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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Segunda Câmara de Direito Público

Julgamento

Relator

Sérgio Roberto Baasch Luz

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APL_00003755720128240124_bd0b1.rtf
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Inteiro Teor











Apelação Nº XXXXX-57.2012.8.24.0124/SC



RELATOR: Desembargador SÉRGIO ROBERTO BAASCH LUZ


APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA APELANTE: IRMGARD MARISTELA STRAUSS APELADO: OUROGRAF SERVICOS GRAFICOS LTDA APELADO: GRAFICA BOSCARDIN LTDA. APELADO: GRAFICA E EDITORA VALE DAS ÁGUAS LTDA APELADO: CRISTIANO MATEUS ZANDONAI APELADO: EGIDIO LUIZ GRITTI APELADO: MALLMANN SERVICOS GRAFICOS LTDA RÉU: OS MESMOS


RELATÓRIO


Trata-se de recursos de apelação cível interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA e por IRMGARD MARISTELA STRAUSS contra a sentença (Evento 825, em 1º grau) que, na "Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa" n. XXXXX20128240124 ajuizada pelo primeiro apelante em face de CRISTIANO MATEUS ZANDONAI, EGIDIO LUIZ GRITTI, IRMGARD MARISTELA STRAUSS, GRAFICA BOSCARDIN LTDA., GRAFICA E EDITORA VALE DAS ÁGUAS LTDA., MALLMANN SERVICOS GRAFICOS LTDA. e OUROGRAF SERVICOS GRAFICOS LTDA., julgou parcialmente procedente o pedido conforme segue:
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial formulado pelo Ministério Público contra Egídio Luiz Grittie Irmgard Maristela Strauss, para os fins de: [...] [...] b) RECONHECER a prática de atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11, caput, da Lei n. 8.429/1992 pelos réus Egídio Luiz Gritti e Irmgard Maristela Strauss e, com base no artigo 12, inciso III do mesmo diploma legal, CONDENAR cada uma pena de multa civil, correspondente a 03 (três) remunerações dos cargos ocupados no município de Itá, recebida à época pelos agentes. Nos termos do art. 18 da Lei n. 8.429/1992, a multa reverterá em favor do Município de Itá e deverá ser corrigida monetariamente pelo INPC desde a publicação desta sentença até o efetivo pagamento, sem juros de mora. [...] JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial formulado em face dos réus Gráfica Boscardin Ltda. Cristiano Mateus Zandonai, Gráfica e Editora Vale das Águas Ltda. ME, Malmann Serviços Gráficos Ltda. ME e Ourograf Serviços Gráficos Ltda. ME [...] Condeno os réus Egídio Luiz Gritti e Irmgard Maristela Strauss ao pagamento das custas processuais. [...] No tocante ao requerido Egídio Luiz Gritti, a cobrança dos encargos de sucumbência fica suspensa na forma da lei, pois beneficiário da Justiça Gratuita (art. 98, §§ 2º e do CPC).
O Ministério Público, em resumo, sustenta que restaram comprovadas todas as irregularidades praticadas por todos os requeridos. direcionadas à frustação do processo licitatório n. 31/2009, na modalidade convite n. 008/2009 do Município de Itá, para beneficiar a pessoa jurídica Gráfica Boscardin Ltda., como forma de acerto de contas da campanha eleitoral do Prefeito Municipal Agídio Luiz Gritti. Para tanto, afirma que a modalidade de convite não era usual, tramitando de forma atípica, e que foi a Secretária de Administração Irmgard Maristela Strauss a responsável pela sua formação e processamento. Aponta que, frente ao art. 22, § 3º, da Lei 8.666/1993, não houve justificativa técnica ou econômica para seleção dos licitantes convidados não previamente cadastrados, registrando que o rodízio entre os licitantes não é fundamento para tanto. Observa, outrossim, que quanto à publicidade, exigência prevista no art. 21 da Lei n. 8.666/1993, o aviso de licitação foi publicado apenas no mural da Prefeitura no dia 28/4/2009, mesmo dia em que o respectivo edital foi assinado pelo Prefeito, de forma que houve um reduzido prazo para a entrega das propostas, com publicidade apenas formal do certame, que sequer foi divulgado no site da Prefeitura ou mesmo em jornais. Noutro vértice, alega que não se observou o art. 40, § 2º, II, da Lei n. 8.666/1993, pois não consta a pesquisa de preços ou qualquer justificativa para a não realização da cotação prévia de preços. Destaca, ainda, que houve a tentativa de entrega de quantidade menor do que o contratado, e, também, que houve superfaturamento do objeto licitado, comparando-se com processo licitatório do Município de Lebon Régis. Dessa forma, defende que o enriquecimento ilícito decorrente do ato de improbidade administrativa consiste em Egídio Luiz Gritti não arcar com uma despesa particular (parte do material gráfico de sua campanha eleitoral) e a requerida Gráfica Boscardin Ltda. receber além do preço de mercado pelo objeto contratado através do processo licitatório n. 31/2009. Da mesma maneira, diz que a lesão ao erário consiste no Município de Itá arcar com custos efetivamente superiores ao de mercado para aquisição do objeto do processo licitatório n. 31/2009, dano esse que, uma vez reconhecido por sentença, deverá ser efetivamente apurado na fase de liquidação e cumprimento de sentença, porém em patamar mínimo de R$ 21.926,90. Frisa que os terceiros que participem ou se beneficiem de improbidade administrativa estão sujeitos aos ditames da Lei 8.429/1992, uma vez que a prática só foi possível em razão do conluio empreendido por todos os requeridos para frustrar o processo licitatório. Nestes termos, o recorrente verifica ato de improbidade administrativa tipificado nos arts. , II, e 10 V e/ou VIII, da Lei 8.429/1992, e, caso assim não se entenda, requer, reconhecimento da incidência do art. 11, caput, e I, da Lei n. 8.429/1992. Por fim, cm caso de manutenção da sentença deve-se aplicar aos apelados Egídio Luiz Gritti e Irmgard Maristela Strauss, além das sanções reconhecidas na sentença, as sanções de proibição de contratar com o Poder Público, receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário e a suspensão de seus direitos políticos, bem como majorar o quantum da multa civil, fixando-se minimamente em 20 (vinte) vezes o valor das remunerações percebidas pelos recorridos nos cargos por eles ocupados no Município (Evento 844, em 1º grau).
Irmgard Maristela Strauss, em preliminar, destaca a ausência de contraditório na fase administrativa, violando-se o art. , LV, da CF, e não atendimento pela peça inicial do art. 17 da Lei n. 8.429/1992. Também em prefacial, suscita sua ilegitimidade passiva, pois não praticou qualquer ato irregular no exercício do seu mister enquanto Secretária de Administração e Fazenda do Município de Itá, tampouco veio a concorrer para a prática de qualquer ato irregular eventualmente praticado no certame público objeto da presente demanda. No mérito, afirma que restou provado que não tinha e nunca teve relação política com o então Prefeito Municipal Edígio Gritti, e que jamais teve contato com as empresas requeridas, tanto que somente passou a residir no Município de Itá quando convidada para exercer o cargo de Secretária Municipal, em razão de sua experiência técnica administrativa em outro município. Alega, ainda que não decidiu pela compra dos materiais impressos gráficos, nem descreveu o objeto, tampouco elaborou o instrumento convocatório ou, aprovou-o tecnicamente, muito menos coube-lhe selecionar as empresas participantes do certame e estipular os preços máximos do certame, assim como também não lhe coube homologar o resultado da licitação e adjudicar o objeto licitado (art. 49 da Lei 8.666/93). Sublinha a falta de provas concretas que tenha sido a responsável pela indicação das empresas de fora da cidade para participarem do certame e que seja a responsável pela prévia pesquisa de preços e demais atos do processo licitatório, e que, apenas em razão do objeto da licitação ter sido enquadrado no centro de custo relacionado à manutenção das atividades da Secretaria de Administração, ou seja, por uma questão meramente operacional, coube à ela assinar tanto a solicitação de materiais como a solicitação de abertura de licitação. Sustenta que a ausência de formalização de prévia pesquisa de preços não significa que não se realizou prévio levantamento de preços, uma vez que para efetuar-se a dotação orçamentária necessária noção do valor de mercado praticado, o que era feito pelo Setor de Compras. Outrossim, assevera que o fato de terem sido convidadas empresas de fora do município de Itá, sem uma justificativa técnica ou econômica expressa, não pode, por si só, caracterizar a prática de um ato de improbidade administrativa, quando a própria Lei de Licitações assim não exige e, quando, todos os convidados concorreram em igualdade de condições (Evento 848, em 1º grau).
