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18 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara Criminal
Julgamento
15 de Julho de 2021
Relator
Carlos Alberto Civinski
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_RSE_09001450320198240008_e1ee0.rtf
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Inteiro Teor











Recurso em Sentido Estrito Nº 0900145-03.2019.8.24.0008/SC



RELATOR: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKI


RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR) RECORRIDO: RIVELINO ALVES FEITOSA (RÉU) ADVOGADO: THIAGO BURLANI NEVES (DPE)


RELATÓRIO


Denúncia: o Ministério Público ofereceu denúncia em face de Rivelino Alves Feitosa, dando-o como incurso nas sanções do art. , II, e do art. 11, "caput", ambos da Lei 8.137/1990, na forma do art. 71, "caput", do Código Penal, em razão dos seguintes fatos:
O denunciado Rivelino Alves Feitosa, na época dos fatos, exercia a função de sócio e administrador da empresa PRB Entregas Rápidas Ltda Me, com endereço comercial na rua Professor Carlos Techentin, n. 170, bairro Escola Agrícola, Blumenau/SC.
Na condição de sócio e administrador da referida empresa, o denunciado deliberava (e concorreu para a deliberação), entre outras questões, sobre o pagamento, supressão ou redução de tributos devidos ao Município de Blumenau/SC.
Nos períodos de janeiro a dezembro de 2016; janeiro a dezembro de 2017; janeiro a junho de 2018, o denunciado passou a praticar atos ilegais contra a fiscalização tributária, deixando de recolher o tributo ISS.
Para tanto, em cada período elencado acima, o denunciado determinou que a empresa PRB Entregas Rápidas Ltda Me deixasse de efetuar, total ou parcialmente, o recolhimento do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS relativo às operações/prestações tributáveis, as quais foram apuradas pelo próprio contribuinte através da emissão de Notas Fiscais de Serviço Eletrônicas - NFS-e.
O valor do tributo não recolhido, foi cobrado do tomador do serviço e/ou comerciante que ao realizar o pagamento acabou por recolher, também, o imposto embutido que estava na precificação realizada pela empresa/contribuinte.
Assim, o valor do imposto reconhecido com o devido, contudo, quando do vencimento, não foi recolhido e a importância declarada acabou por não ingressar aos cofres do Erário Municipal.
Ao não recolher os valores referentes ao imposto incidente sobre operações tributáveis devidos aos cofres públicos, dentro do prazo legal, o denunciado causou/sonegou certa elevada monta, resultando em prejuízo aos cofres públicos e a toda coletividade.
Dessa forma, o denunciado deixou de recolher aos cofres públicos a soma a seguir discriminada:
Notificação Fiscal n. 2 6 7 / 2 0 1 8
Demonstrativo de Valores Apurados
Base de cálculo R$ 139.289,00
Imposto a recolher R$ 6.964,45
Atualização Monetária R$ 349,27
Juros de Mora R$ 1.309,94
Multa p/ infração R$ 3.656,864
Total geral a pagar R$ 12.280,52
Foi assim que o denunciado, dolosamente, deixou de efetuar o recolhimento do imposto devido dentro do prazo legal.
Em assim sendo, agindo reiteradamente, o denunciado determinou que a empresa deixasse de recolher aos cofres públicos, em suas condutas delituosas anteriormente descritas, a importância de R$ 12.280,52 com a multa e juros, ao Fisco Municipal, recursos estes que deveriam ser aplicados em proveito de toda a sociedade blumenauense.
Nos casos em tela, a Secretaria de Gestão Financeira, com base nas Notas Fiscais Eletrônicas emitidas voluntariamente e espontaneamente pelo próprio contribuinte, constatou a ocorrência da sonegação fiscal, ante o não recolhimento dos valores de ISS informados e destacados em ditos documentos fiscais, lavrando-se, posteriormente, a notificação fiscal ou, ainda, tendo o contribuinte anuído/assinado o termo de denúncia espontânea.
Assim, não há qualquer diligência pessoal da autoridade fazendária municipal no local onde encontra-se o contribuinte segundo o cadastro municipal, pois toda a análise é realizada por meio eletrônico e automatizado pelo sistema da Fazenda Municipal, motivo pelo qual não é necessária a oitiva de auditor fiscal.
O ato fiscal é materializado na notificação fiscal/termo de denúncia espontânea emitidos (evento 1/PG).
Pronunciamento impugnado: o juiz de direito Juliano Rafael Bogo rejeitou a denúncia, ante a atipicidade da conduta, com fulcro no art. 395, II, do Código de Processo Penal (evento 3/PG - em 14-11-2019).
Recurso do Ministério Público: a acusação interpôs recurso em sentido estrito, no qual sustentou, em síntese, que o fato descrito na denúncia é típico, pois o ISS, assim como o ICMS, é tributo indireto e sua carga econômica é repassada ao consumidor final, de modo que, ao sujeito passivo (prestador do serviço), incumbe o dever legal de recolher ao fisco, a tempo e modo, o referido tributo, conforme entendimento doutrinário e jurisprudência deste Tribunal de Justiça.
Requereu o conhecimento e provimento do recurso, para reformar a decisão impugnada, determinando-se o recebimento da denúncia e o regular processamento do feito de origem (evento 6/PG - em 22-1-2020).
Contrarrazões de Rivelino Alves Feitosa: a defesa impugnou as razões recursais, reforçando o acerto da decisão de origem, ao sustentar que o caso retrata mero inadimplemento de dívida tributária, sem qualquer conduta voltada ao desconto ou cobrança prévia a revelar apropriação ilícita do ponto de vista criminal.
Postulou a manutenção da decisão atacada (evento 29/PG - em 28-5-2021).
Juízo de retratação: o juiz de direito Eduardo Passold Reis manteve a decisão por seus próprios fundamentos (evento 31/PG - em 1-6-2021).
Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça: o procurador de justiça Rogério A. da Luz Bertoncini opinou pelo conhecimento e provimento do recurso (evento 11/SG - em 25-6-2021).

