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20 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Câmara de Direito Comercial
Julgamento
24 de Junho de 2021
Relator
Rodolfo Tridapalli
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APL_00005273120138240008_1de33.rtf
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Inteiro Teor











Apelação Nº 0000527-31.2013.8.24.0008/SC



RELATOR: Desembargador RODOLFO TRIDAPALLI


APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (RÉU) ADVOGADO: Wilson Sales Belchior (OAB SC029708) APELADO: ERMELINDA NARDES (AUTOR) ADVOGADO: MARLON MARCELO VOLPI (OAB SC012828) ADVOGADO: ALEXANDRE AUGUSTO TEODORO (OAB SC023812) ADVOGADO: PEDRO ROBERTO SCHVARTZ (OAB SC056277) ADVOGADO: MARLON MARCELO VOLPI ADVOGADO: ALEXANDRE AUGUSTO TEODORO


RELATÓRIO


Da ação
Adota-se o relatório da sentença recorrida (evento 102 - Sent168//176), em atenção aos princípios da celeridade e economia processual, por retratar com fidedignidade o trâmite processual no primeiro grau, in verbis:
Ermelinda Nardes ajuizou a presente "Ação de Adimplemento Contratual" em face de Oi S/A, ambos (as) qualificados (as) na inicial, alegando, em síntese, que celebrou contratos de participação financeira para aquisição de linha telefônica com a empresa Telecomunicações de Santa Catarina - TELESC, que foi sucedida pela requerida. Afirmou que as ações adquiridas naquela transação não foram emitidas na mesma data da integralização do capital, mas posteriormente, o que redundou numa quantidade menor de ações, justo porque foi utilizado o valor patrimonial da ação (VPA) da época da emissão e não o da data da assinatura do contrato, o que ocasionou o ajuizamento de uma ação, a qual foi julgada procedente para condenar a ré a emitir ou indenizar as ações faltantes e pagar os valores correspondentes aos dividendos. Sustentou, ainda, que em razão da cisão ocorrida em 1998, cada acionista recebeu o mesmo número de ações que já possuía (da Telesc S/A), da empresa que foi originada, Telesc Celular S/A. À vista de tais fatos, pediu que a ré seja condenada a emitir as ações que deixou de emitir no momento próprio, referentes à empresa de telefonia móvel originada na cisão ocorrida em 1998, e a lhe indenizar os dividendos, os juros e as bonificações que deixou de ganhar. Sucessivamente, pediu a conversão da obrigação de emitir ações em perdas e danos, tomando-se como base de cálculo a maior valorização alcançada pelas ações na bolsa de valores. Alternativamente, pediu a condenação da requerida a subscrever, ou indenizar, a diferença de ações das doze empresas originadas com a cisão da Telebrás S/A, bem como a indenizar o valor correspondente aos dividendos, juros sobre capital próprio e bonificações decorrentes destas ações. A ré respondeu sustentando, preliminarmente, a ilegitimidade passiva e a carência da ação. Como prejudicial de mérito, apontou a prescrição. Relativamente à matéria de fundo, alegou que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica ao caso; que no regime do Plano de Expansão (PEX), até agosto de 1996, na emissão de ações era utilizado o valor patrimonial apurado no balanço imediatamente posterior à integralização do valor do contrato, conforme Portaria 86/91 do Ministério da Infraestrutura e art. 170, § 1º, II, da Lei 6.404/76; que, após 26.8.1996, por força da Portaria 1.028/96 do Ministério das Comunicações, as ações passaram a ser emitidas de acordo com o valor de mercado, o que também encontra respaldo no art. 170, § 1º, III, da Lei 6.404/76; que a emissão das ações referentes aos contratos firmados sob o regime de Programa Comunitário de Telefonia (PCT), a emissão das ações foram efetuadas nos termos das Portarias 117/91 e 86/91, ou seja, com base no valor do laudo de avaliação do bem entregue pelo acionista para integralizar o capital. À vista de tais considerações, defendeu enfaticamente a tese de que seguiu rigorosamente as normas vigentes em cada época, de modo que a parte autora não sofreu qualquer prejuízo, inexistindo justificativa para a intervenção do Poder Judiciário. Sustentou que, caso seja outro o entendimento, a responsabilidade deve ser imputada ao sócio controlador, que, à época da emissão das ações, era a União e, também, que não possui condições de emitir ações decorrentes da empresa de telefonia móvel, tendo em vista que hoje pertence à empresa que é sua concorrente. Pediu, não obstante, que no caso de condenação, o cálculo da diferença de ações tenha por base o balancete mensal do mês da integralização, nos termos da súmula 371, do STJ; que, se acolhida a tese de que deve ser efetuado o cálculo com base na cotação das ações na bolsa de valores, deve-se tomar como parâmetro a data do trânsito em julgado, não se podendo optar pela maior cotação porque isso levaria ao enriquecimento sem causa; que a exibição de documentos deve ser requerida em medida cautelar.
