152, disponibilizada no DJe de 16/08/2021.
Certifico que o (a) 1ª Câmara de Direito Comercial, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 1ª CÂMARA DE DIREITO COMERCIAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador GUILHERME NUNES BORN
Votante: Desembargador GUILHERME NUNES BORNVotante: Desembargador LUIZ ZANELATOVotante: Desembargador JOSÉ MAURÍCIO LISBOA
PRISCILA DA ROCHASecretária
Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1275363872/apelacao-apl-31846920138240064-tribunal-de-justica-de-santa-catarina-0003184-6920138240064/inteiro-teor-1275363923

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