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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

RSE 0903791-55.2018.8.24.0008 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 0903791-55.2018.8.24.0008

Órgão Julgador

Terceira Câmara Criminal

Julgamento

13 de Julho de 2021

Relator

Getúlio Corrêa

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_RSE_09037915520188240008_5e6fd.rtf
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Inteiro Teor











Recurso em Sentido Estrito Nº 0903791-55.2018.8.24.0008/SC



RELATOR: Desembargador GETÚLIO CORRÊA


RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR) RECORRIDO: PEDRO THIAGO DE OLIVEIRA (RÉU) ADVOGADO: LUDMILA GRADICI CARVALHO DRUMOND (DPE) RECORRIDO: PAULO DE OLIVEIRA (RÉU) ADVOGADO: LUDMILA GRADICI CARVALHO DRUMOND (DPE)


RELATÓRIO


O Ministério Público ofereceu denúncia contra Paulo de Oliveira e Pedro Thiago de Oliveira (66 e 30 anos na época dos fatos, respectivamente), pela prática, em tese, do delito tipificado nos arts. , II, e 11 e 12, I, da Lei n. 8.137/90, em razão dos fatos assim narrados:
"Os denunciados Paulo de Oliveira e Pedro Thiago de Oliveira na época dos fatos exerciam a função de sócios e administradores da empresa Peblo Indústria e Comércio de Embalagens Plásticas Eireli Epp, com endereço comercial na rua Colibri, n. 480, Galpão 01, bairro Salto Weissbach, na cidade de Blumenau/SC.
Na condição de sócios e administradores da referida empresa, os denunciados deliberavam e concorreram para a deliberação, entre outras questões, sobre o pagamento, supressão ou redução de tributos devidos ao Estado de Santa Catarina.
Nos períodos de dezembro/2014, janeiro/2015 até dezembro/2015 e janeiro/2016 até novembro/2016 os denunciados passaram a praticar atos ilegais contra a fiscalização tributária, sonegando o tributo ICMS.
Para tanto, em cada período elencado acima, os denunciados determinaram que a empresa Peblo Indústria e Comércio de Embalagens Plásticas Eireli - Epp deixasse de efetuar, total ou parcialmente, o recolhimento do ICMS relativo às operações/prestações tributáveis, as quais foram escrituradas pelo próprio contribuinte no Livro Registro de Apuração do ICMS e declarado na Guia de Informação e Apuração de ICMS e/ou DIME (Declaração do ICMS e do Movimento Econômico), cuja cópia segue anexa nestes autos.
O valor do imposto reconhecido como devido, contudo, quando do vencimento, não foi recolhido, e a importância declarada acabou por não ingressar aos Cofres do Erário Estadual. Ao não recolherem os valores referentes ao imposto incidente sobre operações tributáveis devidos aos cofres públicos, dentro do prazo legal, os denunciados sonegaram elevada monta, resultando em prejuízo aos Cofres Públicos e a toda coletividade.
Dessa forma, os denunciados deixaram de recolher aos cofres públicos a soma a seguir discriminada:
[...].
Foi assim que os denunciados Paulo e Pedro, dolosamente, determinaram que a empresa deixasse de efetuar o recolhimento do imposto devido (ICMS) dentro do prazo regulamentar.
Em assim sendo, agindo reiteradamente, os denunciados determinaram que a empresa deixasse de recolher aos cofres públicos, em suas condutas delituosas anteriormente descritas, a importância de R$ 2.098.458,49 (dois milhões, noventa e oito mil, quatrocentos e cinquenta e oito reais e quarenta e nove centavos) com a multa e juros, ao Fisco Estadual, recursos estes que deveriam ser aplicados em proveito de toda a sociedade catarinense.
Nos casos em tela, a Secretaria de Estado da Fazenda, com base nos dados extraídos do Sistema de Administração Tributária - SAT, mediante as informações prestadas, voluntariamente e espontaneamente, pelo próprio contribuinte, constata eletronicamente a ocorrência da sonegação e, automaticamente, inscreve em dívida ativa o tributo sonegado e seus acréscimos legais, nos termos do artigo 62, parágrafo único, da Lei n. 5.983/81. Assim, não há qualquer diligência pessoal da autoridade fazendária no local onde encontra-se o contribuinte, pois toda a análise é realizada por meio eletrônico e automatizado pelo sistema da Fazenda, motivo pelo qual não é necessária a oitiva de auditor fiscal. O ato fiscal é materializado na certidão de dívida ativa emitida." (Evento 2).
A peça acusatória foi rejeitada pelo Magistrado Juliano Rafael Bogo, por atipicidade de conduta (Evento 7).
Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito, sustentando a tipicidade do fato narrado na denúncia, requerendo, assim, o prosseguimento da ação penal (Evento 10).
Houve contrarrazões (Evento 60) pela manutenção da sentença.
Em 25.05.2021 os autos foram encaminhados à douta Procuradoria-Geral de Justiça, que, por parecer do Procurador de Justiça Luiz Ricardo Pereira Cavalcanti, manifestou-se pelo provimento do recurso (Evento 11). Retornaram conclusos em 1ª.06.2021 (Evento 12).
.

Documento eletrônico assinado por GETULIO CORREA, Desembargador Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1056632v9 e do código CRC 9b19cbeb.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): GETULIO CORREAData e Hora: 15/7/2021, às 21:25:41
















Recurso em Sentido Estrito Nº 0903791-55.2018.8.24.0008/SC



RELATOR: Desembargador GETÚLIO CORRÊA


RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR) RECORRIDO: PEDRO THIAGO DE OLIVEIRA (RÉU) ADVOGADO: LUDMILA GRADICI CARVALHO DRUMOND (DPE) RECORRIDO: PAULO DE OLIVEIRA (RÉU) ADVOGADO: LUDMILA GRADICI CARVALHO DRUMOND (DPE)