Da sentença
O Juiz de Direito, Dr. CLAYTON CÉSAR WANDSCHEER, da 2ª Vara Cível da Comarca de Blumenau, afastou as preliminares suscitadas pela Ré, bem como julgou procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos (Evento 102 - Sent168//176):
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES, com fundamento no art. 487, I, do CPC, os pedidos veiculados na presente "Ação de Adimplemento Contratual" ajuizada por Ermelinda Nardes contra Oi S/A, para condenar a ré a pagar à parte autora as perdas e os danos explicitados nesta sentença, provenientes da execução do contrato firmado com o autor, observando-se, no cálculo, o seguinte: a) Diferença de ações da empresa de telefonia móvel (dobra acionária): o número de ações é obtido pela divisão do capital integralizado pelo VPA registrado no balancete do mês da integralização. O valor da ação é a cotação por ela alcançada no fechamento da Bolsa de Valores de São Paulo na data do trânsito em julgado desta sentença. A ação a ser considerada nesse cálculo é a da empresa sucessora da Telesc Celular. O montante obtido com as operações indicadas será corrigido pelo INPC a partir do trânsito em julgado desta sentença. Os juros de mora, à razão de 1% ao mês, incidem a contar da citação. a.1) Deverá ser observado, no momento do cálculo, se a capitalização das ações ocorreu antes ou depois da data da cisão (30-1-1998) nos seguintes termos: (1) Se o acionista recebeu ações a maior da telefonia fixa: essa diferença deverá ser abatida da quantidade de ações de telefonia móvel a que eventualmente tenha direito após a cisão; (2) Se o acionista recebeu ações a menor da telefonia fixa: faz jus somente aos juros sobre capital próprio sobre essa diferença da telefonia fixa (se não recebeu anteriormente em ação própria), pois a presente ação trata exclusivamente de adimplemento contratual de ações da telefonia móvel. b) Juros sobre o capital próprio, bonificações e dividendos (em relação somente à telefonia móvel). São aqueles que a diferença de ações teriam produzido até o trânsito em julgado da sentença caso tivessem sido subscritas. O montante apurado será corrigido a partir da data que deveriam ter sido pagos e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, salvo os que se tornaram devidos após referida data. Nesse caso, o termo inicial dos juros será a data em que as verbas se tornaram devidas. Condeno a ré ao pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios, esses que arbitro em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, a ser apurado na fase de liquidação de sentença. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Arquivem-se os autos oportunamente.