Contrarrazões dos requeridos Irmgard Maristela Strauss (Evento 855, em 1º grau), Ourograf Serviços Gráficos Ltda. ME (Evento 857, em 1º grau), Gráfica Boscardin Ltda. (Evento 858, em 1º grau), Gráfica e Editora Vale das Águas Ltda. ME (Evento 859, em 1º grau) e do Ministério Público (Evento 856, em 1º grau), regularmente apresentadas.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer exarado pelo Excelentíssimo Senhor Durval da Silva Amorim, manifestou-se pelo provimento do recurso do Ministério Público e desprovimento do recurso de Irmgard Maristela Strauss (Evento 14).

VOTO


1. O Ministério Público do Estado de Santa Catarina imputou aos requeridos a prática de ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, previsto no art. 10, V e VIII, da Lei n. 8.429/1992. Para tanto, afirmou que Egídio Luiz Gritti, então Prefeito Municipal de Itá, com o auxílio dos réus Cristiano Mateus Zandonai e Irmgard Maristela Strauss, Secretários em sua gestão, e em conluio com as empresas Gráfica Vale das Águas Ltda. ME, Malmann Serviços Gráficos Ltda. ME, Ourograf Serviços Gráficos Ltda. ME e Gráfica Boscardin Ltda. frustraram a licitude do processo licitatório n. 31/2009, na modalidade carta-convite n. 008/2009, no intuito de favorecer a ré Gráfica Boscardin Ltda., que se sagrou vencedora do certame, como forma que pagamento de material de campanha eleitoral de Edígio Luiz Gritti.
A sentença, porém, reconheceu tão somente a prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública, previsto no art. 11, caput, da Lei n. 8.429/1992, e apenas por parte dos requeridos Egídio Luiz Gritti e Irmgard Maristela Strauss.
2. De início, importa analisar as preliminares levantadas no recurso e nas contrarrazões de Irmgard Maristela Strauss.
2.1. No que tange à nulidade processual por violação ao art. , LV, da CF, diante da alegada "falta de contraditório na fase administrativa", sem razão.
Com efeito, é pacífica a orientação jurisprudencial de que, "Como mero instrumento de apuração de dados, o inquérito civil, a símile do que ocorre com o inquérito policial, tem caráter inquisitório, não se aplicando, em decorrência disso, os postulados concernentes ao princípio do contraditório" (STJ, RMS 21.038/MG, rel. Min. Luiz Fux).
Na mesma linha, é a jurisprudência desta Corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÃO DE RECEBIMENTO DA INICIAL. [...]. NULIDADE DO INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO. PROCEDIMENTO PRELIMINAR. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO NÃO OBRIGATÓRIOS. ENTENDIMENTO DO STF. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO ( AI n. XXXXX-59.2018.8.24.0900, de Ituporanga, rel. Des. Vilson Fontana, Quinta Câmara de Direito Público, j. 30-05-2019 - grifou-se).
APELAÇÕES CÍVEIS E AGRAVO RETIDO. AÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. [...]. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NO INQUÉRITO CIVIL. PEÇA MERAMENTE INFORMATIVA QUE NÃO EXIGE A RIGOROSA OBSERVÂNCIA DESSE PRINCÍPIO. [...] III. "Como mero instrumento de apuração de dados, o inquérito civil, a símile do que ocorre com o inquérito policial, tem caráter inquisitório, não se aplicando, em decorrência disso, os postulados concernentes ao princípio do contraditório." (Recurso em Mandado de Segurança n. 21.038/MG, rel. Min. Luiz Fux, j. em 1º.6.09) [...] ( AC n. 2008.062973-2, de Ituporanga, rel. Des. João Henrique Blasi, Segunda Câmara de Direito Público, j. 20-03-2012).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. [...]. AVENTADA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E CERCEAMENTO DE DEFESA NA FASE ADMISTRATIVA. IMPERTINÊNCIA. PARTE AGRAVANTE QUE TEVE ACESSO AOS DOCUMENTOS DO INQUÉRITO CIVIL E OPTOU POR APRESENTAR MANIFESTAÇÃO POR ESCRITO. ADEMAIS, PROCEDIMENTO INQUISITÓRIO E INFORMATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NA ETAPA PRÉ-PROCESSUAL [...]. PRESENÇA DE INDÍCIOS NO CASO CONCRETO APTOS A PERMITIR O RECEBIMENTO DA INICIAL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (TJSC, Agravo de Instrumento n. XXXXX-11.2021.8.24.0000, Rel. Des. Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 25-05-2021).
2.2. Outrossim, não merece acolhimento o argumento de que a petição inicial não atendeu o art. 17 da Lei n. 8.429/1992.
Isso porque "Tem prevalecido na jurisprudência do STJ o entendimento de que a aferição das condições da ação deve ocorrer in status assertionis, ou seja, à luz das afirmações do demandante (Teoria da Asserção). Nesse sentido: AgRg no AREsp 205.533/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,DJe 8/10/2012; AgRg no AREsp 53.146/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 5/3/2012; REsp 1.125.128/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 18/9/2012." ( REsp 139.5875/PE, rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, j. em 20/02/2014). [...] "( AI n. XXXXX-03.2016.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 14-11-2017).
E, no caso, como visto, a imputação refere-se à frustração da licitude de processo licitatório, como forma que pagamento de material de campanha eleitoral, o que, em tese, configura ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, previsto no art. 10, V e VIII, da Lei n. 8.429/1992.
2.3. Já a prefacial de ilegitimidade passiva, na forma como declinada, confunde-se como o mérito e com ele deve ser analisada.
De fato, o fundamento da apelante, nesse tópito, é de que não teria praticado qualquer ato irregular e que tampouco teria concorrido para sua prática.
2.4. Irmgard Maristela Strauss, nas contrarrazões, pugnou pelo não conhecimento do recurso do Ministério Público pois, segundo alega, não se atendeu o princípio da dialeticidade, já que a insurgência seria apenas os argumentos já lançados na inicial e nas alegações finais.
Tenho, contudo, que apesar do Ministério Público reprisar os mesmos argumentos já aventados nas alegações finais, tais fundamentos são suficientes para constrastar a sentença, uma vez que evidencia a análise das provas produzidas no feito.
Assim, é de ser conhecido o recurso ministerial.
3. No mérito, os recursos do Ministério Público e de Irmgard Maristela Strauss passam a ser analisados em conjunto, porquanto enquanto àquele pretende seja reconhecida a prática de ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário por todos os requeridos, esta pugna para que seja afastada inclusive sua condenação por ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública.
Pois bem, o art. 10, V e VIII, da Lei n. 8.429/1992, com redação em vigor à época dos fatos (2009), antes da alteração promovida pela Lei n. 13.019/2014, tipificava como"Ato de Improbidade Administrativa que Causa Prejuízo ao Erário", permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado, e frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: [...]
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; [...]
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente.
José Antônio Lisbôa Neiva explica:
Frustar a licitude do aludido procedimento licitatório é preceito bem amplo, que englobaria a violação aos princípios mencionados no art. da Lei n. 8.666/1993 (da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos), ou decorreria de estipulação, no procedimento, por iniciativa ou sob supervisão do agente, de exigência ou disciplina em descompasso com a regulamentação da referida legislação. (Improbidade administrativa: legislação comentada artigo por artigo: doutrina, legislação e jurisprudência. 3. ed. Niterói: Impetus, 2012).