VOTO


1. Presentes os pressupostos legais, o recurso é conhecido e provido.
2. Os réus foram denunciados pela prática, em tese, do crime de sonegação fiscal, assim tipificado na Lei n. 8.137/90:
"Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
[...].
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:
[...].
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;"
3. A rejeição da denúncia deu-se pelos seguintes fundamentos:
"Segundo o art. 395, II, do CPP, a denúncia deve ser rejeitada quando faltar condição da ação penal.
Consoante lição de Aury Lopes Jr., são condições da ação penal: a) prática de fato aparentemente criminoso; b) punibilidade concreta; c) legitimidade de parte; d) justa causa.
Mesmo para doutrinadores que adotam a tradicional classificação das condições da ação penal, herdada do processo civil (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade), a prática de fato aparentemente criminoso é entendida como uma condição da ação penal (possibilidade jurídica do pedido). Nesse sentido, afirma Fernando Capez que" a denúncia deverá ser rejeitada quando o fato narrado evidentemente não constituir crime ". No mesmo rumo, Guilherme de Souza Nucci aponta, como condição da ação penal, a possibilidade jurídica do pedido, entendida como a necessidade do" fato imputado a alguém ser considerado crime (tipicidade, ilicitude e culpabilidade) ".
Dessa forma, resta evidente que, ao analisar a denúncia, o juiz deve verificar a presença das condições da ação penal, dentre elas a tipicidade aparente (prática de fato aparentemente criminoso). Verificando a ausência da mencionada condição da ação penal, o juiz deve rejeitar a denúncia, nos moldes do art. 395, II, do CPP.
A denúncia imputa aos réus a prática do crime previsto no art. , II, da Lei n. 8.137/90, haja vista que, na qualidade de sócios e administradores da empresa Peblo Indústria e Comércio de Embalagens Plásticas Eireli, deixaram de recolher aos cofres públicos valores devidos a título de ICMS (próprio), relativos a operações devidamente declaradas ao fisco.
Ocorre que a conduta tipificada no art. , II, da Lei n. 8.137/90 alcança apenas o responsável tributário, isto é, o sujeito passivo indireto da obrigação, que deixa de recolher o tributo descontado ou cobrado, devido por outrem (contribuinte). O sujeito passivo direto da obrigação tributária, contribuinte, que deixa de recolher aos cofres públicos o ICMS (próprio), comete infração administrativa, mas não incorre no delito do art. , II, da Lei n. 8.137/90.
Logo, adianta-se, o fato narrado na denúncia é atípico.
Antes de discorrer sobre o tema, cabem duas anotações. Primeira, não se discutirá aqui a constitucionalidade do art. , II, da Lei n. 8.137/90, mas tãosomente a interpretação e aplicação de lei infraconstitucional. Segunda, não se desconsidera que o não recolhimento de ICMS devido importa em prejuízo à coletividade, na medida em que o Estado deixa de receber os recursos necessários à consecução de suas atividades. Ocorre que o Juiz não deve decidir com base em argumentos morais ou consequencialistas, mormente em direito penal, por força do princípio da legalidade, até porque, por outra via, o fisco dispõe de aparato suficiente para efetuar a cobrança de dívida tributária e reverter ou minimizar o prejuízo decorrente do não recolhimento do ICMS.
[...].
Um dos princípios mais relevantes do direito penal é o da legalidade. Ele" constitui a chave mestra de qualquer sistema penal que se pretenda racional e justo "5 . O princípio da legalidade, que integra a estrutura do Estado Democrático de Direito, e que ocupa a categoria de direito fundamental na Constituição da Republica (art. 5º, XXXIX), exerce, entre outras funções, a de proibir incriminações vagas e indeterminadas, bem como o emprego da analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas.
O princípio da legalidade veda" o recurso à analogia in malam partem para criar hipóteses que, de alguma forma, venham prejudicar o agente, seja criando crimes seja incluindo novas causas de aumento de pena, de circunstâncias agravantes etc. Se o fato não foi previsto expressamente pelo legislador, não pode o intérprete socorrer-se da analogia a fim de tentar abranger fatos similares aos legislados em prejuízo do agente (nullum crimen nulla poena sine lege stricta) ". Veda, também,"a criação de tipos que contenham conceitos vagos e imprecisos. A lei deve ser, por isso, taxativa".
Assim, na interpretação e aplicação das leis penais, o juiz deve primar pela observância do princípio da legalidade, abstendo-se de recorrer à analogia, em prejuízo do imputado. Outrossim, não deve realizar interpretação que fuja da taxatividade da lei penal, acolhendo eventuais conceitos vagos e imprecisos que possam ser extraídos do texto normativo.
O art. 2, II, da Lei n. 8.137/90 deve ser interpretado com as balizas do princípio da legalidade, respeitando-se os limites semânticos do texto legal. O tipo penal incrimina a conduta de quem deixa de recolher tributo descontado ou cobrado.
Descontado significa algo que foi tirado de uma conta, de uma quantidade ou de um todo, aquilo que foi deduzido, abatido". Cobrado quer dizer algo que foi recebido, adquirido, que se fez ser pago, por quem era devido.
Exemplo de tributo descontado é o IR ou INSS abatido da folha de pagamento do funcionário (contribuinte, sujeito passivo direto da obrigação tributária), pelo empregador (responsável, sujeito passivo indireto da obrigação tributária). Se o empregador desconta o tributo daquilo que é devido, como remuneração, ao empregador, porém não recolhe o montante descontado aos cofres públicos, pratica o crime do art. , II, da Lei n. 8.137/90.
Hipótese de tributo cobrado ocorre no regime de substituição tributária. Terceira pessoa, juridicamente relacionada com o contribuinte, cobra deste, antecipadamente, o valor do tributo que será devido na operação seguinte. O substituto realiza a operação, emite a nota fiscal, dela constando o valor do ICMS (próprio) e o valor do ICMS-ST (por substituição tributária), este devido pelo adquirente (substituído) na operação seguinte. A obrigação do substituto, além de pagar o tributo devido por sua operação (ICMS próprio), é de recolher aos cofres públicos o tributo que cobrou antecipadamente do substituído (ICMS-ST), devido na operação seguinte. Nesse caso, a conduta de não recolher o ICMS-ST aos cofres públicos, pelo substituto, responsável pelo recolhimento do tributo, configura o delito do art. , II, da Lei n. 8.137/90.
Entretanto, sem ter havido desconto ou cobrança de tributo, devido por outrem (contribuinte), não há que se falar no crime do art. , II, da Lei n. 8.137/90.