Da Apelação
Inconformada com a prestação jurisdicional, a Ré, ora Apelante, interpôs o presente recurso de Apelação (evento 104 - APELAÇÃO167/212), no qual preliminarmente, argui a ilegitimidade passiva ad causam com relação às ações de telefonia celular (dobra acionária), bem como em relação aos direitos e obrigações oriundos da Telebras, porquanto incorporou tão somente a empresa de Telecomunicações de Santa Catarina - Telesc - e não a Telebrás, a qual, inclusive, estaria em plena atividade, de modo que não pode ser demandada em negócio jurídico que nem sequer fez parte. Em prejudicial de mérito, pugna o reconhecimento da prescrição da pretensão com base no art. 287, inciso II, letra g da Lei n. 6.404/1976, no art. 1º-C da Lei n. 9.494/1997 e nos artigos 205 e 206, incisos IV e V, ambos do Código Civil e prescrição dos dividendos.
No mérito, alega a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e respectivo não cabimento da inversão do ônus da prova, bem como defende a legalidade das Portarias Ministeriais vigentes à época da contratação, enfatizando a diferença entre os regimes PEX e PCT. Ressalta que eventual responsabilidade pela subscrição deficitária das ações deve recair sobre o acionista controlador, no caso, a União. Destaca que conversão da obrigação em indenização, o critério utilizado seja com base na cotação em bolsa na data do trânsito em julgado do feito.
Por fim, requer o conhecimento e provimento do Apelo, com a consequente inversão dos ônus sucumbências ou a redução dos honorários advocatícios, bem como o prequestionamento dos dispositivos legais.
Das contrarrazões
A autora, ERMELINDA NARDES, ora Apelada, apresentou contrarrazões (Evento 116 - autos de origem), na qual refuta a tese recursal da Apelante, bem como requer a manutenção da sentença.
Este é o relatório
Após, vieram os autos conclusos.


VOTO


I - Do Agravo Retido
Nas razões de Apelação, a Apelante requer a conhecimento e provimento do Agravo Retido, nos termos do art. 523 do CPC/1973, vigente à época. Contudo, não conheço do pedido, pois dissociado do feito, haja vista a ausência da interposição do referido recurso nestes autos.
Nesse norte:
DIREITO COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL - ADIMPLEMENTO CONTRATUAL - SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES - TELEFONIA MÓVEL - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES - 1. AGRAVO RETIDO - POSTULADO CONHECIMENTO DO RECURSO EM APELAÇÃO - AUSÊNCIA DE RECURSO NOS AUTOS - PEDIDO PREJUDICADO - NÃO CONHECIMENTO [...] RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO E RECURSO DO AUTOR EM PARTE CONHECIDO E PROVIDO. 1. Não se conhece de pedido de apreciação de agravo retido ante ausência de interposição do recurso nos autos. [...] (Apelação Cível n. 0014092-55.2012.8.24.0054, de Rio do Sul, rel. MONTEIRO ROCHA, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 27-02-2020). (grifou-se)
Por conta disso, não conheço do pedido.
Passo à análise do Recurso de Apelação.
II - Da Admissibilidade do Apelo
Com relação ao critério de cálculo na hipótese de conversão em pecúnia, sustenta a Apelante que deve ser observada a cotação das ações na data do trânsito em julgado da ação, no entanto, a insurgência não merece ser conhecida, pois carece de interesse recursal, visto que a pretensão resultou atendida pelo Juízo de primeiro grau, conforme se observa da sentença recorrida (Evento 102 - Sent175 - fl. 01):
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES, com fundamento no art. 487, I, do CPC, os pedidos veiculados na presente "Ação de Adimplemento Contratual" ajuizada por Ermelinda Nardes contra Oi S/A, para condenar a ré a pagar à parte autora as perdas e os danos explicitados nesta sentença, provenientes da execução do contrato firmado com o autor, observandose, no cálculo, o seguinte: a) Diferença de ações da empresa de telefonia móvel (dobra acionária): o número de ações é obtido pela divisão do capital integralizado pelo VPA registrado no balancete do mês da integralização. O valor da ação é a cotação por ela alcançada no fechamento da Bolsa de Valores de São Paulo na data do trânsito em julgado desta sentença. [...]
Por conta de tais fundamentos, o recurso merece ser conhecido em parte.