Além disso, o art. 11 da Lei n. 8.429/1992 cuida"Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública", tipificando as condutas da seguinte forma, na parte que interessa ao caso:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
Quanto ao elemento subjetivo, é assente que o enquadramento das condutas na Lei de Improbidade Administrativa depende da demonstração do dolo para os tipos previstos nos arts. e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10. Ressalva-se, contudo, que para os efeitos de caracterização da violação ao art. 11 da Lei n. 8.429/1992 não se exige o dolo direto, contentando-se a norma com o dolo eventual ou genérico.
Confira-se:
REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO ÍMPROBO. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO NÃO CARACTERIZADO. DISPENSA DE LICITAÇÃO. POSSIBILIDADE. LOCAÇÃO REALIZADA POR VALORES DENTRO DO PRATICADO NO MUNICÍPIO. RAZOABILIDADE DOS FUNDAMENTOS INVOCADOS. EVENTUAL EQUÍVOCO NO PROCEDIMENTO QUE NÃO IMPORTA EM ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE ATOS ÍMPROBOS ANTE A INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ, CULPA GRAVE OU PREJUÍZO AO ERÁRIO. SENTENÇA BEM LANÇADA. REEXAME NECESSÁRIO. DESPROVIDO. Quanto ao enquadramento da conduta nos artigos. , 10 e 11 da Lei 8.429/1992, esta Corte Superior possui entendimento uníssono segundo o qual,"para que o ato praticado pelo agente público seja enquadrado em alguma das previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consolidado no dolo para os tipos previstos nos arts. e 11 e, ao menos, pela culpa nas hipóteses do art. 10 da Lei nº 8.429/92"(STJ. Rel. Min. Og Fernandes). Nem toda irregularidade administrativa pode ser classificada como improbidade, mesmo quando aparentemente o ato tisnado de irregularidade se enquadre na tipificação genérica do art. 11 da Lei n. 8.429/92 (TJSC. Rel. Des. Luiz César Medeiros) Vale consignar que a persecução operada em sede de improbidade administrativa deve ser realizada dentro dos padrões de razoabilidade. É imperioso punir o ímprobo, todavia, obrigatório é reconhecer a ausência de improbidade quando não se houver por configurada. Impossível vulgarizar o controle de probidade dos atos da administração, sob o argumento de que toda ilegalidade configura necessariamente conduta definida na LIA. Não é justo que, ao mais simples equívoco, desprovido de má-fé, sejam os administradores públicos despojados de seus direitos políticos, destituídos de seus cargos, e execrados com a pecha da desonestidade. Daí resulta a exigência jurisprudencial da demonstração do dolo ou de culpa grave na maior parte dos tipos definidos na Lei de Improbidade: distinguir entre o ato de boa e de má-fé; o administrador inepto, do ímprobo. (TJSC, Remessa Necessária Cível n. XXXXX-83.2011.8.24.0135, de Navegantes, rel. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. 01-09-2020 - grifou-se).
Do STJ, extrai-se:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROPINA PAGA A OFICIAIS DE JUSTIÇA. RECONHECIMENTO DO ELEMENTO SUBJETIVO. REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICO-PROBATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO IMPOSTA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA. 1. A tipologia dos atos de improbidade se subdivide em: (a) atos que implicam enriquecimento ilícito (art. da LIA); (b) atos que ensejam dano ao erário (art. 10 da LIA); e (c) atos que vulneram princípios da administração (art. 11 da LIA), com seus respectivos elementos subjetivos (necessários à imputação da conduta ao tipo) divididos da seguinte maneira: exige-se dolo para que se configurem as hipóteses típicas dos arts. 9º e 11, ou pelo menos culpa, nas situações do art. 10 [...] 5. Agravo interno desprovido ( AgInt nos EDcl no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2021, DJe 28/04/2021 - grifou-se).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO DO ART. 489 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ELEMENTO SUBJETIVO. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. DEMAIS ALEGAÇÕES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO [...] 3. Relativamente às condutas descritas na Lei n. 8.429/1992, esta Corte Superior possui firme entendimento segundo o qual a tipificação da improbidade administrativa para as hipóteses dos arts. 9º e 11 reclama a comprovação do dolo e, para as hipóteses do art. 10, ao menos culpa do agente. 4. Ao dirimir a controvérsia, o Tribunal de origem consignou que houve o cometimento de fraude na execução do Convênio em afronta aos princípios que regem a administração pública [...] 7. Agravo interno a que se nega provimento ( AgInt no AREsp XXXXX/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 09/06/2021).
Antecipo que as provas produzidas demonstram que a empresa Gráfica Boscardin Ltda. foi contratada por Egídio Luiz Gritti e Cristiano Mateus Zandonai para confeccionar o material da campanha eleitoral da daquele na disputa do cargo de Prefeito Municipal de Itá.
Não obstante, apesar de haver indícios, não restou suficientemente comprovada a existência de um conluio entre o então eleito Prefeito Municipal Egídio Luiz Gritti, o Secretátio de Assistência Social Cristiano Mateus Zandonai e a Secretária de Administração e Finanças Irmgard Maristela Strauss, com as empresas Gráfica Boscardin Ltda., Gráfica Vale das Águas Ltda. ME, Malmann Serviços Gráficos Ltda. ME e Ourograf Serviços Gráficos Ltda. ME para frustrar a licitude do processo licitatório n. 31/2009, na modalidade carta-convite n. 008/2009, no intuito de favorecer a ré Gráfica Boscardin Ltda. como forma de pagamento do material da campanha eleitoral.
Porém, a prova demonstra, sem sombra de dúvidas, que Egídio Luiz Gritti, enquanto Prefeito Municipal e responsável pela autorização do procedimento licitatório, e Irmgard Maristesa Strauss, na condição de Secretária Municipal de Administração e Finanças e solicitante da abertura do procedimento de licitação e titular da indicação das empresas convidadas, violaram princípios da impessoalidade, moralidade, igualdade, uma vez que, sem qualquer justificativa técnica ou econômica promoveram o convite de empresas não cadastradas e de fora da região.
Tenho que os contornos jurídicos e os fáticos comprovados foram muito bem esmiuçados pela Juíza de Direito sentenciante:
"No caso dos autos, a modalidade eleita para o processo licitatório n. 31/2009 foi a carta-convite, de n. 008/2009, do tipo menor preço global, conforme carta-convite de fls. 140/155, cujo objeto era a aquisição de impressos gráficos personalizados para atender a demanda das atividades administrativas da Administração Pública. Referida modalidade está disciplinada no art. 22, § 3º da Lei n. 8.666/93:
§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
A carta-convite para aquisição de bens e serviços em geral tem o valor limite de R$ 80.000,00, conforme art. 23, inciso II, alínea a da Lei de Licitações. A legislação de regência ainda estabelece que:
Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: [...] § 2o O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será: [...] IV - cinco dias úteis para convite. § 3o Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde (grifo nosso).
Sobre o assunto, vale citar a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
"Convite é a modalidade de licitação entre, no mínimo, três interessados do ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade administrativa, e da qual podem participar também aqueles que, não sendo convidados, estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas (art. 22, § 3º).
É a única modalidade de licitação em que a lei não exige publicação do edital, já que a convocação se faz por escrito, com antecedência de 5 dias úteis (art. 21, § 2º, IV), por meio da chamada carta-convite. No entanto, a Lei n. 8.666/93 inovou ao permitir que participem da licitação outros interessados, desde que cadastrados e manifestem seu interesse com antecedência mínima de 24 horas da apresentação das propostas. A medida contribui para aumentar o rol de licitantes, mas torna mais complexo um procedimento que se caracteriza e se justifica exatamente por sua maior simplicidade, decorrente do fato de que essa modalidade de licitação é cabível para os contratos de pequeno valor. Para permitir essa participação, o art. 22§ 3º exige que a unidade administrativa afixe, em lugar apropriado, cópia do instrumento convocatório.
A habilitação dos licitantes, nessa hipótese, só é obrigatória para aqueles que se apresentarem sem terem sido convidados pela Administração, porque têm que estar cadastrados; para os demais, é facultativa (art. 32, § 1º). A diversidade de tratamento fere o princípio da isonomia. A exigência de certificado para os não convidados somente se justificaria nos casos em que a Administração exige habilitação dos licitantes convidados [...]" (Direito administrativo, 28ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 452).