VOTO


Do juízo de admissibilidade
O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido.
Do mérito
A acusação logrou derruir a convicção formada pelo Juízo "a quo", o qual, prematuramente, rejeitou a denúncia ao entender pela atipicidade do fato imputado ao recorrido e subsumido ao delito descrito no art. , II, da Lei 8.137/1990.
Em síntese, eis o fundamento absolutório:
A conduta tipificada no art. , II, da Lei n. 8.137/90 alcança apenas o responsável tributário, isto é, o sujeito passivo indireto da obrigação, que deixa de recolher o tributo descontado ou cobrado, devido por outrem (contribuinte).
O sujeito passivo direto da obrigação tributária, contribuinte, que deixa de recolher aos cofres públicos o ISS (próprio), comete infração administrativa, mas não incorre no delito do art. , II, da Lei n. 8.137/90.
Logo, antecipa-se, o fato narrado na denúncia é atípico.
Antes de discorrer sobre o tema, cabem três observações. Primeira, a matéria é polêmica na doutrina e jurisprudência. No Superior Tribunal de Justiça, há divergência entre as Turmas julgadoras e Ministros. No Supremo Tribunal Federal, o tema será analisado no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 163.334-SC, cujo Ministro Relator, Luis Roberto Barroso, registrou, na decisão proferida em 11.02.19: "O tema é controverso, tendo sido objeto de discussão acirrada no Superior Tribunal de Justiça, com cinco votos pela tipicidade e três votos pela atipicidade da conduta (HC 399.109). Não houve ainda manifestação expressa sobre a controvérsia por nenhuma das Turmas do Supremo Tribunal Federal." Por conta disso, decidiu que matéria deve ser apreciada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (julgamento pendente). Não existe até o momento, porém, nenhuma decisão em incidente de resolução de demandas repetitivas, em recursos especial ou extraordinários repetitivos ou súmula sobre a questão. Daí a liberdade para o julgador decidir, fundamentadamente, conforme a orientação doutrinária e jurisprudencial que reputa mais adequada.
Segunda, não se discutirá aqui a constitucionalidade do art. , II, da Lei n. 8.137/90. Esta decisão tratará da interpretação de lei infraconstitucional.
Terceira, não se desconsidera que o não recolhimento de ISS devido importa em prejuízo à coletividade, na medida em que o Município deixa de receber os recursos necessários à consecução de suas atividades. Ocorre que o Juiz não deve decidir com base em argumentos morais ou consequencialistas, mormente em direito penal, por força do princípio da legalidade, até porque, por outra via, o fisco dispõe de aparato suficiente para efetuar a cobrança de dívida tributária e reverter ou minimizar o prejuízo decorrente do não recolhimento do ISS.
Pois bem, o contribuinte (sujeito passivo da obrigação tributária) do ISS é a empresa, empresário ou profissional autônomo que presta um serviço tributável. Ou seja, no momento em que a pessoa jurídica ou pessoa física realiza a operação sujeita ao ISS (prestação de serviço), passa a ocupar o pólo passivo da obrigação tributária correspondente, tendo, por consequência, o dever de recolher o tributo, na forma e nos prazos estabelecidos na lei.
O fato de repassar a carga econômica do tributo ao tomador do serviço não significa que está "cobrando" ou "descontando" o tributo deste.
Só se pode cobrar ou descontar de quem deve algo.
E o tomador do serviço, salvo nas hipóteses de substituição tributária (que não é o caso dos autos), não é devedor do tributo.
Em outras palavras, o sujeito passivo do ISS não é o tomador do serviço.
O sujeito passivo do ISS é a empresa, empresário ou profissional autônomo que realiza a prestação do serviço e que, por isso, figura no pólo passivo da obrigação tributária correspondente (devedor do tributo). O tomador é tão-somente destinatário da carga econômica do imposto (contribuinte de fato), não sendo sujeito passivo da obrigação tributária (devedor do tributo).
Assim, mesmo que o prestador do serviço repasse ao tomador a carga econômica do ISS, é evidente que o primeiro não cobra nem desconta do segundo o valor do imposto devido na operação.
A razão é simples: não se pode falar, tecnicamente, em cobrança ou desconto de tributo de quem não é devedor de obrigação tributária. Frisa-se, o tomador do serviço não figura no polo passivo da obrigação tributária.
Se o ISS não for pago, não é o tomador do serviço que será autuado, cobrado e executado, mas sim a pessoa jurídica, o empresário ou o profissional autônomo que prestou o serviço.