III - Do julgamento do recurso
a) Das preliminar de ilegitimidade passiva
Como se sabe, a OI S.A, "na condição de sucessora da empresa Telesc - Telecomunicações de Santa Catarina S/A, é parte legítima para responder pelas obrigações assumidas no contrato de participação financeira, segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n. 1.322.624/SC, representativo de controvérsia, Segunda Seção do STJ, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 12.6.2013, julgamento que foi submetido ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973)." (Apelação n. 0056952-22.2012.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. JÂNIO MACHADO, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 04/03/2021).
Imperioso trazer à colação, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.651.814/SP, com a finalidade de uniformizar a jurisprudência em recurso representativo da controvérsia, da relatoria do Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, j. 1º/08/2018, consolidando o entendimento:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CIVIL, EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. RETRIBUIÇÃO EM AÇÕES DA TELEBRAS. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. LEGITIMIDADE PASSIVA DAS COMPANHIAS RESULTANTES DA CISÃO.1. Teses já firmadas pela Segunda Seção na vigência do art. 543-C do CPC/1973: 1.1. A Brasil Telecom S/A, como sucessora por incorporação da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária decorrente de contrato de participação financeira, celebrado entre adquirente de linha telefônica e a incorporada. (REsp 1.034.255/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 11/05/2010) 1.2. Legitimidade passiva da Brasil Telecom S/A para responder pelos atos praticados pela Telesc, quanto a credores cujo título não tiver sido constituído até o ato de incorporação, independentemente de se referir a obrigações anteriores, ante a sucessão empresarial. (REsp 1.322.624/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 25/06/2013) 2. Nova tese acerca da legitimidade passiva, para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: Legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas), para a ação de complementação de ações, na hipótese em que as ações originárias tenham sido emitidas pela TELEBRAS.3. Síntese das teses firmadas, para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: A legitimidade passiva para a demanda por complementação de ações é definida de acordo com as seguintes hipóteses:3.1. Contrato de participação financeira celebrado com companhia independente não controlada pela TELEBRAS (ex.: CRT S/A): legitimidade passiva da companhia independente, ou da sucessora desta (ex.: OI S/A);3.2. Contrato de participação financeira celebrado com companhia local controlada pela TELEBRAS (ex.: TELESC S/A), e emissão originária de ações pela controlada: legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas);3.3. Contrato de participação financeira celebrado com companhia local controlada pela TELEBRAS, e emissão de ações pela TELEBRAS: legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas). 4. Caso concreto: 4.1. Inocorrência de omissão ou contradição no acórdão recorrido, tendo o Tribunal de origem fundamentado adequadamente o entendimento pela legitimidade passiva das companhias ora recorrentes. 4.2. Inviabilidade de se contrastar o entendimento do Tribunal de origem, firmado com base na radiografia do contrato trazida aos autos pela parte autora, no sentido de que as ações originárias tenham sido emitidas pela TELEBRAS. Óbice da Súmula 7/STJ. 4.3. Aplicação da tese 3.3 ao caso concreto, rejeitando-se as preliminares de ilegitimidade passiva suscitadas por cada uma das recorrentes. 5. RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS. (REsp 1651814/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, j. 23/05/2018, DJe 1º/08/2018, grifou-se).
Do mesmo modo, não merece acolhimento a tese de ser parte ilegítima passiva ad causam em relação às ações da TELESC CELULAR S/A (dobra acionária), que é "a duplicação do número total de ações da sociedade anônima, ocorrida pelo fato de a Telesc S/A ter cindido o seu capital social quando da criação da Telesc Celular. É direito que deve ser atribuído aos acionistas (§ 5º do artigo 229 da Lei n. 6.404, de 15.12.1976, com redação dada pela Lei n. 9.457, de 5.5.1997), apurando-se o valor destas ações conforme o"estabelecido segundo o mesmo critério constante do REsp n. 975.834/RS, Rel. Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA."(Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 1317762, do Rio Grande do Sul, Quarta Turma, relator o ministro ALDIR PASSARINHO, j. 24/08/2010).