Quem realiza uma operação comercial sujeita ao ICMS (próprio) e, por isso, torna-se sujeito passivo de obrigação tributária (contribuinte), tem o dever de recolher o valor do tributo devido aos cofres públicos. Entretanto, se não efetua o recolhimento comete infração meramente administrativa e não incorre na prática do crime do art. , II, da Lei n. 8.137/90, porque não se trata de tributo descontado ou cobrado de outrem, mas devido pela própria pessoa que realiza a operação, na qualidade de contribuinte, inexistindo, na espécie, a figura do responsável tributário. O adquirente (consumidor) não é contribuinte, no sentido jurídico-formal11 , mas mero contribuinte de fato. Ele (adquirente/consumidor) não é devedor do tributo (sujeito passivo de obrigação tributária). Por isso, nessas situações, não se pode cogitar da existência de tributo descontado ou cobrado. Consequentemente, não há que se falar no crime do art. , II, da Lei n. 8.137/90.
É forçoso reconhecer, portanto, que o fato narrado na denúncia é atípico. Logo, a denúncia deve ser rejeitada, porque ausente uma das condições da ação penal (tipicidade aparente).
Esse entendimento encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO , INCISO II, DA LEI 8.137/1990. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS PRÓPRIO. MERO INADIMPLEMENTO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. 1. O delito do artigo , inciso II da Lei nº 8.137/90 exige que o sujeito passivo desconte ou cobre valores de terceiro e deixe de recolher o tributo aos cofres públicos. 2. O comerciante que vende mercadorias com ICMS embutido no preço e, posteriormente, não realiza o pagamento do tributo não deixa de repassar ao Fisco valor cobrado ou descontado de terceiro, mas simplesmente torna-se inadimplente de obrigação tributária própria. 3. Recurso desprovido' (STJ, REsp 1543485/GO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 15/04/2016).
Do corpo do acórdão extrai-se:
O ponto fulcral da questão reside em saber como se deve interpretar a expressão típica tributo "descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação". A regra penal incriminadora se vale de elementos normativos, cuja interpretação deve ser buscada no âmbito do direito tributário. O artigo 121 do Código Tributário Nacional diferencia duas categorias de sujeito passivo tributário: o contribuinte e o responsável. Confira-se a redação do dispositivo legal: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. O contribuinte é o titular da capacidade contributiva, aquele que, nos impostos, realiza os fatos signo-presuntivos de riqueza e é, por essa razão, escolhido pelo legislador como sujeito passivo direto da obrigação tributária. Já o responsável tributário é a pessoa que, em razão de exercer atividade conexa com os fatos signo-presuntivos de riqueza, tem, em algum momento, poder de disposição sobre os valores do contribuinte, o que justifica que a lei o coloque como sujeito passivo (indireto) da obrigação tributária. Há responsabilidade tributária, por exemplo, na substituição tributária, para frente ou para trás. Na substituição tributária para frente, o tributo relativo a fatos geradores que ainda não ocorreram - mas deverão ocorrer posteriormente - é arrecadado de maneira antecipada, sobre uma base de cálculo presumida. De acordo com o artigo 150, § 7º, da Constituição, a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. Por exemplo, a refinaria, ao vender o combustível, recolhe o tributo devido por ela mesma na operação, assim como o tributo referente às futuras operações do distribuidor e do varejista. Para proceder à apuração do quantum devido, o Estado divulga uma base de cálculo presumida, segundo critérios definidos em lei. Essa base de cálculo deve observar a realidade do mercado, para a determinação do preço final praticado em cada operação. Quando o substituto vende a mercadoria ao substituído (contribuinte), aquele já cobra no valor do total da operação também o valor devido por este último. Já na substituição para trás, ou diferimento, o que ocorre é justamente o contrário. Apenas a última pessoa que participa da cadeia de circulação da mercadoria é que paga o tributo, de maneira integral, inclusive relativamente às operações anteriormente praticadas. Pense-se, por exemplo, numa indústria leiteira, que se vale de matéria-prima fornecida por diversos produtores rurais. Ao realizar o pagamento pela matéria-prima, o estabelecimento industrial desconta o valor devido pelos produtores nas suas operações próprias. O tipo penal examinado se refere, justamente, a tais hipóteses de responsabilidade tributária, em que o sujeito passivo indireto desconta ou cobra valores pertencentes ao contribuinte e deixa de recolhê-los ao erário. Existe aí, portanto, uma circunstância que justifica a maior reprovabilidade da conduta do que o mero inadimplemento, pois o sujeito passivo não deixa simplesmente de recolher o tributo por si devido, mas, em verdade, apropria-se do tributo devido por outrem. Pois bem. No caso concreto, os recorridos deixaram, na qualidade de administradores da sociedade, de recolher o ICMS próprio da pessoa jurídica - e não o ICMS devido por terceiros, na condição de responsáveis ou substitutos tributários. O ICMS, como se sabe, está embutido no preço da mercadoria, de modo que o ônus econômico da tributação é repassado ao consumidor. Seria essa característica suficiente para que se reconheça que os recorridos, "na qualidade de sujeitos passivos da obrigação", "descontaram" ou "cobraram" da obrigação"do consumidor o valor do tributo e deixaram de repassá-lo ao erário estadual? Reputo que não. Da dicção do tipo penal resulta que somente comete o delito que" desconta "ou" cobra "o valor de tributo" na qualidade de sujeito passivo da obrigação ". Uma interpretação sistemática entre direito penal e direito tributário, de acordo com os fundamentos anteriormente expostos, leva à conclusão de que o tipo penal está a se referir justamente à figura da responsabilidade tributária, forma de sujeição passiva indireta em que o sujeito passivo tributário se torna legalmente responsável pelo recolhimento de tributo de outrem. Não é o caso do ICMS próprio, em que a sujeição passiva tributária é direta, ou seja, o contribuinte é o sujeito passivo da obrigação tributária, não havendo que se falar em responsável tributário ou em sujeição passiva indireta. O fato de o consumidor arcar com o ônus econômico do tributo em nada afeta essa conclusão, do ponto de vista jurídico. O consumidor não é contribuinte do imposto, no sentido técnico, nem sujeito passivo da obrigação, o que significa que ele jamais será cobrado pelo pagamento do imposto devido na operação. Não existe relação jurídica tributária possível entre o Fisco estadual e o consumidor final, de modo que não é correto, juridicamente, considerar que o valor do ICMS embutido no preço tenha sido dele" cobrado "ou" descontado ". O consumidor é, apenas," contribuinte de fato ", conceito que, juridicamente, tem relevância unicamente para fins de repetição de indébito tributário ( CTN, art. 166). Salvo para essa finalidade, o conceito tem caráter meramente econômico. Sob esta perspectiva, é também o consumidor quem arca, por exemplo, com o ônus econômico do imposto de renda e com a contribuição previdenciária pagos pelo comerciante, já que, na formação do preço da mercadoria, são levados em consideração todos os custos, diretos e indiretos, da atividade. Da mesma forma, o custo do aluguel do imóvel, da energia elétrica, dos funcionários etc., tudo isso é repassado ao consumidor. Nem por isso alguém sustenta que há apropriação indébita do imposto de renda quando o consumidor compra um produto e o comerciante, após contabilizar corretamente o tributo, simplesmente deixa de recolhê-lo'.