Portanto, se o contribuinte do ISS (próprio) deixa de efetuar o recolhimento do tributo aos cofres públicos no prazo legal comete infração tributária, mas não o crime do art. , II, da Lei n. 8.137/90, por ausência do elemento do tipo "descontado ou cobrado".
[...]
O art. 2, II, da Lei n. 8.137/90 deve ser interpretado com as balizas do princípio da legalidade, respeitando-se os limites semânticos do texto legal. O tipo penal incrimina a conduta de quem deixa de de recolher tributo descontado ou cobrado.
Descontado significa algo que foi tirado de uma conta, de uma quantidade ou de um todo, aquilo que foi deduzido, abatido. Cobrado quer dizer algo que foi recebido, adquirido, que se fez ser pago, por quem era devido.
Exemplo de tributo descontado é o IR ou INSS abatido da folha de pagamento do funcionário (contribuinte, sujeito passivo direto da obrigação tributária), pelo empregador (responsável, sujeito passivo indireto da obrigação tributária). Se o empregador desconta o tributo daquilo que é devido, como remuneração, ao empregador, porém não recolhe o montante descontado aos cofres públicos, pratica o crime do art. , II, da Lei n. 8.137/90.
Hipótese de tributo cobrado ocorre no regime de substituição tributária. Terceira pessoa, juridicamente relacionada com o contribuinte, cobra deste, antecipadamente, o valor do tributo que será devido na operação seguinte. O substituto realiza a operação, emite a nota fiscal, dela constando o valor do ICMS (próprio) e o valor do ICMS-ST (por substituição tributária), este devido pelo adquirente (substituído) na operação seguinte. A obrigação do substituto, além de pagar o tributo devido por sua operação (ICMS próprio), é de recolher aos cofres públicos o tributo que cobrou antecipadamente do substituído (ICMS-ST), devido na operação seguinte. Nesse caso, a conduta de não recolher o ICMS-ST aos cofres públicos, pelo substituto, responsável pelo recolhimento do tributo, configura o delito do art. , II, da Lei n. 8.137/90.
Entretanto, sem ter havido desconto ou cobrança de tributo, devido por outrem (contribuinte), não há que se falar no crime do art. , II, da Lei n. 8.137/90.
[...]
É forçoso reconhecer, portanto, que o fato narrado na denúncia é atípico. Logo, a denúncia deve ser rejeitada, porque ausente uma das condições da ação penal (tipicidade aparente).
Esse entendimento encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: [...] STJ, REsp 1543485/GO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 15/04/2016.
[...]
Ante o exposto, nos termos do art. 395, II, do CPP, rejeita-se a denúncia.
Como visto, o próprio Togado de origem reconheceu que, não obstante o caso trate da inadimplência do Imposto sobre Serviços (ISS) - antigo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), cuja instituição e recolhimento ocorre pela competência municipal (CF, art. 156, II)- deve ser seguido o mesmo tratamento dado ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), de competência estadual (CF, art. 155, II).
Isso porque ambos os impostos, em regra, são classificados como indiretos, o que, por ora, é suficiente para fins de tratamento igualitário à luz do fato típico sob exame, consoante razões a seguir expostas.
Ao ler a peça acusatória, cujo teor foi transcrito no relatório deste acórdão, percebe-se, claramente, que se trata da imputação de crime societário cometido contra a ordem tributária, baseada em indícios suficientes para a propositura da ação penal.
Com efeito, vale destacar a materialidade fulcrada na notificação fiscal (evento 1, INF4), além do aparente vínculo e responsabilidade do denunciado para com a pessoa jurídica, da qual era, pelo menos ao tempo dos fatos, sócio e administrador (atos constitutivos - evento 1, INF13-18) e pela qual os supostos ilícitos foram cometidos (não recolhimento de ISS a tempo e modo).
Sobre a aparente tipicidade do fato atribuído ao recorrido, o fundamento lançado pela autoridade judicial de primeira instância não merece prosperar.
Isso porque há indicativo de tipicidade na conduta atribuída, na medida em que, nos termos do art. , inciso II, da Lei 8.137/1990, comete crime contra a ordem tributária todo aquele que "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos".
O elemento subjetivo do tipo - o dolo - é genérico, de sorte que basta, para a caracterização do delito, que o agente meramente deixe de efetuar o repasse ao fisco, realizando qualquer ação ou omissão voltada a esse desiderato.