A orientação do STJ é no sentido de que a BRASIL TELECOM S.A. (atualmente Oi S.A. em recuperação judicial) responde pela subscrição deficitária de ações de concessionária de telecomunicações estadual - TELESC S/A:
[...] 1.2. A legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pela chamada"dobra acionária", relativa às ações da Celular CRT Participações S/A, decorre do protocolo e da justificativa de cisão parcial da Companhia Rio-grandense de Telecomunicações (CRT), premissa fática infensa à análise do STJ por força das Súmulas 5 e 7.1.3. A pretensão de cobrança de indenização decorrente de dividendos relativos à subscrição complementar das ações da CRT/Celular CRT prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, inciso III, do Código Civil de 2002, somente começando a correr tal prazo após o reconhecimento do direito à complementação acionária.2. No caso concreto, recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido (REsp. n. 1.112.474/RS, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, j. 28/4/2010).
Conforme já se pronunciou este Órgão Julgador, sobre o tema:
[...]"incontroverso, público e notório o fato de que a Oi S/A/ Brasil Telecom S/A é a sucessora da Telesc S/A. Antes, porém, houve a cisão desta (Telesc S/A), gerando ações que, posteriormente, foram incorporadas pela Telesc Celular S/A. Dessa forma, a Oi S/A / Brasil Telecom S/A, como sucessora da Telesc S/A, responde pela emissão das ações geradas com a cisão de Telesc S/A e incorporadas por Telesc Celular S/A, uma vez que os acionistas daquela passaram a possuir o mesmo número de ações que detinham junto à companhia cindida"(TJSC, 5ª Cam. Dir. Com., rel.ª Des.ª Soraya Nunes Lins, ACV n. 0007519-35.2014.8.24.0020, j. 02-08-2018). (Apelação Cível n. 0029741-04.2012.8.24.0008, de Blumenau Relator: Des. MONTEIRO ROCHA j. 12/06/2019).
Por conta de tais fundamentos, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da Apelante.
IV - Da prejudicial de mérito
Pugna, a Apelante, o reconhecimento da prescrição da pretensão da autora/Apelado e dos dividendos, com base no disposto no art. 287, II, g, da Lei n. 6.404/76 (Lei das Sociedades Anonimas) ou, ainda, pela observância do art. 206, IV e V, do Código Civil e art. 1º da Lei n. 9.494/1997.
Sem razão.
O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que prescrição do pedido de subscrição de ações e dividendos, é matéria afeta ao direito civil, de cunho obrigacional.
Nesse caso,"nas demandas em que se discute o direito à complementação de ações em face de descumprimento de contrato de participação financeira firmado com sociedade anônima, a pretensão é de natureza pessoal e prescreve nos prazos previstos no artigo 177 do Código Civil revogado e artigos 205 e 2.028 do Novo Código Civil"(STJ, 2ª Seção, rel. Min. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, REsp. 1.033.241/RS, j. 22/10/2008).
Como se pode observar, pela orientação da Corte Superior, o caso regula-se pela regra geral de prescrição das ações pessoais: vinte anos ao tempo do CC/1916 (art. 177) e dez anos a partir da vigência do CC/2002 (art. 205), desde que observada a regra de transição prevista no art. 2.028 no atual Código Civil.
No que se refere às ações de telefonia móvel (dobra acionária), o marco inicial da contagem é a data de cisão da TELESC S/A em TELESC CELULAR S/A (Assembleia realizada no dia 30/01/998).
Analisando o caso concreto, considerando-se a regra de transição do art. 2.028, do Código Civil vigente, considera-se, in casu, a prescrição de 10 (dez) anos, a qual não transcorreu, visto que a presente Ação, além de tratar somente da dobra acionária, foi ajuizada na data de 1º/02/2013, dentro do prazo prescricional, portanto.