Em outro precedente, o Superior Tribunal de Justiça também decidiu pela inexistência do crime do art. , II, da Lei n. 8.137/90, no caso de mera ausência de recolhimento de ICMS próprio, relativo a operações escrituradas e declaradas pelo contribuinte:
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. CRIME TRIBUTÁRIO. ART. , II, DA LEI N. 8.137/1990. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS PRÓPRIO. MERO INADIMPLEMENTO. 2. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL. 1. O tipo penal do art. , inciso II, da Lei n. 8.137/1990, não se confunde com o mero inadimplemento, uma vez que a conduta delitiva depende do fato de o tributo não repassado ter sido descontado ou cobrado do contribuinte. Nesse contexto, tem-se que o crime em tela só pode ser praticado pelo substituto tributário, que retém o imposto devido nas operações anteriores ou nas seguintes, em nome do contribuinte real. Na hipótese, não ficou configurada a substituição tributária, cuidando-se de ICMS próprio, a revelar mero inadimplemento. 2. Recurso em habeas corpus provido, para trancar a Ação Penal n. 0011203- 94.2012.8.24.0033.
Em amparo ao entendimento ora sustentado, é oportuno citar artigo publicado na revista eletrônica Consultor Jurídico:
A comunidade jurídica está em alerta com o atual entendimento da 3ª Seção do STJ. Por isso nos questionamos: é crime declarar e não recolher ICMS? A sociedade brasileira está tão cansada das notícias de corrupção, abusos e falcatruas que aplaudiu a punição daqueles que deixam de recolher os tributos como um meio de fazer justiça. Porém, esse não é o melhor caminho e, caso prevaleça o entendimento firmado pela 3ª Seção do STJ ( HC 399.109), nos levará a uma injustiça: inadimplência não é crime, não está tipificada na legislação penal e não pode ser punida com pena de prisão. O STF já reconheceu, em sede de repercussão geral, que as condutas tipificadas nos crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/91) não se referem ao simples inadimplemento fiscal. Visam punir os atos praticados com dolo, com a finalidade de sonegar tributo, sendo necessário haver fraude, omissão ou prestação de informações falsas para caracterização da conduta criminalizada ( ARE 999.425). A 1ª Seção do STJ entende que os sócios não podem ser responsabilizados em caso de mera inadimplência tributária por ausência de ofensa à lei (Súmula 430). Não se pode esquecer também da garantia constitucional de impossibilidade de prisão por dívida (artigo 5º, LXVII), reconhecida, inclusive, internacionalmente pelo Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário (Convenção Americana de Direitos Humanos). Diante da inadimplência, ao Fisco é conferido meios e procedimentos especiais para a cobrança dos débitos fiscais (inscrição em dívida ativa, ajuizamento de execução fiscal, privilégio no concurso de credores etc.), não sendo admitida coerção para obrigar o pagamento do tributo, como já decidido pelo STF (súmulas 70 e 323). O equívoco da criminalização da inadimplência tributária cometido pela 3ª Seção do STJ decorre da interpretação da definição do crime contra a ordem tributária: deixar de recolher, no prazo legal, o valor do tributo, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos (artigo , II, Lei 8.137/90). Para elucidação dos leigos: é o crime de apropriação indébita tributária, semelhante àquele previsto no artigo 168 do Código Penal, em que o agente se apropria da coisa alheia que detém a posse. O exemplo clássico desse crime é o da retenção em folha de salário, em que o empregador (sujeito passivo da obrigação tributária), ao efetuar o pagamento do salário do funcionário (contribuinte), retém e deixa de recolher o valor de IR/INSS devido pelo funcionário. O valor retido é do funcionário, mas o empregador assume a responsabilidade de recolher o tributo. No caso de retenção (do dinheiro do funcionário) sem recolhimento, há dolo, configurando a prática do crime contra a ordem tributária. Essa tipificação é completamente diversa da mera inadimplência fiscal analisada pela 3ª Seção do STJ. O ICMS é um tributo sujeito ao princípio da não cumulatividade. Isso significa que ele não incide cumulativamente na cadeia. Funciona assim: o tributo é destacado na nota fiscal em cada operação tributada. O destinatário da nota fiscal não é o contribuinte do imposto, apenas paga o valor da nota fiscal na qualidade de adquirente. O contribuinte do imposto é o emissor da nota fiscal, que apurará o imposto de acordo com a sistemática de recolhimento do ICMS. Essa sistemática é individualizada em cada contribuinte (quem emite a nota fiscal), por meio de seus livros fiscais. Cada aquisição tributada dá direito a crédito. Cada saída tributada gera um débito. Os créditos e débitos de cada operação consolidados serão declarados em GIA (Guia de Informação e Apuração do ICMS), onde haverá o encontro de contas. Havendo diferença negativa, haverá ICMS a ser recolhido (imposto declarado). Havendo diferença positiva, haverá crédito do imposto que poderá ser utilizado no encontro de contas do mês subsequente. Como se pode observar, o valor do ICMS destacado na nota fiscal não é o mesmo ICMS declarado e devido pelo contribuinte. Esse último, denominado ICMSPróprio, é o que representa o verdadeiro débito devido aos cofres públicos, o qual não é descontado nem cobrado do adquirente. Portanto, ao deixar de recolher o débito de ICMS declarado em GIA, o contribuinte não está se apropriando de coisa alheia nem se enquadrando na hipótese prevista no artigo , inciso II, da Lei 8.137/90. É apenas inadimplência. É importante ressaltar que, quando o contribuinte recolhe ICMS-Próprio a maior ou indevido, somente ele pode pleitear a restituição do indébito, ainda que dependa da autorização do seu adquirente (artigo 166 CTN). O adquirente, mesmo tendo arcado com o respectivo encargo econômico, não é contribuinte nem responsável pelo recolhimento do tributo, o que fortalece nossa tese quanto à ausência de apropriação indébita quando da ausência de recolhimento do tributo. Já a ausência de recolhimento do ICMS/ST é diferente. No regime de substituição tributária, a nota fiscal é emitida com o destaque do ICMS-Próprio, como descrito acima, acrescido do destaque do ICMS/ST devido pelo adquirente (substituído) na operação seguinte, mas que, pela sistemática da substituição tributária, é antecipado, mediante o desconto