A doutrina de Pedro Roberto Decomain é elucidativa, porquanto, para o referido autor, "o tipo subjetivo do crime em apreço é o dolo, consistente na consciência e vontade de não efetuar a entrega aos cofres públicos do valor do tributo cobrado ou descontado de terceiro. Não se exige qualquer específico fim de agir" (Crimes contra a ordem tributária. 5. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 384).
Andreas Eisele abaliza esse posicionamento e, a partir da sua preciosa lição, extrai-se o contraponto necessário a derruir o fundamento apresentado pela defesa, senão veja-se:
A conduta se perfaz mediante a vontade livre e consciente de não pagar o tributo devido, independentemente de qualquer resultado ou finalidade que o agente eventualmente vise com sua realização.
Portanto, a intenção penalmente relevante é restrita à economia do valor correspondente à obrigação tributária, não importando (para configurar a tipicidade) os motivos em face dos quais o sujeito deixou de recolher o tributo, ou o destino que pretende dar ao dinheiro correspondente.
Diversamente do que ocorre na apropriação indébita, não é necessário que esteja presente na conduta o ânimo apropriativo do valor evadido. A ocorrência da inadimplência é suficiente para estabelecer a tipicidade, independentemente da eventual presença de intenção de, posteriormente, reparar o dano pelo recolhimento intempestivo do valor não pago no momento devido (Crimes contra a ordem tributária. 2. ed. São Paulo: Síntese, 2002. p. 184-185).
No mesmo sentido, destaca-se precedente desta Câmara:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO , INCISO II, DA LEI N. 8.137/90 C/C ARTIGO 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). RECURSO DEFENSIVO. PLEITO ABSOLUTÓRIO SOB AS TESES DE AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA, ATIPICIDADE DA CONDUTA E DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INSUBSISTÊNCIA. AGENTE QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIO-ADMINISTRADOR DE EMPRESA, DEIXOU DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, O TRIBUTO DEVIDO. OMISSÃO DO REPASSE AO ESTADO QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO MERO INADIMPLEMENTO. TIPICIDADE DA CONDUTA COMPROVADA. DOLO EVIDENCIADO. [...] RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Considerando que o acusado detinha os valores, mas optou pelo não repasse ao Estado, fica evidenciado que a sua conduta amolda-se, perfeitamente, ao crime delineado no art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90, tipo penal que, frisa-se, tem por objetivo punir os contribuintes que, apesar de repassarem o tributo aos consumidores de boa-fé, deixam de recolher aos cofres públicos o devido valor. [...] (Apelação Criminal 0904071-04.2016.8.24.0038, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 22-02-2018, v. u.).
Portanto, havendo a presença do dolo genérico, lastreado no propósito de não efetuar o recolhimento de tributo aos cofres públicos, a conduta mostra-se, por ora, típica, antijurídica e culpável, estando definida no inciso II do art. 2º da Lei 8.137/1990, o qual trata de delito de natureza formal, que prescinde de resultado naturalístico para sua consumação (STJ, HC 782482/SC, Quinta Turma, rel. Min. Jorge Mussi, j. 12-8-2014, v. u.).
À luz dessas balizas, a notificação fiscal anteriormente informada, demonstra o não pagamento do ISS devido ao Fisco, ou seja, o agente, apesar de declarar a ocorrência do fato gerador e fazer nascer a obrigação tributária, deixou de pagá-la a tempo e modo devidos, nos exatos termos da conduta incriminada no tipo sob exame.
A declaração do imposto devido não é suficiente para afastar a responsabilidade penal, porquanto o tipo em comento pune o simples ato de não pagar a obrigação tributária.
No mais, sabe-se que o ISS é tributo categorizado como indireto, no qual há transferência do ônus da incidência tributária do contribuinte (prestador) a terceiro (tomador), quando embute no preço do serviço justamente o valor do imposto, além de outras despesas relacionadas à própria atividade empresarial.
Recebido o preço do serviço, tem-se, por consequência, o recebimento também do valor atinente ao imposto, cabendo ao prestador, na condição de sujeito passivo da obrigação tributária, o repasse ao fisco, no tempo e modo devidos.
A despeito de tratar do ICMS, convém reproduzir lição doutrinária que se amolda à mesma espécie tributária em exame (ISS):