Por sua vez, os dividendos e juros, acessórios que são, também não prescreveram porque o prazo prescricional da pretensão de reavê-los, embora seja trienal (art. 206, § 3º, II, do CC/2002),"somente começa a correr após o reconhecimento do direito à complementação acionária"(STJ, 2ª Seção, rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, REsp n. 1.112.474/RS, j. 28/04/2010), ou seja, a partir do trânsito em julgado do reconhecimento judicial da pretensão.
Diante do exposto, afasto a alegação de prescrição.
V - Do julgamento do mérito
a) Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor
Defende a Apelante que a relação jurídica firmada entre as partes não está sob o albergue do Código de Defesa do Consumidor.
Mais uma vez sem razão a Recorrente.
Tanto este Tribunal de Justiça quanto a Corte Superior, são firmes no entendimento de que:"a relação jurídica ora examinada encontra-se subordinada às disposições do Código de Defesa do Consumidor, dentre elas aquela relativa à inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, inciso VII"(Apelação Cível n. 0028349-29.2012.8.24.0008, de Blumenau, rel. CLÁUDIO BARRETO DUTRA, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 02/07/2020).
A propósito, [...]"Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor à presente hipótese, pois há clara relação de consumo na espécie, mesmo que acobertada pela relação societária. (Agravo não provido. (AgRg no REsp 1283381/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, j. 26/02/2013, DJe 01/03/2013).
Portanto, mantenho a sentença a neste aspecto, pois plenamente aplicável à espécie a legislação consumerista, assim como a inversão do ônus da prova, eis que em consonância com o entendimento sedimentado por esta Corte de Justiça.
b) Das Portarias Ministeriais vigentes à época da contratação e da diferença entre os regimes PEX e PCT para fins de Valoração Patrimonial das Ações
No que se refere à emissão de ações, discorre a Apelante acerca da observância das normas aplicáveis ao tempo da contratação, haja vista a existência de critérios distintos para apuração de ações faltantes entre os contratos de participação financeira celebrados sob o regime do Plano de Expansão - PEX, criado a partir das Portarias n. 1.361/76, n. 881/90 e n. 86/91 (alterada pela Portaria n. 1028/96) do Ministério da Comunicação, e a Planta Comunitária de Telefonia - PCT, criada pela Portaria n. 117/1991 e pela Norma Especifica de Telecomunicações n. 004/DPNU/abril de 1991, de modo que não teria causado qualquer prejuízo à parte.
Dessa forma, defende a legalidade dos critérios utilizados pela empresa de telefonia para emissão de ações e apuração do valor patrimonial das ações, sob a justificativa de que se basearam em Portarias Ministeriais. Diz que os valores praticados nas ações estão de acordo com os critérios especificados nas portarias, as quais estabeleciam como regra comum a obrigação de retribuir os assinantes com ações cujo preço decorresse do valor patrimonial da ação.
Pois bem. Faz-se necessário elucidar as diferenças entre as modalidades de contratação dos serviços de telefonia.
Duas formas de contratos eram utilizadas para a aquisição dos serviços de telefonia, os chamados Planos de Expansão - PEX e Planta Comunitária de Telefonia - PCT cada qual com suas características próprias.
Nos contratos PEX, o consumidor contratava o serviço de telefonia diretamente com a empresa de telefonia o que se dava mediante o pagamento de certo valor pela instalação do ramal telefônico, total este que era transformado em ações da companhia, na data da integralização do capital, ou seja, no momento da assinatura da avença ou, em caso de parcelamento, quando da quitação da primeira parcela.
Por sua vez, o contrato de modalidade Planta Comunitária de Telefonia - PCT, era firmado entre o promitente assinante do serviço de telefonia e o prestador de serviços contratado para construir a rede de telefonia local que, após a conclusão do trabalho, a planta de telefonia era avaliada e incorporada ao patrimônio da concessionária do serviço de telefonia, que entregava ações aos adquirentes.