No caso sub judice verifica-se que o edital da carta-convite n. 008/2009 foi publicado em 28/04/2009, mediante afixação no mural oficial da Prefeitura (fls. 185/186). Os convites às empresas rés foram expedidos na mesma data (fls. 177/184), ao passo que o recebimento e abertura dos envelopes com a documentação e as propostas foi agendado para o dia 12/05/2009 (fl. 140).
Nesse ponto, observa-se que o processo licitatório esteve em consonância com as disposições da Lei n. 8.666/93, uma vez que entre a data de publicação do edital e a data de recebimento das propostas, decorreu prazo superior a 05 dias, nos moldes do § 3º do art. 21 da legislação de regência.
Afora isso, inexiste qualquer irregularidade na publicidade dada ao certame, sobretudo porque a Lei de Licitações não prevê necessidade de ampla divulgação na modalidade convite, bastando a afixação do edital/aviso em local apropriado, o que foi comprovado nos autos.
Se considerado de forma isolada, o fato de a carta-convite ter sido encaminhada apenas para empresas de fora desta região, não implicaria em afronta aos princípios constitucionais e administrativos ínsitos na Lei n. 8.666/93. Todavia, não foge aos olhos do Juízo a inexistência de justificativa para tanto, inexiste nos autos justificativa técnica ou econômica para a escolha das empresas convidadas. Ademais, os réus e as testemunhas ouvidas não souberam explicar o motivo da escolha. A ausência de motivação do ato administrativo autoriza a presunção de desvio de poder.
A propósito, ensina Marçal Justen Filho:
"A faculdade de escolha pela Administração dos destinatários do convite deve ser exercida com cautela diante dos riscos de ofensa à moralidade e à isonomia. Se a Administração escolher determinados licitantes ou excluir outros por preferências meramente subjetivas, estará caracterizado desvio de finalidade e o ato terá de ser invalidado. A seleção prévia dos participantes faz-se no interesse da Administração para realização de suas funções. [...]
O problema mais sério reside na formulação de convite a não cadastrados. É que os cadastrados não precisam, rigorosamente, ser convidados pela Administração, eis que poderão participar mediante simples manifestação prévia (com antecedência de 24 horas). Tal como se estrutura o convite, o problema maior reside em a Administração dirigir convite a sujeitos não cadastrados.
Ora, é imperioso a Administração identificar os critérios que a conduziram a formular convite a certos sujeitos que nem sequer foram cadastrados. A questão apresenta duas ordens de problemas. O primeiro reside em que a ausência de cadastramento espontâneo faz presumir ausência de interesse do sujeito em participar de certames. O segundo está em que, não existindo cadastramento, não há dados para avaliar nem sequer a capacidade jurídica do sujeito para ser contratado. É que o cadastramento permite à Administração verificar alguns requisitos mínimo de idoneidade [...].
Logo, ter-se-ia de reconhecer que ou se adota uma etapa prévia de verificação das condições de habilitação do convidado não cadastrado ou (e) a Administração terá promovido, de ofício, investigação acerca da idoneidade do sujeito. Quando convida sujeito não cadastrado, a Administração assume risco muito maior que o normal. Deve haver evidência objetiva de que o sujeito convidado encontra-se em situação de executar o objeto licitado. Não é possível que a Administração simplesmente invoque uma competência discricionária como fundamento de sua decisão de direcionar o convite para um sujeito não cadastrado. [...] Para escolher os beneficiários do convite de modo válido, a Administração tem de apontar motivos adequados e evidências objetivas autorizando essa escolha.
É óbvio que, ao remeter o convite, a Administração não necessita fazer constar da correspondência tais motivos. Mas eles deverão estar consignados nos autos do procedimento administrativo da licitação. A ausência de motivação da escolha de um particular não cadastrado para receber o convite autoriza impugnação. Qualquer dos licitantes cadastrados pode opor-se à decisão da autoridade administrativa, cuja ausência de motivação autorizará presunção de desvio de poder. Portanto, dirigir convite a não cadastrado envolve não apenas a formulação de critérios discriminatórios adequados, mas a adoção de cautelas satisfatórias para evitar a contratação de um sujeito inidôneo" (Cometários à lei de licitações e contratos administrativos, 15ª ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 296/297, grifo nosso).
In casu, infere-se que o processo licitatório teve início com a solicitação de materiais formalizada em 28/04/2009 pela ré Irmgard Maristela Strauss, então Secretária de Administração (fl. 98). Na mesma data, Irmgard solicitou ao Prefeito Municipal Egídio Luiz Gritti a abertura de licitação, indicando a modalidade carta-convite e os convidados Mallmann Serviços Gráficos Ltda. ME, Gráfica e Editora Vale das Águas Ltda., Gráfica Boscardin Ltda. e Ourograf Serviços Gráficos Ltda. ME (fl. 106).
Ainda em 28/04/2009, o requerido Egídio Luiz Gritti autorizou a abertura do processo administrativo de licitação (fl. 108).
A carta-convite n. 008/2009 foi publicada (fls. 140/175 e 186) e os convites também foram enviados naquela data (fls. 177/185).
Em seu depoimento pessoal, a ré Irmgard Maristela Strauss não soube explicar o motivo pelo qual foi escolhida a modalidade carta-convite para o processo licitatório, tampouco a razão que motivou a escolha das empresas convidadas (mídia de fl. 1579).
Relatou que na época da gestão do prefeito Egídio Luiz Gritti, no ano de 2009, ocupava o cargo de Secretária de Administração e Finanças. Afirmou que era de seu conhecimento a aquisição de materiais gráficos pela modalidade carta-convite descrita na inicial. Disse que cada secretário solicitou seus materiais e "o resto eu não sei porque quem fazia era o compras, o processo era feito no compras". Contou que assinou apenas a requisição como de praxe. Disse que o setor de compras realizava todo processo de seleção de empresas e procedimentos licitatórios, reiterando que somente fez a requisição.
Afirmou que o setor de compras tinha autonomia para ver em que modalidade o processo se enquadrava. Quem coordenava o setor de compras era o Nilvo Berticelli. O referido setor era orientado a fazer pesquisa de preços, porém a ré disse não ter conhecimento se isso era ou não feito. Mencionou que acredita que o preço da licitação que trata os autos chegou a partir de análise de licitações anteriores. Não soube dizer como foi feita a divulgação do edital. Contou que soube de uma situação ocorrida em que a Secretaria da Saúde havia recebido em quantidade inferior à solicitada. A depoente orientou que ou fosse feita uma notificação para entrega do restante do produto, ou que fosse pago somente o produto recebido. Não tem conhecimento acerca da legalidade da licitação, pois isso era de competência do setor de controle interno. Não sabe quem fez a conferência de preços.
Declarou que foi convidada pelo então prefeito Gritti para compor o cargo na Secretaria Administrativa. Ao assumir o cargo, tomou conhecimento de que o setor de compras tinha autonomia para realizar as licitações sem a necessidade de ingerência da Secretaria Administrativa e, desse modo, não se envolvia no processo. Cada secretário tinha autonomia sobre sua dotação orçamentária, sendo que a Secretaria de Administração somente intervinha acaso existisse algum alerta da contabilidade.
Seguiu afirmando que a Secretaria de Administração assinava as requisições das outras pastas, com o intuito de "diminuir a mão de obra", quanto a necessidade sobre o produto partia de várias secretarias. Aduziu que buscava junto à contabilidade os recursos financeiros para atender a solicitação dos secretários, porém não havia possibilidade de se fazer uma análise de economicidade para cada solicitação, pois isso caberia ao setor de controle interno. O setor de compras era subordinado à Secretaria de Administração. Explanou que a escolha da modalidade de licitação era realizada pelo setor de compras, que também escolhia a quais empresas seriam destinados os convites. Reiterou que o setor de compras possuía autonomia. Não se atentou para o fato de que entre as empresas convidadas não havia nenhuma situada em Itá, "porque o compras tinha autonomia para seleção". Disse que não fez controle sobre o setor de compras.