Tal identificação decorre do fato de que, nos tributos indiretos (aqueles nos quais o contribuinte transfere sua repercussão financeira para terceiro), o sujeito passivo da obrigação tributária pode cobrar (ou, eventualmente, receber) de terceiro, a carga econômica correspondente ao valor do tributo, motivo pelo qual não suporta (em tese) seu custo (mediante o mecanismo da repercussão).
Exemplo dessa situação ocorre no ICMS, eis que o contribuinte, ao vender uma mercadoria, destaca na nota fiscal o valor correspondente ao imposto que integrará o preço que será pago pelo adquirente. Nessa relação, o comprador é denominado (de forma alegórica) como contribuinte de fato, porque pagará ao vendedor o valor representativo do ICMS contabilmente incluído no preço, embora não seja, efetivamente, contribuinte do tributo, pois o único sujeito passivo da obrigação tributária é o vendedor, denominado (também de forma ilustrativa) como "contribuinte de direito".
Caso o contribuinte (vendedor) receba o preço da mercadoria (no qual se encontra inserido o valor correspondente ao ICMS) pago pelo adquirente e não efetue o recolhimento do tributo no prazo legalmente estabelecido, estaria, em tese, obtendo uma vantagem econômica ilícita decorrente do recebimento de um valor que deveria repassar aos cofres públicos e que manteve em seu âmbito de disponibilidade (EISELE, Andreas. Crimes contra a ordem tributária. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2002. p. 175).
Ao tratar especificamente do ISS frente ao ilícito penal tributário ora analisado, vale trazer à tona precedentes desta Corte:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. , INCISO II, DA LEI N. 8.137/90). INSURGÊNCIA MINISTERIAL INTERPOSTA CONTRA DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA COM FUNDAMENTO NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DO REFERIDO PRINCÍPIO NA HIPÓTESE. VALOR QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO ÍNFIMO. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ISS. UTILIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL, NA FORMA DA LEI N. 4.459/02, COM ALTERAÇÃO DADA PELA LEI N. 5.634/10. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA LEI FEDERAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL APENAS AOS TRIBUTOS DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO. ADEMAIS, CONTINUIDADE DELITUOSA QUE REVELA, EM PRINCÍPIO, PERICULOSIDADE SOCIAL E REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO DO AGENTE. TIPICIDADE DA CONDUTA MANIFESTA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Recurso em Sentido Estrito 0900287-39.2017.8.24.0020, rel. Des. Norival Acácio Engel, Primeira Câmara Criminal, j. 30-11-2017, V. U.).
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO , INCISO II, DA LEI N. 8.137/90 C/C ARTIGO 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO SOB AS TESES DE AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA AUTORIA DELITIVA QUANTO A UM DOS ACUSADOS E DE ATIPICIDADE DA CONDUTA PELA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INSUBSISTÊNCIA. AGENTES QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIOS-ADMINISTRADORES DA EMPRESA, DEIXARAM DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, O TRIBUTO DEVIDO. ADEMAIS, VALOR NÃO RECOLHIDO QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO ÍNFIMO. QUANTUM QUE DEVE SER ACRESCIDO DE JUROS E MULTA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ISS. UTILIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL, NA FORMA DO ARTIGO 4º DA LEI N. 5.634/10. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL APENAS AOS TRIBUTOS DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO. TIPICIDADE DA CONDUTA MANIFESTA. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] (Apelação Criminal 0900274-40.2017.8.24.0020, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 01-08-2019, V. U.).
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA [ART. 2º, INC. II, E ART. 1º, PAR. ÚNICO, AMBOS DA LEI 8.137/90]. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA. [...] MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO INVIÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS PELA PROVA DOCUMENTAL. ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELA EMPRESA ADMINISTRADA PELO RÉU QUE INCIDE ISS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO PARA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ABSORÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTAS DISTINTAS E COM DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. PLEITO PARA RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO , PAR. ÚNICO, DA LEI 8.137/90. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA IRREPROCHÁVEL. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Criminal 2014.008439-1, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quarta Câmara Criminal, j. 27-11-2014, V. U.).