pelo substituto tributário que fica responsável pelo recolhimento em favor do substituído. O valor destacado de ICMS/ST é do terceiro (substituído) e, por isso, quando não é recolhido, configura exatamente o crime contra a ordem tributária. Por serem situações diversas, a sistemática de recolhimento do ICMS-Próprio e do ICMS/ST não se confunde, e a criminalização da ausência de recolhimento do ICMS/ST não se equipara a mera inadimplência do recolhimento do ICMS-Próprio. Vale salientar que, ao contrário do que constou da decisão da 3ª Seção do STJ, o julgamento que afastou a incidência do ICMS das bases de cálculo de PIS/Cofins pelo STF ( RE 574.706) não modifica esses argumentos nem tem o condão de criminalizar o não recolhimento do ICMS-Próprio declarado e não pago. Na oportunidade, o STF reconheceu que o valor do ICMS destacado na nota fiscal não é"receita"do contribuinte e não integra o seu patrimônio, representando mero ingresso financeiro a ser escriturado para posterior apuração do imposto devido. Por ser apurado na escrita fiscal e declarado em GIA, o débito de ICMS é do contribuinte e, caso eventualmente não seja recolhido, não configura apropriação indébita tributária, mas apenas mera inadimplência do contribuinte que não pode ser criminalizada. Nossos argumentos ficam mais fortes considerando o fato de que o contribuinte que declarou o tributo e, de boa-fé, não efetuou seu recolhimento por motivos diversos, tais como ausência de caixa, crise financeira, priorização do pagamento de funcionários não pode ser tratado como o criminoso que sonega, deixa de prestar informações ao Fisco, tentando burlar o sistema mediante fraude, dolo ou simulação. A primeira hipótese é a mera inadimplência tributária que não pode ser criminalizada por ausência de tipificação legal, enquanto a segunda representa crime à ordem tributária e deve ser penalizada nos exatos termos previstos na Lei 8.137/90. Portanto, a decisão da 3ª Seção do STJ, acompanhada de inúmeros outros precedentes que vêm caminhando no mesmo sentido, precisa ser revista, seja pela Corte Especial do STJ, seja pelo STF, pois o equívoco de criminalizar o mero inadimplemento tributário não representa forma de fazer justiça neste país' (CHIARADIA, Tatiana Giudice Cappa. Decisão de criminalizar a inadimplência tributária é equivocada. Revista eletrônica Consultor Jurídico. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2018- nov-13/tatiana-chiaradia-criminalizacao-inadimplencia-tributária-erro>).
No mesmo rumo, outro artigo publicado na referida revista eletrônica, que de forma clara e consistente demonstra a inexistência de crime na hipótese de não pagamento do ICMS próprio, relativo a operações devidamente escrituradas e declaradas pelo contribuinte:
A coluna de hoje foi escrita em concurso de pessoas. Pier e eu nos encontramos num voo pouco depois da decisão aqui comentada e tramamos escrever um artigo juntos, explorando o tema sob o duplo enfoque tributário e penal. O tempo passou, as tentativas se sucederam, e nesse iter tive a honra de assumir a defesa de um dos acusados no STF, onde atuarei ao lado da valorosa Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina que conduz o caso com brilho desde a origem e do excelente advogado Gustavo Amorim, meu colega na Comissão Tributária do Conselho Federal da OAB. Eis a infausta novidade no Direito Penal Tributário: o STJ decidiu recentemente que deixar de recolher o ICMS devido por operações próprias é crime, mesmo que o imposto tenha sido corretamente escriturado e declarado ao Fisco (3ª Seção, HC 399.109/SC, Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, DJe 31.08.2018). A lógica do Tribunal: o empresário embute o valor do ICMS no preço do produto. O consumidor paga esse valor para que o vendedor o repasse ao Estado. Ao deixar de fazêlo, o comerciante se apropria indevidamente do imposto. Não se trataria de simples inadimplência tributária, mas de algo muito mais grave, a justificar a pena de detenção de 6 meses a 2 anos. Mas há um detalhe a turbar esse raciocínio: a lei não prevê essa conduta como crime. De fato, o artigo , inciso II, da Lei 8.137/90 fala em"deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo (...) descontado ou cobrado".Tais termos, dada a segurança jurídica máxima que orienta o Direito Penal, devem ser tomados na acepção técnica que têm no ramo de origem, o Direito Tributário. Isso o que fez o STF quanto ao artigo 1º da mesma lei, ao decidir que o Executivo só pode considerar a existência de tributo devido após a lavratura do lançamento e a sua confirmação administrativa final (Súmula Vinculante 24). Antes disso, se nem o Fisco está convencido da existência da dívida tanto que mantém toda uma estrutura para a sua revisão , não se pode falar na respectiva sonegação. Não há razão para adotar-se uma interpretação atécnica, não jurídica, quanto ao artigo 2º. Se o tributo é descontado ou cobrado por um particular, é porque ele é devido por outro. Isso acontece em todos casos de retenção pela fonte pagadora (tributo descontado) e na substituição tributária para a frente (tributo cobrado de uma empresa por outra). O desconto de tributos é corriqueiro (contribuição previdenciária do empregado, IRfonte, etc.) e não foi invocado pelo STJ. Cabe analisar aqui a cobrança de tributos por particulares, um pouco menos compreendida e que, talvez por isso, serviu de fundamento para o acórdão. Ao vender uma mercadoria, o substituto tributário paga o seu ICMS próprio (como todo contribuinte) e também o ICMS/ST correspondente ao fato gerador que será realizado no futuro pelo substituído. O ICMS/ST, ao contrário do ICMS próprio, não está embutido no preço praticado pelo substituto, sendo cobrado à parte do adquirente. Se o substituto cobra e recebe este valor de ICMS/ST (tributo juridicamente vinculado ao substituído, repita-se, tanto que é este quem tem direito ao reembolso em caso de inocorrência do fato esperado ou de excesso na base presumida), mas não o entrega ao Fisco, comete apropriação indébita tributária, isto é, apropriação indébita de tributo. Nada disso ocorre no ICMS próprio. De saída, porque este é devido em nome próprio pelo comerciante. Se o adquirente fosse o contribuinte (premissa básica para poder-se cogitar de apropriação), este último: poderia pedir a restituição do indébito, o que a jurisprudência não admite, salvo em casos excepcionalíssimos (o artigo 166 do CTN não tem este efeito, limitando-se a exigir a autorização do comprador para que a restituição seja pedida pelo próprio contribuinte); poderia questionar o ICMS que incidirá sobre as suas futuras compras, o que tampouco se aceita de ordinário; e teria o seu status pessoal considerado para efeito da incidência do imposto, o que o STF rechaçou ao negar a imunidade tributária ao chamado contribuinte de fato, mantendo o ICMS nas compras feitas por entidades beneficentes de assistência social, por exemplo. Isso sem falar que a alíquota do