Por sua vez, o réu Egídio Luiz Gritti imputou às secretarias a responsabilidade pela escolha das empresas que foram convidadas. No depoimento pessoal (mídia de fl. 1579), narrou que foi feita a solicitação de materiais por todas as secretarias, então foram juntados todos os pedidos e realizada a carta-convite. Não soube quem fez a escolha das empresas convidadas, "eu acredito que tenha sido por visita dessas empresas aí, não sei se tinha cadastro ou não, ou deixaram talvez o cartão". Também disse que não indicou os nomes e acredita que os secretários devem ter escolhido as gráficas.
Afirmou que durante a campanha eleitoral contratou serviços da gráfica Boscardin, porém a empresa foi paga e tudo estava registrado nas contas do partido, sendo que as contas de campanha foram aprovadas posteriormente. A responsabilidade pelo pagamento dos gastos de campanha eleitoral ficava a cargo de uma comissão do partido.
Não soube dizer o motivo pelo qual somente empresas de fora da cidade foram chamadas para licitação, "eu não tenho participado muito, eu deixava sempre o pessoal mais técnico fazer isso". Declarou não ter certeza, porém acredita que se realizou pesquisa de preços para se fazer o processo licitatório.
Relatou que seu primeiro contato com a Boscardin foi feita quando um representante da empresa procurou o depoente e depois foi até Frederico Whestphalen definir valores, afirmando que Cristiano Zandonai e Léo o acompanharam nesta visita à empresa, posteriormente o material foi enviado à empresa para a confecção do material de campanha. Não lembrou ao certo, mas disse acreditar que Cristiano era presidente de partido e que todos os presidentes de partidos atuavam na coordenação da campanha. O material de campanha foi entregue e quitado. Exerceu o mandato de 2009 a 2012. Teve contato direito com o Nelson Boscardin na primeira visita a Frederico Whestphalen. Esclareceu que o material adquirido foram folders de campanha.
Questionado sobre as notas fiscais que não correspondiam às lançadas na prestação de contas, afirmou que "foi erro de notas, pelo o que eu saiba [...] foi reconhecido esse erro e consertado depois, foi justificado".
Sobre o processo licitatório, disse que assinava, mas não tinha participação na parte técnica. Confiava tal responsabilidade aos secretários que repassavam as solicitações por um processo de orçamento para depois proceder com o processo licitatório. Afirmou que era realizada análise conforme processo orçamentário, buscando contratar o que fosse mais rentável ao Município. Contou que este foi o primeiro convite realizado para aquisição de impressos gráficos e "a gente sempre tentou fazer aquilo que era dentro da lei, mas eu também tô dizendo isso porque eu ouvia alguém dizer que teria legalidade pra isso". Não sabe como o convite chegava até a empresa. Reiterou que deixou para os técnicos fazerem o processo e assinou confiando neles, não se atentando ao fato das empresas convidadas não serem da cidade.
Referiu que Maristela era a Secretária de Administração e Finanças em sua gestão, sendo que não auxiliou na campanha eleitoral do depoente. Que Maristela foi nomeada ao cargo por indicação do deputado Neudi Saretta. Já Cristiano, ao que recorda o depoente, era o presidente do partido e na administração assumiu a Secretaria de Ação Social.
Declarou que não sabe porque a demanda de expedientes da Secretaria de Saúde veio através da Secretaria de Administração, "eu era leigo na minha posição e eu confiei nas pessoas que eu coloquei". Disse não ter conhecimento acerca da diferença de preço entre uma prefeitura e outra, mas o material entregue pela Boscardin em Itá estava correto.
Mencionou que as entregas dos materiais eram controladas por cada secretaria. Perguntado sobre entrega aquém do contratado, disse que foi constatado que houve erro na entrega e depois veio o material, não sabendo explicar se essa situação foi documentada.
Ademais, da análise dos documentos juntados aos autos, não há prova de que tenha existido prévia pesquisa de preços à licitação. O Prefeito Municipal e da Secretária de Administração na época dos fatos, não souberam informar acerca de sua existência. Disso se conclui que inexistiu.
Ora, a necessidade de orçamentos prévios está prevista expressamente pela Lei nº 8.666/93, em dispositivos como o art. 40, § 2º, II e o art. 43, IV.
Ensina Marçal Justen Filho que "o orçamento consiste numa projeção sobre os custos diretos e indiretos do objeto da futura contratação. Essa projeção tomará em vista os itens e as quantidades estimados como necessários para a execução da prestação no modo, tempo e locais previstos" (Comentários ao RDC, Dialética, p. 105). É a partir do orçamento prévio que a Administração estimará os custos da contratação que pretende firmar.
Sem os orçamentos, não há parâmetros para a projeção de valor máximo unitário dos produtos contidos na carta-convite n. 008/2009 (fls. 158/164).
Assiste razão ao Ministério Público assim no tocante à inexistência de justificativa técnica ou econômica para escolha de empresas de fora da região, uma vez que não houve qualquer explicação nesse sentido nos autos do processo administrativo que antecedeu a licitação, tampouco os réus e as testemunhas que atuavam na Prefeitura souberam dizer a razão pela qual as empresas demandadas foram convidadas para participar do certame.
Além disso, ao que se extrai do documento de fl. 482, à época da licitação, já existiam registros cadastrais de gráficas no cadastro municipal. Ressalte-se que a Gráfica Boscardin Ltda., a Gráfica e Editora Vale das Águas Ltda. ME, a Malmann Serviços Gráficos Ltda. ME e a Ourograf Serviços Gráficos Ltda. ME foram registradas em 28/04/2009, data da abertura da procedimento licitatório em comento.
Acresça-se que não houve publicação do cadastro de empresas nos termos do art. 34 da Lei n. 8.666/93, conforme relatou a testemunha Ana Carla Porn Lopes da Silva, quando ouvida no inquérito civil, ainda em 04/10/2011 (fls. 512/513):
"que participou como membro da comissão de licitação para compra do material gráfico; que faz os cadastros mais complexos para certos tipos de licitação e é responsável pelo cadastro único; que esse cadastro só está no sistema da prefeitura e não é publicado; que só é publicado o chamamento para sua atualização anual; que não sabe se a empresa vencedora estava previamente cadastrada; que a licitação, inclusive os convites, vieram prontos da Secretaria de Administração; que não chegou a questionar a Secretária o motivo pelo qual estavam sendo convidadas empresas de fora da região; que toda licitação tem pesquisa de preços para estabelecer o preço de referência a constar do edital; que, nessa licitação, só houve publicação no mural; que as propostas são entregues pelos representantes no setor de protocolo; que, em certos casos, como nos pregões em que a empresa é de longe, essa proposta pode vir pelo correio, porém nunca por faz; que a declarante é subordinada de Berticelli, o qual detém cargo comissionado; que ele é responsável por elaborar os editais, não sendo mais membro da comissão de licitação; que nesse procedimento não constou listagem das empresas cadastradas no ramo, porque as licitações eram feitas sem a referida menção [...]; que ouviu falar da existência de problemas em relação às notas de mercadorias entregues; disse, inclusive, que um colega da administração estranhamente foi convocado pela Secretária Maristela a efetuar o recebimento de mercadorias referentes ao contrato na Secretaria de Saúde, sendo que o mesmo se recusou a assinar as notas, pois teria verificado inconsistências na quantidade de materiais, que era menor que a declarada; que, dias após, as notas surgiram na administração para a realização de pagamento já assinadas por outra pessoa; que existe uma ou mais notas originais da Administração que não foram pagas e a declarante não sabe o porquê; que não sabe se o material foi totalmente entregue; que no momento da abertura dos envelopes não havia ninguém na audiência; que a administração não faz mais convites, pois em razão do Decreto n. 042/2010, os convites não conseguem chegar até o fim" (grifo nosso).
Em juízo (mídia de fl. 1579), a referida testemunha contou que ocupava o cargo de agente administrativa, dentro da Secretaria de Administração, no setor de compras, trabalhando com contratos e convênios. Também era membro das comissões de licitações e equipes de apoio nos pregões, sendo que na data dos fatos já laborava com isso há dois ou três anos.