De outro lado, não se olvida que, no tocante ao tributo indireto ICMS, a questão acerca da atipicidade da conduta vinha ganhando corpo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tanto que foi reconhecida a afetação de julgamento à Terceira Seção para unificação da jurisprudência, nos termos da decisão proferida pela Sexta Turma nos autos do REsp 1.598.005/SC.
Entretanto, ao deliberar sobre o tema, a Terceira Seção reforçou os fundamentos ora expostos para consolidar o seguinte entendimento:
HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA. 1. Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade. 2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. , II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial. 3. A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. , II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição. 4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito. 5. É inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso. Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal. 6. Habeas corpus denegado. (HC 399.109/SC, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2018, DJe 31/08/2018, d. m.).
O tema tornou a ser debatido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus 163.334/SC, finalizado em 18-12-2019, quando, por voto do eminente relator Ministro Luís Roberto Barroso, por maioria, assentou-se a tipicidade da descrição do art. , II, da Lei 8.137/1990, frente à conduta do contribuinte que, dolosamente e de forma contumaz, declara ao Fisco o valor do ICMS devido, mas não o recolhe.
A propósito:
DIREITO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DO VALOR DE ICMS COBRADO DO ADQUIRENTE DA MERCADORIA OU SERVIÇO. TIPICIDADE . 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. , II, da Lei nº 8.137/1990. 2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. 6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 7. Recurso desprovido. 8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. , II, da Lei nº 8.137/1990. (STF, RHC nº 163334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso).
Não se olvida que essa posição da Suprema Corte tem sido considerada em precedentes mais modernos das Quinta e Sexta Turmas do STJ (AgRg no REsp 1907186/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021; AgRg no AREsp 808.751/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 20/04/2021), no sentido de que, para fins de conformação típica da conduta em exame, devem estar presentes a demonstração da contumácia delitiva e o dolo de apropriação.
Sobre a contumácia delitiva, não há um critério definido para sua configuração. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a prática reiterada do ilícito penal em apreço, como ocorrido, em tese, no presente caso em que praticado por 30 vezes, não só configura reiteração a ponto de justificar eventual aplicação da continuidade delitiva e, por consequência, a consideração do critério progressivo na exasperação, como evidencia, por ora, a contumácia.
De outra parte, o dolo de apropriação, na esteira da jurisprudência deste Tribunal, é concebido como genérico, bastando a demonstração do fato gerador e a falta de recolhimento do imposto a tempo e modo, inclusive para fins de consumação do delito.
Nessa linha, o dolo, aparentemente, está presente, devendo a instrução criminal, com a produção de outros elementos, confirmá-lo ou não, constatação essa que, obviamente, não se dá na fase prematura em que o processo se encontra.
Por essas razões, existem, por ora, indícios suficientes da materialidade, autoria e tipicidade delitivas, pertinentes ao crime descrito no art. , II, da Lei 8.137/1990, valendo ressaltar que, nesta fase de cognição sumária, vige o princípio "in dubio pro societate", sem prejuízo de que, na instrução do feito, sobrevenham provas que possam melhor aparelhar o juízo de cognição exauriente a ser prolatado em momento futuro.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento para cassar a decisão impugnada e determinar o processamento do feito na comarca de origem, nos termos do enunciado 709 da súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