imposto é a mesma, quer o produto seja comprado por um rico ou por um pobre. Ademais, se o contribuinte fosse o adquirente, o vendedor não ficaria obrigado a repassar o ICMS enquanto não o recebesse do primeiro. Mas o imposto é devido no vencimento, ainda que o comerciante não tenha recebido o preço, pela concessão de prazo maior ou mesmo pela inadimplência do comprador (STJ, 1ª Turma, REsp. 1.308.698/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 03.02.2017; STF, Pleno, RE 586.482/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe 19.06.2012 este último relativo ao PIS/Cofins, mas inteiramente aplicável ao ICMS). E mais: pode acontecer de o comerciante que recebe o preço (onde o ICMS está embutido) não ser obrigado a entregar nada ao Estado, desde que tenha créditos suficientes para quitar todo o imposto decorrente da venda. E isso em estrito cumprimento da legislação, e não por malícia ou ardil. Como, então, pensar-se em recebimento para posterior repasse? A coerência das decisões judiciais é um valor eminente a ser preservado. Não faz sentido considerar-se o consumidor como contribuinte para efeitos criminais, se ele não é admitido como tal para efeitos tributários. E com razão, já que a Lei Complementar 87/96 dispõe que o ICMS integra a sua própria base (isto é, está embutido no preço), servindo o respectivo destaque em nota fiscal para simples controle (artigo 13, parágrafo 1º, inciso I). E nem se invoque, em defesa da tese acusatória, o RE 574.706/PR, em que o STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins (Pleno, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 02.10.2017), pois a conclusão ali alcançada não depende da afirmação errônea de que o ICMS próprio embutido no preço não pertence ao contribuinte, mas ao Estado. De fato, ao menos dois outros fundamentos autônomos foram adotados pela Corte: a violação ao conceito de receita como" entrada que, sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, se integra ao patrimônio da empresa "[1]: a parcela do preço correspondente ao ICMS, apesar de pertencer ao contribuinte, não constitui do ponto de vista constitucional receita sua para fins tributários, pois gera uma imediata correspondência no seu passivo: o dever de quitar o imposto estadual; e a inconstitucionalidade da incidência de tributo sobre tributo, agravada como aduziu o memorial da recorrente pela quebra da isonomia advinda do fato de empresas exercendo a mesma atividade e auferindo idêntica receita líquida poderem sujeitar-se a diferentes ônus de PIS/Cofins caso sediadas em Estados diversos, com diferentes alíquotas de ICMS (participação no custeio da seguridade baseada, não na atividade econômica do contribuinte, mas em outra relação tributária). Em suma, o consumidor não tem nenhuma obrigação tributária (principal ou acessória), não mantendo relação com o Fisco. O que o comerciante lhe cobra é preço, no qual tende a incluir todos os seus custos:insumos, alugueis, salários, etc., inclusive o custo tributário. Ao deixar de pagar algum credor (como o locador do imóvel onde instalado), o empresário não desvia recursos do consumidor e nem descumpre as obrigações deste, mas desatende aos seus próprios deveres. Há um problema de ordem civil, e não penal. O fato de o ICMS variar segundo o valor das vendas é intranscendente, seja porque não se trata de caso único (pense-se nas comissões de vendas), seja porque a discussão gira em torno da identificação do devedor, e não da forma de apuração do valor devido. Isso sem falar que a Súmula 430 do STJ dispõe que o mero inadimplemento de tributo pela sociedade não é ilícito pessoal apto a atrair a responsabilidade do administrador. Como pode ser crime o que sequer é ilícito em relação à pessoa (embora o seja, é claro, para a empresa, ensejando a imposição de multa)? Por essas e outras, se o não pagamento do ICMS próprio vier acompanhado de fraude, sonegação, dissimulação ou omissão dolosa de obrigações acessórias, haverá crime. Ao contrário, se o contribuinte reconhece a dívida às claras, mas deixa de pagá-la, há apenas inadimplência. Nesse caso, por mais importante que seja a arrecadação tributária para a consecução dos mais aclamados fins, o instrumento para forçar o contribuinte é a execução fiscal, não a execução penal. Recorrer à prisão por dívida de tributos, transformando o Direito Penal em instrumento de política fiscal, é prática vedada pela Constituição (artigo 5º, LXVII) e por diversos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, caso da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (artigo 7º, item 7). Terminamos saudando as entidades que se engajaram nesta batalha, nos autos ou na discussão do tema, como a FIESP, a FecomércioSP (leia-se Ives Gandra da Silva Martins), o Sinditelebrasil e a Fampesc Federação das Associações de Micro e Pequenas Empresas e dos Empreendedores Individuais de Santa Catarina' (BOTTINI, Pierpaolo Cruz; SANTIAGO, Igor Mauler. Prisão por dívida de ICMS viola a Constituição, a lei e a jurisprudência. Revista eletrônica Consultor Jurídico. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2018-dez-12/consultor-tributário-prisão-divida-icms-viola-constituição>)." (Evento 7).
4. Irresignado com tal desfecho, o Ministério Público pontuou que a conduta descrita na denúncia trata-se de "uma forma de apropriação indevida de valores tributários pagos pelos contribuintes de fato, razão pela qual, igualmente, não se trataria de repressão criminal da inadimplência fiscal" e que, inclusive, foi reconhecida sua constitucionalidade pelo STF, em sede de Repercussão Geral.
Assiste razão ao recorrente.
A decisão atacada lastreou-se no art. 395, II, do CPP, que tem esta redação:
"Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal"
Acerca do dispositivo legal, Guilherme de Souza Nucci destaca:
"Ausência de tipicidade: pode-se constatar não haver tipicidade em dois momentos distintos. Quando o fato não se encaixa em qualquer tipo penal abstrato, desde o princípio, trata-se de impossibilidade jurídica do pedido. Entretanto, quando, em tese, o fato se amolda à lei penal, possibilitando o início da ação penal, para então, constatar-se, durante a instrução, que é atípico, profere-se uma decisão de mérito, absolvendo-se o réu (art. 386, III, CPP)."( Código de processo penal comentado. RT. 8 ed. São Paulo, 2008, p. 710).
Como bem ponderado nas razões recursais e complementado pelo Procurador de Justiça Luiz Ricardo Pereira Cavalcanti em seu parecer:
''[...] o Supremo Tribunal Federal, sob o procedimento de repercussão geral, firmou entendimento pela constitucionalidade dos delitos previstos na Lei n. 8.137/1990.
Confira-se:
