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3 de Julho de 2022
  • 1º Grau
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TJSC • Mandado de Segurança Cível • Exclusão • 031XXXX-85.2016.8.24.0023 • 3ª Vara da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de Santa Catarina - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

3ª Vara da Fazenda Pública

Assuntos

Exclusão, ICMS

Juiz

Rafael Sandi

Partes

Impetrante: Malwee Malhas LTDA, Impetrante: LMG Roupas LTDA, Impetrante: Pericó Bebidas LTDA, Impetrante: Malwee Malhas Pomerode, Impetrante: Malwee Malhas Blumenau LTDA, Impetrado: Diretor da Diretoria de Administração Tributária - Diat, Terc.Inter: Estado de Santa Catarina

Documentos anexos

Inteiro Teorae3bfe7974be08c3647400dbbeb280fb3fa05518.pdf
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Autos nº 0314425-85.2016.8.24.0023

Ação: Mandado de Segurança/PROC

Impetrante: Malwee Malhas Ltda. e outros

Impetrado: Diretor da Diretoria de Administração Tributária - Diat

SENTENÇA

I – RELATÓRIO Malwee Malhas LTDA e filiais, Malwee Malhas Blumenau LTDA,

Malwee Malhas Pomerode LTDA, Pericó Bebidas e Malwee MAclhas LTDA e filiais impetraram o presente mandado de segurança contra ato coator atribuído ao Diretor da Diretoria de Administração Tributária - Diat, requerendo, inclusive liminarmente, seja assegurado o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS incidente sobre os serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica pela alíquota interna de 12% e subsidiariamente 17%, reconhecendo-se direito ao crédito decorrente da diferença entre este percentual e a alíquota de 25%, fixada pela Lei Estadual 10.294/96, relativamente aos últimos dez anos. Como fundamento, argumentaram que a Lei Estadual 10.294/96 teria ignorado os critérios da essencialidade e da seletividade ao fixar a alíquota de 25% sobre os referidos serviços, incorrendo em violação a disposições constitucionais. Aventaram ainda a violação da isonomia e discorreu acerca do prazo para a repetição do indébito tributário (fls. 01-27). Juntaram documentos (fls. 39-229).

O pedido liminar foi indeferido (fls. 230-232). Devidamente notificada, a autoridade coatora apresentou suas

informações arguindo, preliminarmente, a inadequação da via eleita, em virtude do descabimento do mandado de segurança contra lei em tese e da necessidade de dilação probatória. No mérito, afirmou que a escolha da alíquota do ICMS foi atribuída pelo constituinte ao legislador estadual, não havendo qualquer mácula na imposição do percentual de 25% para a sua cobrança. Diante disso, pugnou pela denegação da segurança postulada, inclusive no tocante à repetição dos valores já adimplidos (fls. 241-250).

Instado a se manifestar, o representante do Ministério Público exarou parecer pela denegação da ordem pretendida (fls. 258-262).

Os autos vieram-me conclusos. É o relatório. Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Da inadequação do mandado de segurança A autoridade coatora se insurge contra a via eleita pelo impetrante

para a veiculação de sua pretensão, ao argumento de que deveria ter sido deduzida em ação de controle concentrado de constitucionalidade ou em ação ordinária, por demandar dilação probatória.

Como é cediço, "pela via de exceção ou de defesa, qualquer das partes, no curso de um processo, pode suscitar o problema da inconstitucionalidade, como questão prejudicial, cabendo ao juiz ou tribunal decidi-la, pois só assim a questão principal poderá ser resolvida" (Uadi Lammêgo Bullos. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 203).

Há, portanto, possibilidade de declaração incidental de inconstitucionalidade "de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal, em torno da tutela do interesse público" (TJSC, Reexame Necessário n. 2013.034483-0, Rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 06/08/2013).

No caso em apreço, pretende o autor que lhe seja assegurado o direito ao recolhimento do ICMS incidente sobre comunicação e energia elétrica pela alíquota interna de 17 %. Este é o seu pedido.

Para lograr êxito em sua pretensão é que invoca como fundamento a inconstitucionalidade da Lei Estadual 10.294/96, o que a torna, por corolário, sua causa de pedir.

Diante disso, não há falar na impetração de mandando de segurança contra lei em tese na espécie.

Igualmente, embora o requerido avente a inadequação da via eleita em virtude da necessidade de dilação probatória, claramente, a controvérsia deduzida em juízo cinge-se à apreciação do direito aplicável ao caso concreto, devendo ser também afastada esta preliminar.

Ao menos a priori , a aferição da essencialidade ou não de um determinado serviço, para fins de incidência tributária, subjaz do próprio texto legal, através do qual o legislador ordinário estabelece as atividades que entende dignas da sujeição a alíquotas diferenciadas, conforme critérios de conveniência e oportunidade.