Em relação ao funcionamento do setor de compras, falou que normalmente uma licitação era responsabilidade do próprio secretário. Questionada sobre quem decidia a modalidade de licitação, declarou que "nós ali víamos se poderia ser feita por pregão ou uma tomada de preços, dependendo dos valores a gente adequava conforme a lei, mas quando isso poderia variar entre uma carta-convite e um pregão isso era decidido pelo secretário". Quanto ao funcionamento de carta-convite, falou que acredita que as empresas convidadas também vinham do secretário, mas não soube dizer exatamente quem definia.
Especificamente sobre a aquisição dos impressos gráficos descrita na inicial, contou que tomou conhecimento a partir do momento em que os envelopes chegaram da comissão, "quem convidou foi a própria Secretaria de Administração, não foi o setor de compras quem fez esses convites". Disse que o processo não transitou pelo compras e a declarante não sabe o motivo. Mencionou que na época a responsável por essa licitação foi a secretária Maristela. Afirmou que a elaboração do edital e o envio dos convite não passou pelo setor de compras. Os envelopes apenas chegaram para abertura, conferência e formatação do processo em si. Não se recorda quem entregou os envelopes e disse que eles não foram entregues a ela.
Relatou que houve sessão pública em uma sala do setor de compras e os representantes das empresas não se fizeram presentes. A secretária Maristela não se fez presente na sessão. Falou que "o que comentaram é que teria vindo dela, mas se foi ela que entregou os envelopes eu não posso precisar [...] eu não sei precisar como os envelopes chegaram". Provavelmente os envelopes foram protocolados. Declarou que normalmente era realizada pesquisa de preços, porém não sabe se no procedimento questionado nos autos isso foi feito. Disse que na época o uso da modalidade convite era pouco utilizada e que na época já existia o pregão e era bastante utilizado. Acredita que no caso dos convites, a pesquisa de preços era feita pelo Berticelli, mas não pode afirmar com certeza. Não recordou de ninguém pedindo especificamente para que os convites fossem feitos diretamente a determinadas empresas.
Afirmou que era a responsável pelo cadastro das empresas, mas não conhecia as empresas que participaram, sendo que no convite o cadastro não precisa ser prévio. O valor da licitação já vinha pronto e assinado. Disse que o cadastro das empresas que seriam convidadas poderiam ser feitos no setor de compras por um sistema chamado Beta Compras, que poderia ser acessado por quem tivesse acesso com usuário e senha.
Na sequência, repetiu que esse processo não passou pelo setor de compras porque ninguém conhecia as empresas, que não eram da cidade. Referiu que teve contato com o processo licitatório somente no dia da abertura dos envelopes. Afirmou que a modalidade de convite não era comum, mas quando acontecia era normal que empresas de fora da cidade fossem convidadas, já que muitos produtos solicitados não estavam disponíveis em Itá, abrindo assim espaço para empresas de fora. A entrega dos convites não foi do conhecimento da depoente.
Contou que Jonas Sartoretto Hugue foi convidado por Maristela para ir até a Secretaria de Saúde para conferir a entrega dos produtos, porém ao fazer a conferência, observou que as quantidades de materiais entregues não eram condizentes ao que constava na nota, por isso ele não assinou a liquidação da nota. Posteriormente as notas de liquidação chegaram ao setor de compras assinadas por servidora da saúde para o efetivo pagamento. Aduziu que é comum no convite que os convidados não participem da sessão. Afirmou que não se recorda especificamente que o Berticelli tenha dito que o processo licitatório tenha vindo pronto do setor administrativo, mas que pressupõe que isso aconteceu devido ao fato de o processo não ter passado pelo setor de compras.
Declarou que a licitação foi assinada pela Secretária da Administração, Maristela, porém era comum que somente a Secretária da Administração assinasse por todas as solicitações, tanto é que alguns outros produtos foram entregues na Secretaria da Saúde posteriormente. Esclareceu que sua atuação era diferente de Berticelli, porém nenhum dos dois tinham poder de escolher quais empresas seriam convidadas, repetindo que os convites chegaram prontos ao setor de compras. A Secretária de Administração era a superior do aludido setor, a qual trabalhava com convênios e algumas licitações. Disse, por outro lado, não saber se a Secretária de Administração conversou com o prefeito sobre o certame, tampouco questionou Berticelli sobre a razão pela qual a licitação não passou pelo setor de compras. Disse que não era praxe o rodízio de empresas na modalidade convite.
No mesmo sentido, é o relato a testemunha Jonas Tadeu Sartoretto Hugue, ainda no inquérito civil (fls. 510/511):
"que participou desta licitação; que é funcionário do setor de compras; que o edital foi divulgado só no mural da prefeitura; que soube pelo próprio Berticelli que quem fez o edital e os convites foi Maristela, Secretária de Administração; sendo que ela não ocupa mais referido cargo comissionado; que Maristela, provavelmente, selecionou as empresas a serem convocadas; que Maristela foi exonerada no início de 2010; quem faz na prefeitura o cadastro das empresas é Ana Carla Porn; não sabe se o cadastro de empresas é publicado; que é feita uma pesquisa de preços (orçamentos) nas licitações e compras diretas; que esses preços pesquisados sempre constam do procedimento licitatório; não sabe dizer se na licitação do material gráfico foi feita a pesquisa de preços; que ouviu dizer que a empresa foi convidada porque teria feito a publicidade da campanha do prefeito, mas que não tem certeza; que não sabe como as propostas chegaram; que, normalmente, durante a abertura dos envelopes os representantes das empresas se fazem presentes, mas que não recorda se isso aconteceu com relação à referida licitação; que Maristela, certa vez, disse que o declarante deveria fazer o recebimento de uma carga na Secretaria de Saúde; que foi ao local e verificou que as quantidades e especificação dos itens lá constantes não coincidiam com a mercadoria entregue pela empresa, motivo pelo qual se recusou a fazer o recebimento e assinar a nota; que para certos itens a quantidade entregue era bem menor; que, dias após, chegou em sua mesa notas assinadas (cuja assinatura não conhece), referentes àquelas mercadorias, mas não sabe se a mercadoria foi realmente entregue; que não era sua atribuição fazer esse tipo de recebimento; que hoje em dia, dificilmente a prefeitura faz convite, usando pregão presencial" (grifo nosso).
Durante a instrução processual (mídia de fl. 1579), Jonas relatou que era membro da comissão de licitação. Disse não saber ao certo quem montou o processo licitatório, contudo os rumores internos indicavam Maristela como a responsável pelo processo, mas não tem certeza. Falou que em regra, o pedido de licitação era realizado pelas secretarias para o setor de compras, destacando que "o convite era uma modalidade pouco utilizada". Nunca participou da escolha de empresas a serem convocadas. No setor de compras era realizada pesquisa de preços.
Questionado se recorda de ilegalidade na carta-convite n. 008/2009, recordou de uma situação em que foi mandado até a secretaria da saúde para fazer a conferência de algumas mercadorias. Ao fazer a conferência foi constatada a incoerência na falta de alguns itens que estavam presentes na nota, bem como os itens que foram entregues não eram do montante informado em nota. Assim, o depoente diz que não carimbou a nota de entrega, e então telefonou à secretária de Administração (Maristela) para informar o fato. Contou que dois dias após o ocorrido a mesma nota apareceu em sua mesa carimbada e assinada para que o mesmo a "encaminhasse para frente".
Em resposta ao Ministério Público, disse que trabalhava com compras diretas, sem participar dos processos licitatórios, por isso não tem conhecimento como funcionou em específico o processo licitatório que consta nos autos. Referiu que os editais eram publicados em murais, jornais e internet. Mencionou que não sabe como funcionava a entrega dos convites para as empresas, justamente porque a modalidade que mais se utilizava era o pregão presencial. Afirmou que considera a modalidade convite como atípica, justamente pelas poucas vezes em que foi utilizada.