'PENAL E CONSTITUCIONAL. CRIMES PREVISTOS NA LEI 8.137/1990. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. OFENSA AO ART. , LXVII, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. I - O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria debatida nos presentes autos, para reafirmar a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a os crimes previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. , LXVII, da Constituição. II - Julgamento de mérito conforme precedentes. III - Recurso extraordinário desprovido.' ( ARE 999425 RG, Relator Min. Ricardo Lewandowski, j. 02/03/2017)."(Evento 11).
Um pouco antes, recordou o ilustre Procurador que:
"[...] o assunto restou definitivamente pacificado quando do julgamento do RHC n. 163.334/SC, da relatoria do Ministro Roberto Barroso, do qual se transcreve o seguinte trecho:
'(...) No caso do ICMS, portanto, o que se verifica é a ocorrência de cobrança, pelo sujeito passivo, de valor de tributo. Ademais, trata-se de crime próprio, na medida em que a conduta é suscetível de realização apenas pelo sujeito passivo da obrigação tributária. Mas o tipo penal não restringe sua incidência a determinadas espécies de sujeitos passivos, abrangendo, a meu ver, tanto a figura do contribuinte quanto do responsável, conceituados no art. 121 do Código Tributário Nacional. De fato, a questão é menos controversa na hipótese em que essa cobrança é realizada por responsável tributário, vale dizer, no caso em que a obrigação do sujeito passivo, a partir da existência de uma situação de poder, decorre de uma imposição legal específica, e não da relação pessoal e direta com o fato gerador. É que, em tais hipóteses, o responsável atua como sujeito que nitidamente dispõe de valor de tributo integrante da esfera jurídica de terceiro, vale dizer, do contribuinte. O que se questiona de modo mais específico nestes autos é se, sem prática de fraude, a ausência de recolhimento perpetrada pelo próprio contribuinte importaria infração penal. Isso porque, segundo depreende-se da argumentação defensiva, o contribuinte, ao promover a declaração de débitos desacompanhada de oportuno recolhimento, cingir-se-ia ao campo do inadimplemento de obrigação própria. Em outras palavras, o contribuinte seria o titular não apenas da obrigação de recolhimento mas também dos próprios recursos cobrados, circunstâncias que, isoladamente consideradas, na perspectiva defensiva, seriam indiferentes à seara penal. Nada obstante, segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, o valor do tributo cobrado a título de ICMS não integra o patrimônio do contribuinte. Ao revés, o contribuinte age com contornos semelhantes aos de um depositário. (...).' (RHC 163334, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12-11-2020 PUBLIC 13-11-2020)"(Evento 11).
Ao analisar decisões semelhantes oriundas da mesma Vara Criminal, este Tribunal tem se pronunciado da seguinte forma:
"RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ISS (ART. , II, DA LEI N. 8.137/90, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. RECURSO MINISTERIAL. [...] PLEITO DE RECEBIMENTO DA INICIAL ACUSATÓRIA. DEMAIS FATOS. REJEIÇÃO DA PEÇA INICIAL POR APREGOADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO RECOLHIMENTO DE ISS. TRIBUTO INDIRETO E, PORTANTO, INCLUÍDO NO PREÇO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. IMPOSTO PAGO PELO CONSUMIDOR, SENDO O COMERCIANTE MERO REPASSADOR DOS VALORES AO FISCO POR ELE REPASSADO. SUBSUNÇÃO, EM TESE, AO TIPO PENAL DO ART. , II, DA LEI N. 8.137/1990. DECISÃO CASSADA, PARA RECEBER PARCIALMENTE A DENÚNCIA E DETERMINAR O REGULAR PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL ATÉ A SENTENÇA DERRADEIRA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.'' (TJSC, Recurso em Sentido Estrito n. 0903776-86.2018.8.24.0008, de Blumenau, rel. Leopoldo Augusto Brüggemann, Terceira Câmara Criminal, j. 26-05-2020).
''RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. ART. , INC. II, DA LEI N.º 8.137/1990. JURISPRUDÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES PACÍFICA EM SENTIDO CONTRÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.'' (TJSC, Recurso em Sentido Estrito n. 0900861-30.2019.8.24.0008, de Blumenau, rel. Júlio César M. Ferreira de Melo, Terceira Câmara Criminal, j. 02-06-2020).
''RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO , INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990). NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS. RECURSO MINISTERIAL. DENÚNCIA REJEITADA. FUNDAMENTO NA ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. TRIBUTO ESCRITURADO EM LIVRO PRÓPRIO E DEVIDAMENTE DECLARADO. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO AO FISCO NO PRAZO LEGAL. INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO. MERA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.'' (TJSC, Recurso em Sentido Estrito n. 0904776-24.2018.8.24.0008, de Blumenau, rel. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 21-05-2020).
No mesmo sentido, ainda: Recurso em Sentido Estrito n. 0903824-45.2018.8.24.0008, de Blumenau, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 02-06-2020; Recurso em Sentido Estrito n. 0901040-61.2019.8.24.0008, de Blumenau, rel. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. 05-05-2020; Recurso em Sentido Estrito n. 0900508-87.2019.8.24.0008, de Blumenau, rel. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 30-04-2020; Recurso em Sentido Estrito n. 0903774-19.2018.8.24.0008, de Blumenau, rel. José Everaldo Silva, Quarta Câmara Criminal, j. 12-12-2019.
Impõe-se, dessa forma, a reforma da decisão recorrida, a fim de que se dê prosseguimento à persecução penal.
5. Faz-se pequena ressalva a respeito da prescrição da pretensão punitiva do Estado em relação a parte dos fatos discorridos na denúncia - o que foi, inclusive, destacado pelo Ministério Público no manejo do seu recurso:
"A teor do artigo 109, inciso V, do Código Penal, verifica-se que o prazo prescricional é 4 (quatro) anos, na hipótese da pena máxima não exceder 2 (dois) anos.
Segundo se infere, os fatos tidos como delituosos teriam ocorrido nos períodos entre dezembro/2014 até novembro/2016, sem a ocorrência de nenhum marco interruptivo da prescrição até o momento.
Assim, inviável a continuidade da ação penal no que tange ao período de dezembro/2014 até julho/2015, uma vez presente a prescrição da pretensão punitiva, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal.
No que concerne aos demais períodos não atingidos pela prescrição, deverá prosseguir a ação penal em seus regulares termos" (Evento 10).
Desse modo, reconhece-se a extinção da punibilidade dos agentes em relação aos crimes supostamente cometidos entre dezembro de 2014 e julho de 2015 e, no tocante aos demais fatos, recebe-se a denúncia.
6. Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso para cassar a decisão que rejeitou a denúncia e determinar o prosseguimento da ação penal no que se refere às condutas praticadas pelos agentes a partir de agosto de 2015; no que se refere ao período de dezembro de 2014 a julho de 2015, reconheço a extinção da punibilidade dos recorridos, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos do art. 107, IV, do CP.