Não se consegue vislumbrar, diante disso, qualquer prova apta a ser produzida neste Juízo para verificar, concretamente, o que se enquadraria como essencial ou não, para esse desiderato.

Far-se-ia uma perícia técnica? Uma pesquisa de opinião pública? Seguramente, nenhum dos resultados obtidos por quaisquer desses

instrumentos instrutórios seria capaz de afastar o subjetivismo contra o qual se insurge o autor na fixação das alíquotas tributárias.

Por corolário, sem a necessidade de maiores digressões, entende-se que a via eleita pelo autor se presta à tutela jurisdicional pretendida, por ter sua análise delimitada, justamente, à esfera do direito aplicável à espécie.

Do mérito Na espécie, os impetrantes alegam o direito à redução da alíquota

de ICMS sobre o consumo de energia elétrica e sobre a comunicação, de 25% (vinte e

cinco por cento) para 17% (dezessete por cento), por serem estes serviços essenciais.

Afirmam que a Lei Estadual 10.297/96, ao estabelecer as alíquotas que devem servir de base para a incidência do ICMS teria utilizado critérios aleatórios e dissociados da finalidade, o que afrontaria o princípio da isonomia sob a ótica da seletividade/essencialidade, pois a fixação da alíquota em patamar majorado em relação a produtos de menor importância social violaria a Constituição Federal.

De fato, a Constituição Federal dispõe que o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços (art. 155, II, § 2º, III).

Conforme leciona Eduardo Sabbag, "a seletividade é técnica de incidência de alíquotas, cuja variação dar-se-á em função da essencialidade do bem. Os produtos de primeira necessidade devem ter baixa tributação, e os produtos supérfluos devem receber tributação mais elevada" (Sabbag, Eduardo. Manual de direito tributário. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 270)

No tocante ao ICMS, contudo, a própria Constituição Federal é clara ao estabelecer a facultatividade da adoção da referida técnica, dispondo que o imposto "poderá" ser seletivo.

E mesmo que assim não fosse, haveria ainda que se considerar que a imposição de uma maior ou menor alíquota tributária a um determinado fato imponível, não se restringiria, necessariamente, à adoção dessa técnica.

Isso porque, cada vez mais, a tributação se afasta da sua ordinária finalidade arrecadatória, voltando-se à consecução de desígnios outros, atinentes à ordenação da economia e das relações sociais, em verdadeira função extrafiscal.

Nos dizeres de Geraldo Ataliba, “consiste a extrafiscalidade no uso de instrumentos tributários para obtenção de finalidades não arrecadatórias, mas estimulantes, indutoras ou coibidoras de comportamentos, tendo em vista outros fins, a realização de outros valores constitucionalmente consagrados"(ATALIBA, Geraldo. IPTU – Progressividade. Revista de Direito Público (RDP) 93/233).

Assim é que, mesmo com relação a serviços potencialmente reputados 'essenciais' à sociedade, como seria o caso da energia elétrica, e até mesmo das comunicações, será possível a imputação de alíquotas tributárias mais gravosas, como forma de regulação das relações sociais no tocante a esses serviços.

Nesse sentido, Eduardo Sabbag também assenta, em outra passagem de sua obra, o entendimento de que:

(...) também podem hospedar a tributação mais expressiva aqueles impostos que incidem sobre a energia elétrica e combustíveis (art. 155, § 3º, CF), a saber, o II, o IE e o ICMS, visando a coibir o consumo. Ante o exposto, diz-se que as situações de “ressalvas” para os impostos em epígrafe, no bojo de um “fiscalismo mais enérgico”, na expressão de Baleeiro, são justificadas pelo fato de que tais gravames, deixando de cumprir seu precípuo desiderato fiscal, abrem-se como elemento de controle, na via da extrafiscalidade" (Sabbag, Eduardo. Manual de direito tributário. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 271)

Em suma, portanto, não há óbice à eventual mitigação da seletividade, ou mesmo da capacidade contributiva, pela extrafiscalidade.

Valendo-se da discricionariedade que lhe é atribuída pelo constituinte, em verdadeiro juízo de conveniência e oportunidade, poderá, sim, o legislador estadual estipular alíquotas mais severas sobre algumas atividades, desde que o faça "a partir de critérios racionais, lógicos e impessoais estabelecidos de modo legítimo em norma legal, a implementar objetivos estatais nitidamente qualificados pela nota da extrafiscalidade" (STF, AI 142.348-1, Rel. Min. Celso de Mello).