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Recurso em Sentido Estrito Nº 0900145-03.2019.8.24.0008/SC



RELATOR: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKI


RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR) RECORRIDO: RIVELINO ALVES FEITOSA (RÉU) ADVOGADO: THIAGO BURLANI NEVES (DPE)


EMENTA


PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (CPP, ART. 581, I). CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI 8.137/1990, ART. , II). REJEIÇÃO DA DENÚNCIA PELA ATIPICIDADE DO FATO. RECURSO DA ACUSAÇÃO.
MÉRITO. ALEGAÇÃO DE QUE O FATO É TÍPICO. ACOLHIMENTO. DENÚNCIA QUE DESCREVE INDÍCIOS SUFICIENTES DO FATO SUPOSTAMENTE CRIMINOSO. IMPUTAÇÃO DE FALTA DE RECOLHIMENTO, NO PRAZO LEGAL, DE ISS EMBUTIDO NO PREÇO, PELO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. CARGA ECONÔMICA DO IMPOSTO QUE COMPÕE O PREÇO DO SERVIÇO PAGO PELO TERCEIRO. HIPÓTESE DE IMPOSTO INDIRETO. CONDUTA QUE, APARENTEMENTE, MOSTRA-SE TÍPICA. PRESENÇA DE DOLO GENÉRICO. POSIÇÃO PACÍFICA DESTA CORTE PELA TIPICIDADE DA CONDUTA EM SINTONIA COM O PRECEDENTE FIRMADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (HC 399.109/SC, JULGADO EM 22 DE AGOSTO DE 2018). CONTUMÁCIA DELITIVA E DOLO DE APROPRIAÇÃO, À LUZ DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, IGUALMENTE CONFIGURADOS, EM TESE.
DECISÃO CASSADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento para cassar a decisão impugnada e determinar o processamento do feito na comarca de origem, nos termos do enunciado 709 da súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 15 de julho de 2021.

Documento eletrônico assinado por CARLOS ALBERTO CIVINSKI, Desembargador, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1132074v8 e do código CRC 48d4eb55.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): CARLOS ALBERTO CIVINSKIData e Hora: 16/7/2021, às 16:54:20














EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 15/07/2021

Recurso em Sentido Estrito Nº 0900145-03.2019.8.24.0008/SC

RELATOR: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKI

PRESIDENTE: Desembargador ARIOVALDO ROGÉRIO RIBEIRO DA SILVA

PROCURADOR (A): HUMBERTO FRANCISCO SCHARF VIEIRA
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR) RECORRIDO: RIVELINO ALVES FEITOSA (RÉU) ADVOGADO: THIAGO BURLANI NEVES (DPE)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 15/07/2021, na sequência 42, disponibilizada no DJe de 29/06/2021.
Certifico que o (a) 1ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 1ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO EM PARTE PARA CASSAR A DECISÃO IMPUGNADA E DETERMINAR O PROCESSAMENTO DO FEITO NA COMARCA DE ORIGEM, NOS TERMOS DO ENUNCIADO 709 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKI
Votante: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKIVotante: Desembargador ARIOVALDO ROGÉRIO RIBEIRO DA SILVAVotante: Desembargadora Ana Lia Moura Lisboa Carneiro
ALEXANDRE AUGUSTO DE OLIVEIRA HANSELSecretário
Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1248348390/recurso-em-sentido-estrito-rse-9001450320198240008-tribunal-de-justica-de-santa-catarina-0900145-0320198240008/inteiro-teor-1248348454

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