Imperioso ressaltar que nessa modalidade contratual (PCT) as ações não correspondiam ao montante inicialmente pago, mas ao valor atribuído ao sistema de telefonia incorporado ao patrimônio da Empresa Telefônica.
Acerca do assunto, cito jurisprudência da Corte Superior:
[...] no sistema de Planta Comunitária de Telefonia - PCT, os usuários não contratavam diretamente os serviços de telefonia, como nos contratos do sistema Plano de Expansão. O que os usuários contratavam, inicialmente, era a construção da planta comunitária, ou seja da rede local de telefonia, para atender àquela localidade. Após a implantação da planta comunitária, essa rede local era avaliada e incorporada ao patrimônio da companhia telefônica, sendo, então, emitidas as ações correspondentes em favor dos usuários com base no valor da avaliação, nos termos da já aludida Portaria 117/1991. [...].Com base nessa particularidade do sistema PCT, impõe-se concluir que é inerente a essa modalidade de contratação a existência de um intervalo de tempo entre a data da integralização do contrato e a data da efetiva retribuição acionária (relembre-se que, no sistema dos Planos de Expansão - PEX, esse intervalo decorrido de uma opção normativa, a qual foi considerada abusiva por esta Corte Superior). Como corolário da conclusão acima, pode-se afirmar que a emissão de ações com base no balancete do mês da integralização no sistema PCT importaria violação direta à norma do já mencionado art. 8º da Lei 6.404/1976, pois o preço pago pelo usuário no momento da contratação não equivale necessariamente ao valor pelo qual a rede de telefonia será avaliada, após efetivamente implantada, sendo certo que o referido enunciado normativo determina que os bens devem ser incorporados ao patrimônio da companhia pelo valor de avaliação. [...]. No caso do sistema PCT, como a integralização não se dá no momento do pagamento do preço, mas posteriormente, mediante dação de bens à companhia, é forçoso concluir que o critério do balancete mensal, previsto na Súmula 371/STJ, é incompatível com o sistema PCT regido pela Portaria 117/1991. [...]. (REsp 1742233/SP. Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, j. 02/10/2018, DJe 08/10/2018, grifou-se).
Acrescento, ainda, o entendimento firmado no julgamento do AREsp n. 29.665/MG, o Superior Tribunal de Justiça:
[...] no caso dos Planos de Expansão, o consumidor financiou diretamente a concessionária, nos valores por ela fixados. A subscrição de ações prevista em contrato com os consumidores tinha por base o capital (investimento) adiantado pelo investidor/assinante, e não o valor de futura planta telefônica a ser construída por terceiro.Por este motivo, a retribuição em ações dos contratos PEX não dependia da construção da planta, de sua avaliação e incorporação ao patrimônio da sociedade.Já nos contratos do Procite, somente o valor da planta construída ensejaria o aumento de capital correspondente ao valor do bem a ser incorporado ao patrimônio da sociedade por seu valor real e não pelo valor pago às construtoras pelos futuros assinantes. Se nada fosse construído, nada haveria a ser incorporado ao patrimônio da sociedade, e nenhuma ação seria emitida a este título.O valor da participação financeira somente poderia servir de supedâneo ao cálculo do quantitativo de ações se admitido que foi entregue a título de integralização (como ocorria nos contratos PEX), hipótese que, como evidencia a leitura do acórdão recorrido, não ocorreu no Procite. (AgRg no AREsp 29.665/MG. Rel. Ministro MARCO BUZZI, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, j. 18/08/2015, DJe 08/10/2015, grifou-se)
Como se vê, apesar de em ambas as situações (PEX e PCT) existir a previsão de retribuição acionária em favor do acionista, há clara distinção no modo pelo qual tais ações deveriam ser emitidas.