Declarou também que não é comum a Secretaria de Administração solicitar material para outras secretarias. O normal era que cada secretário procedesse com suas necessidades e por conseguinte desse andamento ao seu próprio processo licitatório. Falou que desconfiou quando a Secretária de Administração Maristela lhe pediu expressamente que fosse até a Secretaria de Administração para receber a mercadoria, explicando que ela solicitou que acompanhasse o entrega das mercadorias até a pasta da saúde, para que lá fosse realizado o recebimento do material, porque não havia ninguém para fazer isso. No momento da conferência ao perceber a discrepância entre o produto entregue e o que constava na nota o depoente optou por não assinar e carimbar a nota. Teve contato novamente com a nota de entrega das mercadorias posteriormente quando aquela apareceu em sua mesa para que se procedesse com a liquidação, concluindo então que alguém recebeu a mercadoria e assinou a nota. Disse que não teve a iniciativa de procurar saber se os produtos que faltavam na nota foram ressarcidos. Não sabe de indicação de empresas por parte de Cristiano em procedimento licitatório.
Seguindo na análise da prova oral produzida nos autos, veja-se o teor das declarações de Nilvo Nilton Berticelli na fase pré-processual (fls. 516/517):
"que não participou da referida licitação como membro da comissão; que não fez referido edital, nem fez ajustes nele, embora usualmente o faça em outros procedimentos licitatórios; quem fez o referido edital e especificação das empresas que seriam convidadas foi Maristela, antiga secretária de administração; disse que não há necessidade de as empresas estarem previamente cadastradas para ser convidadas; que o cadastro geral das empresas é feito por Ana Carla; que não questionou Maristela sobre a convocação de empresas de fora que não eram previamente cadastradas à abertura do certame [...] que não participou da reunião da abertura das propostas; que as propostas são entregues no protocolo; que não poderia ser por fax a entrega; que, às vezes, as reuniões eram feitas sem a presença de um ou outro representante das empresas; que as licitações eram feitas sem a juntada da listagem das empresas cadastradas; que ouviu de um funcionário que percebeu dissonância por ocasião da entrega de materiais, que não conferiam com as notas" (grifo nosso).
Ouvido na audiência de instrução e julgamento (mídia de fl. 1579), Nilvo relatou que no ano de 2009 atuava na função de Oficial de Administração e participava dos processos licitatórios. Tomou conhecimento acerca da carta-convite para aquisição de materiais gráficos, porém não participou desta licitação. Destacou que as modalidades de licitações já vinham pré determinadas pelos secretários das pastas, de acordo com o valor das solicitações. Geralmente na modalidade de carta convite as empresas já eram escolhidas pelos secretários que solicitavam as licitações ao setor de compras.
Não soube dizer se foi realizada pesquisa de preços no processo licitatório de que trata esta ação, pois não participou do certame, desconhecendo ainda se alguém fazia a conferência e análise de preços. Afirmou que tinha muito pouco contato com a Secretária de Administração (Maristela) e contato nenhum com Cristiano Zandonai.
Explicou que a divulgação das licitações variava de acordo com a modalidade, sendo que na carta-convite a publicação era por mural público e as outras modalidades eram publicadas em jornais. Esclareceu ainda que o procedimento de licitação se iniciava com a solicitação, na qual já constava o pedido, os custos e outros dados. Em seguida, o depoente recebia o pedido e analisava o orçamento junto com a contabilidade, seguindo então o procedimento de cada modalidade de licitação. Mencionou que na carta convite não havia necessidade de ter o cadastro das empresas que a Ana Lopes fazia, ressaltando que referida modalidade era pouco utilizada, acreditando que no caso dos autos a escolha se deu pelo fato do custo do material se enquadrar na modalidade. Disse que para o tipo de objeto em comento, o convite era o mais usado. Que soube que a solicitação da carta convite foi feita por Maristela através de documentos.
Disse que ouviu falar de uma situação em que a empresa Boscardin teria entregue mercadorias que não eram condizentes com o que constava na nota, que posteriormente rumores diziam que o restante da mercadoria que faltava havia sido entregue e então a nota fiscal foi assinada e carimbada.
A testemunha Luiz Carlos Puntel, ouvida em juízo (mídia de fl. 1579), relatou que no ano de 2009 trabalhava como técnico de administração e, na licitação descrita nos autos, participou somente na fase de verificação da compra e aquisição, sem ter conhecimento sobre como tramitou o processo licitatório, com escolheu a modalidade convite e quais empresas iriam participar. Era responsável pela liquidação das notas e não encontrou problemas nas notas relativas às mercadorias entregues pela empresa Boscardin, justamente porque a nota estava devidamente assinada e carimbada.
Igualmente, a testemunha Ronei Trevisol declarou perante a Autoridade Judiciária que no ano de 2009 trabalhava como agente administrativo no setor de compras. Disse que ficou sabendo da licitação, porém não participou dos trâmites, sendo seu único contato no momento em que recebeu a nota fiscal das mercadorias para anexar o empenho e remeter à contabilidade para pagamento. Alegou que era dever de cada secretaria receber e conferir a mercadoria, assim como assinar e carimbar as notas de entrega. Mencionou não saber quem escolhia a modalidade da licitação, presumindo que fosse o responsável pelo setor de compras ou o secretário que fez a solicitação, ou o prefeito. Falou que eram realizadas pesquisas de preços. Normalmente, as secretarias faziam os orçamentos e ficava a cargo de Berticelli o trâmite dos editais. Referiu que acredita que os nomes das pessoas jurídicas que seriam convidadas para licitação já eram escolhidas pelos secretários que faziam as solicitações. Disse que o contato que teve com as notas foi antes do recebimento da mercadoria. Que não sabe da indicação por Cristiano de empresas em processos licitatórios (mídia de fl. 1579).
Adiante, a testemunha Delso Minski também relatou que trabalhava no setor de tributos e licitações, porém não participou de nenhuma fase da carta convite n. 008/2009. Apenas ouviu conversas de que a gráfica Boscardin havia ganhado a licitação e houve problemas com relação à entrega de materiais na secretaria da saúde, produtos estes que foram conferidos pelo servidor Jonas, que se negou a assinar os documentos, diante da incoerência dos produtos entregues e os constantes na nota. Narrou que geralmente eram as secretarias que tinham interesse no produto que faziam as escolhas das empresas que seriam convidadas para participar da licitação, porém algumas vezes eram escolhidas empresas que tinham cadastro junto à prefeitura. Outrossim, mencionou que Berticelli lhe chamava algumas vezes para que auxiliasse na recepção das empresas e abertura da documentação de habilitação e propostas. A parte de confecção dos editais quem fazia era Berticelli, apoiado por uma equipe de juristas conforme a complexidade do edital.
Destacou que que Berticelli lhe falava que "carta convite a gente não faz, não que seja ilegal, ela parece ilegal". Não lembra quem decidiu a modalidade da licitação. Quem escolhia as empresas participantes normalmente era a Secretaria interessada. Não sabe se todo o material foi entregue pela gráfica Boscardin. Disse que Berticelli tinha autonomia para escolher a modalidade de licitação, porém não acredita que ele tenha optado pelo convite no caso dos autos (mídia de fl. 1703).
A testemunha Elton José Thomas, contador do Município de Itá, mencionou que participou somente dos registros contábeis do procedimento licitatório ora discutido. Falou que Maristela era secretária de administração e Cristiano era secretário de obras e serviços urbanos. Como secretária de administração, Maristela possuía ingerência no setor de licitações. Explicou que assina o parecer contábil de previsão orçamentária, atuando na fase interna, recebendo a demanda de uma secretaria e verificando se há orçamento suficiente para aquisição do material, para que após o processo administrativo siga ao setor de licitações.
Afirmou que não há um padrão definido para decidir qual tipo de modalidade seria escolhida para proceder com a licitação. Disse que eram juntadas todas as solicitações pelas secretarias para a secretaria de Administração, onde seria feito um processo licitatório único, evitando assim a fragmentação de processos de licitação. Declarou que não se faz o pagamento de nenhuma nota sem que fosse aferida a certificação da entrega dos produtos por uma assinatura de algum servidor que tenha feito o recebimento das mercadorias no momento da entrega, sendo que quem realiza o pagamento é a tesouraria (mídia de fl. 1703).