É nesse contexto que a Lei Estadual 10.297/96, ao fixar as alíquotas do ICMS, dispõe que:

Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas e interestaduais, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:

I – 17% (dezessete por cento), salvo quanto às mercadorias e serviços relacionados nos incisos II e III;

II – 25% (vinte e cinco por cento) nos seguintes casos:

a) operação com energia elétrica;

b) operações com os produtos supérfluos relacionados na Seção I do Anexo Único desta Lei;

c) prestações de serviços de comunicação;

d) operações com gasolina automotiva e álcool carburante;

III – 12% (doze por cento) nos seguintes casos:

a) operações com energia elétrica de consumo domiciliar, até os primeiros 150 kw (cento e cinquenta quilowatts);

b) operações com energia elétrica destinada a produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras, na parte que não exceder a 500 kw (quinhentos quilowatts) mensais por produtor rural"; (grifei)

O legislador catarinense, portanto, optou por atribuir alíquotas distintas ao imposto, conforme a atividade sobre a qual ele incide.

No caso em tela, insurge-se o autor, justamente, contra a imposição de alíquota majorada, de 25 %, às operações com energia elétrica e comunicações, reputando-a ilegítima, dada a essencialidade dessas atividades para o seu exercício empresarial. Afirma ainda que o legislador teria se valido de parâmetros absolutamente aleatórios para o seu estabelecimento, ignorando o princípio da seletividade, de assento constitucional.

Em momento algum, contudo, parece o legislador ter se valido de critérios desarrazoados ou infundados para a fixação de alíquota mais elevada ao ICMS incidente sobre as atividades arroladas no inciso II antes transcrito. Não parece, igualmente, ter se olvidado do critério da seletividade na sua atividade regulamentadora.

Pelo contrário. Ao que tudo indica, considerando justamente a essencialidade da energia elétrica às famílias brasileiras, fez questão de atribuir ao consumo domiciliar a alíquota de 12 % até os primeiros 150 kw consumidos. O mesmo o fez com relação ao produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras, na parte que não exceder a 500 kw mensais.

Contudo, como já dito, a técnica da seletividade não é – e nem poderia ser – a única a reger o exercício legislativo tributário.

Assim é que, por exemplo, ressalvado o consumo familiar e rural de

energia elétrica, considerado essencial pelo legislador até patamares predeterminados, valendo-se da técnica da extrafiscalidade, optou este por onerar as alíquotas do mesmo imposto para outras modalidades de consumo, com vistas a desestimular o desperdício e os excessos comumente verificados no uso desse serviço pela população em geral.

E como é evidente, não há qualquer mácula nisso. Nesse sentido, a propósito, extrai-se da jurisprudência do e. Tribunal

de Justiça de Santa Catarina:

(...) Não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira. (AC 2007.030369-1, Rel. Des. Jaime Ramos, j. 15/12/2009. grifou-se)

Ademais, embora o impetrante afirme que a adoção dessas alíquotas diferenciadas iria de encontro à capacidade contributiva, o que se verifica é justamente o contrário.

Trata-se, isto sim, de medida que visa fomentar a isonomia em seu aspecto material, tratando igualmente àqueles que assim devem ser tratados (até determinada faixa de consumo, os contribuintes domiciliares) e desigualmente os demais (as empresas, cujo potencial contributivo transcende em muito o orçamento das famílias brasileiras).

O mesmo se aplica, a propósito, no tocante aos serviços de comunicação.

Embora não se ignore a potencial essencialidade dessas atividades – apesar de sequer se comparar àquela inerente à energia elétrica, inclusive porque, sem energia, a grande maioria dos aparelhos de comunicação sequer poderia funcionar – optou o legislador por sobrelevar a regulação econômica do setor, face à seletividade constitucional. E a menos que demonstrada a adoção da referida opção por razões escusas, não cabe a este Juízo se imiscuir da discricionariedade que lhe é atribuída pelo próprio constituinte, para alterar os parâmetros por ele fixados. Afinal, a técnica da extrafiscalidade é amplamente amparada não só pelo ordenamento vigente, como pela doutrina e jurisprudência pátrias.

Logo, não só por não existir amparo legal ao pedido formulado, como também por não se vislumbrar qualquer inconstitucionalidade na legislação impugnada, a demanda merece ser julgada improcedente.

III – DISPOSITIVO

Ante o exposto, ausente o direito líquido e certo invocado, DENEGO A SEGURANÇA postulada pelos impetrantes.

Condeno-os ao pagamento das custas processuais. Deixo de fixar a verba honorária, porquanto incabível em sede de mandado de segurança (Lei 12.016/2009, art. 25).

Dispensado o reexame necessário ( Código de Processo Civil, art. 496).

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, arquive-se. Florianópolis (SC), 04 de maio de 2017.

Laudenir Fernando Petroncini

Juiz de Direito

Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1250002173/mandado-de-seguranca-civel-3144258520168240023-sc/inteiro-teor-1250002176