Documento eletrônico assinado por GETULIO CORREA, Desembargador Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1056633v15 e do código CRC 7f43eb0c.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): GETULIO CORREAData e Hora: 15/7/2021, às 21:25:41
















Recurso em Sentido Estrito Nº 0903791-55.2018.8.24.0008/SC



RELATOR: Desembargador GETÚLIO CORRÊA


RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR) RECORRIDO: PEDRO THIAGO DE OLIVEIRA (RÉU) ADVOGADO: LUDMILA GRADICI CARVALHO DRUMOND (DPE) RECORRIDO: PAULO DE OLIVEIRA (RÉU) ADVOGADO: LUDMILA GRADICI CARVALHO DRUMOND (DPE)


EMENTA


RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - RÉUS SOLTOS - CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/90, ARTS. , II, E 11 E 12, I)- DECISÃO DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA, POR ATIPICIDADE DA CONDUTA - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
CONDUTA TÍPICA QUE SE CONSUMA COM A SIMPLES OMISSÃO DE RECOLHER A VERBA DEVIDA - TESE REAFIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECLARANDO A CONSTITUCIONALIDADE DO TIPO - FATO TÍPICO CARACTERIZADO.
"I - O crime de sonegação fiscal, tipificado no art. , II, da Lei n. 8.137/90, ocorre quando o agente que, como contribuinte de direito, declara o valor do ICMS, mas não o recolhe aos cofres públicos, aquilo que lhe é devido por força de lei.
II - Em sede de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal firmou o Tema n. 937, declarando a constitucionalidade do 'tipo previsto no art. , inc. II, da Lei n. 8.137/90, por não se figurar a conduta nele descrita como mero ilícito civil'"(STF, Min. Ricardo Lewandowski).
DECISÃO REFORMADA - RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE PARTE DAS CONDUTAS EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO - PROSSEGUIMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL EM RELAÇÃO AOS FATOS NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso para cassar a decisão que rejeitou a denúncia e determinar o prosseguimento da ação penal no que se refere às condutas praticadas pelos agentes a partir de agosto de 2015; no que se refere ao período de dezembro de 2014 a julho de 2015, reconheço a extinção da punibilidade dos recorridos, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos do art. 107, IV, do CP, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 13 de julho de 2021.

Documento eletrônico assinado por GETULIO CORREA, Desembargador Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1056634v6 e do código CRC 6de882f0.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): GETULIO CORREAData e Hora: 15/7/2021, às 21:25:41














EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 13/07/2021

Recurso em Sentido Estrito Nº 0903791-55.2018.8.24.0008/SC

RELATOR: Desembargador GETÚLIO CORRÊA

PRESIDENTE: Desembargador LEOPOLDO AUGUSTO BRÜGGEMANN

PROCURADOR (A): FRANCISCO BISSOLI FILHO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR) RECORRIDO: PEDRO THIAGO DE OLIVEIRA (RÉU) ADVOGADO: LUDMILA GRADICI CARVALHO DRUMOND (DPE) RECORRIDO: PAULO DE OLIVEIRA (RÉU) ADVOGADO: LUDMILA GRADICI CARVALHO DRUMOND (DPE)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 13/07/2021, na sequência 10, disponibilizada no DJe de 28/06/2021.
Certifico que o (a) 3ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 3ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO PARA CASSAR A DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA E DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL NO QUE SE REFERE ÀS CONDUTAS PRATICADAS PELOS AGENTES A PARTIR DE AGOSTO DE 2015; NO QUE SE REFERE AO PERÍODO DE DEZEMBRO DE 2014 A JULHO DE 2015, RECONHEÇO A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS RECORRIDOS, EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, NOS TERMOS DO ART. 107, IV, DO CP.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador GETÚLIO CORRÊA
Votante: Desembargador GETÚLIO CORRÊAVotante: Desembargador ERNANI GUETTEN DE ALMEIDAVotante: Desembargador LEOPOLDO AUGUSTO BRÜGGEMANN
POLLIANA CORREA MORAISSecretária
Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1248319029/recurso-em-sentido-estrito-rse-9037915520188240008-tribunal-de-justica-de-santa-catarina-0903791-5520188240008/inteiro-teor-1248319068