Por fim, a testemunha Luiza Isabel Machado, inquirida durante a instrução processual, relatou que trabalha no setor de saúde da prefeitura desde o ano de 2006. Afirmou que não participou da licitação, mas acredita que a secretária de saúde tenha requisitado alguns materiais de expediente, justamente porque a mercadoria foi entregue na própria secretaria de saúde. Disse que conferiu a entrega, mas averiguou a incoerência com o constante na nota com o produto entregue. Foi informada de que a mercadoria faltante seria entregue posteriormente. Desconhece Jonas Tadeu Sartoretto Hugue, afirmando que essa pessoa não trabalha na secretaria de saúde. Explanou que a solicitação do material que precisava era feita para a secretária de saúde e depois esse pedido era repassado à prefeitura. Afirmou que era responsável por fazer recebimento e conferência de produtos. Não recordou ter solicitado os materiais licitados. Contou que ao realizar a conferência dos produtos entregues pela gráfica constatou deficiência quantitativa, diferente do que constava na nota fiscal, contudo o entregador afirmou que traria a quantidade de material faltante em breve, o que de fato ocorreu, conferido pela própria depoente (mídia de fl. 1703).
Dos depoimentos das testemunhas Ana Carla Porn Lopes da Silva e Elton José Thomas extrai-se que, ao contrário do que afirmou o representante ministerial na inicial, era comum que no caso de demanda de determinado produto ou serviço por mais de uma secretaria, que o procedimento licitatório fosse concentrado em procedimento único pela Secretaria de Administração.
Ademais, pelo depoimento de Ana Carla ficou esclarecido que era comum que no caso de convite os participantes não participassem da sessão de julgamento das propostas. Ademais, através do depoimento da testemunha Luiza Isabel Machado ficou demonstrado que o objeto licitado foi integralmente entregue a municipalidade, ao contrário do que afirmou o ente ministerial na inicial.
De igual forma, dos depoimentos das pessoas que trabalhavam na Prefeitura de Itá fatos ressaem alguns pontos em comum. Primeiro, que o procedimento licitatório foi atípico, porquanto, a despeito da versão apresentada por Irmgard Maristela Strauss, a licitação não tramitou no setor de compras e chegou "pronta" da Secretaria de Administração.
Em segundo lugar, nenhuma das testemunhas conhecia as empresas convocadas, de sorte que se conclui que a indicação de fato partiu dos réus Irmgard Maristela Straus (então Secretaria de Administração que solicitou a abertura do procedimento de licitação e indicou as empresas a serem convidadas) e Egídio Luiz Gritti (então Prefeito Municipal, que autorizou a abertura do procedimento como ordenador de despesas).
O terceiro ponto é que a carta-convite era uma modalidade pouco utilizada pela Administração Pública naquele tempo.
Entretanto, não se verifica a participação do requerido Cristiano Mateus Zandonai durante o certame, nem mesmo restou caracterizada sua atuação na indicação das empresas a serem convocadas na carta convite.
Nesse contexto, em seu depoimento pessoal, Cristiano Mateus Zandonai relatou que ocupava o cargo de Secretário de Assistência Social no ano de 2009, sendo que também participou da campanha do prefeito Egídio, como membro do partido, mas não tinha a função de coordenador. Mencionou que não acompanhou o prefeito na compra dos materiais de campanha, mas sabia que a empresa Boscardin fez esse fornecimento. Não soube afirmar se tal despesa foi declarada ou mesmo qual a forma de pagamento pelo material de campanha. Sobre o processo licitatório, disse não ter participado do certame (mídia de fl. 1579).
Na sequência, ouvidos os representantes das pessoas jurídicas demandadas, infere-se que não há prova suficiente de que as empresas Gráfica e Editora Vale das Águas Ltda. ME, Malmann Serviços Gráficos Ltda. ME e Ourograf Serviços Gráficos Ltda. ME tinham conhecimento acerca das irregularidades do processo licitatório, ou mesmo que participaram de conluio visando favorecer a Gráfica Boscardin Ltda.
Nesse contexto, Guilherme Augusto Mallmann, representante da Malmann Serviços Gráficos Ltda. ME, relatou em juízo que sua empresa participa de várias licitações no Estado. Contou que conhece Ronei Boscardin, o qual na época de 2009 tinha vínculo com a gráfica Boscardin. Não recordou da licitação ocorrida neste Município de Itá, afirmando que não participou do certame. Pelo o que se lembra, o ano de 2009 foi o primeiro ano que o depoente estava à frente da empresa. Disse que nunca foi para Itá, nem conhece a prefeitura, porém na época Ronei Boscardin pode ter participado, porque tinha uma procuração no nome da empresa. Também não lembra se recebeu alguma carta convite de Itá, tampouco possui recordação se Ronei Boscardin ganhou alguma licitação em nome da empresa do depoente. Que a gráfica Boscardin é do pai de Ronei. Não conhece nenhuma das outras empresas rés. Que em 2009 Ronei prestava serviço para a empresa do depoente (mídia de fl. 1617).
Registre-se, nesse ponto, que o fato de constar a assinatura do depoente no recibo de fl. 192, por si só, não permite imputar-lhe responsabilidade por ter participado de conluio com as outras empresas, ao contrário do que pretende o Ministério Público (fl. 1819).
Ainda, no depoimento pessoal de Odete Aparecida Arndt, exrepresentante da Editora Vale das Águas, narrou que "eu assinava pela empresa, mas quem cuidava dessa parte era meu marido, nunca participei de nenhuma licitação". Contou que "quando a gente abriu a empresa, no final de 2007, o meu marido Arno Schart fazia essa região vendendo tintas [...] e quando a gente abriu a empresa o meu marido foi fazer uma visita, deixando e-mails, contatos e cadastros para gente começar a pegar serviço. Não recorda, contudo, se a empresa tem cadastro no Município de Itá. Falou que a empresa recebeu convites para participar de licitações, mas não lembra do Município de Itá. Não participou da sessão de julgamento das propostas e acredita que seu marido tenha participado, mas não pode afirmar com certeza (mídia de fl. 1764).
Outrossim, Dirlei Teresinha Fontada Capeletti, representanteda Ourograf Serviços Gráficos, declarou em Juízo que seu marido é quem administra a empresa. Disse que seu marido participou da licitação, mas não sabe mais nada a respeito (mídia de fl. 1783).
Por derradeiro, o representante da Gráfica Boscardin Ltda, Nelson Boscardin, declarou que sua empresa participou da licitação na Prefeitura de Itá.Disse que possui vendedores que percorrem a região," então eles estão sempre em cima disso ". Afirmou que o vendedor externo pega a carta convite na prefeitura, sendo que a documentação e a proposta são feitas na própria empresa, sendo o depoente quem define os preços.
Alegou que tempos antes de conseguir a licitação havia fechado negócio com uma coligação partidária para elaboração de material de campanha política. A forma de pagamento pelos serviços se deu através da emissão de cheques, pela própriacoligação, os cheques foram compensados normalmente sem problemas e foi emitida notafiscal. Na época da licitação a coligação já havia quitado todo o material de campanha.Contou que não esteve presente na sessão de abertura de envelopes, afirmando que quando é carta-convite o vendedor só deixa o envelope e vai embora. Mencionou que conhece as outrasempresas participantes. Contou que já visitou algumas vezes a cidade de Itá, conhecia Egídio Gritti, mas não conhecia o Cristiano Zandonai e Maristela Strauss. Disse que uma empresa de Itá e da região conseguiria fazer preço menor, mas" mas bem pouca coisa ". Aduziu que sua empresa participou de uma licitação no município de Lebon Regis, mas o depoente não recorda se foi no mesmo período da licitação de Itá. Justificou que a diferença nos valores prestados ocorreu por conta da qualidade do material utilizado. O material é indicado pelo Administrador,"Itá é uma cidade turística e aí eles procuram um trabalho bem melhor, pra poder divulgar, em tudo que eles fizerem de impresso eles procuram divulgar". Sobre a contratação da coligação Itá Novos Tempos, disse que ocorreu no município de Frederico Whestphalen, para onde vieram o prefeito e outras pessoas (mídia de fl. 1868).
Igualmente, a testemunha Luis Fernando Bastos, vendedor da Gráfica Boscardin, ouvido em Juízo (m