Isso porque, nos pactos firmados na modalidade Plano de Expansão - PEX, aplica-se como critério para a emissão de ações o disposto na Súmula 371 do STJ: "Nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o Valor Patrimonial da Ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização", portanto, neste caso, inaplicáveis são as Portarias Ministeriais.
Por outro lado, na espécie Planta Comunitária de Telefonia - PCT, como a integralização do capital não se dava em dinheiro, no momento do pagamento, mas mediante a entrega de bens, em momento posterior, com a incorporação da planta comunitária ao acervo da companhia telefônica, o cálculo do número de ações a que o assinante tem direito deve considerar o valor de avaliação do bem incorporado, observadas as disposições previstas na Lei n. 6.404/1976 e na regulamentação do setor, no caso as Portarias Ministeriais, sendo inaplicável a Súmula 371, como bem assentou o STJ:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA (PCT). EMISSÃO DE AÇÕES. MOMENTO DA INTEGRALIZAÇÃO. PLANTA TELEFÔNICA. PATRIMÔNIO DA CONCESSIONÁRIA. INCORPORAÇÃO. SÚMULA Nº 371/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. [...]2. Nos contratos firmados na modalidade de Planta Comunitária de Telefonia (PCT), a integralização do capital não se dá em dinheiro, por ocasião do pagamento do preço, mas com a incorporação da planta telefônica ao patrimônio da concessionária, após construída e avaliada, momento que deve ser considerado para a finalidade de emissão das ações, sendo inaplicável a Súmula nº 371/STJ. [...] (AgInt no REsp 1.820.711/SP, rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, j. 18.11.2019 - grifou-se).
E, ainda:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE COBRANÇA- DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO RECLAMO DA PARTE ADVERSA. INSURGÊNCIA DO AUTOR.1. Particularidade dos contratos da modalidade PCT, em que a integralização do capital não se dá em dinheiro, no momento do pagamento do preço, mas mediante a entrega de bens, em momento posterior ao pagamento do preço, com a incorporação da planta comunitária ao acervo patrimonial da companhia telefônica.2. Necessidade de prévia avaliação e de aprovação da assembleia geral da companhia, para a integralização do capital em bens ('ex vi' do art. 8º da Lei 6.404/1976).3. Inviabilidade de aplicação da Súmula 371/STJ aos contratos de participação financeira celebrados na modalidade PCT.4. Agravo interno desprovido."(Agravo Interno no recurso Especial n. 1858208/SP, relator o Ministro MARCO AURÉLIO BUZZI Quarta Turma, j. 24/8/2020).
Acerca do tema, para evitar desnecessária tautologia, trago à colação os fundamentos lançados pelo Desembargador LUIZ ZANELATO, na Apelação n. 0056919-03.2010.8.24.0038 j. 20/08/2020, os quais passam integrar as razões de decidir deste aresto:
Em síntese, destaca-se que a distinção existente entre as duas formas de contratação (PEX e PCT) resulta no reconhecimento da legalidade das disposições contidas nas portarias ministeriais relativas aos contratos PCT, devendo, para estes casos, a diferença acionária ser calculada com base no valor de avaliação da planta na data da incorporação da rede (AREsp 1412283, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 22-4-2019).Isso porque, nesta forma de contratação (PCT), a subscrição acionária somente ocorria após a incorporação da planta ao patrimônio da empresa de telefonia, logo,"é inerente a essa modalidade de contratação a existência de um intervalo de tempo entre a data da integralização do contrato e a data da efetiva retribuição acionária (relembre-se que, no sistema dos Planos de Expansão - PEX, esse intervalo decorrida de uma opção normativa, a qual foi considerada abusiva por esta Corte Superior)". (REsp 1742233/SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 2-10-2018).[...]Diante dessas considerações, forçoso concluir que, ainda que se reconheça que as normas administrativas não vinculam o Poder Judiciário, para os contratos celebrados sob a forma Planta Comunitária de Telefonia (PCT), a princípio não se detecta ilegalidade na emissão das ações reclamadas, porquanto a forma de retribuição acionária teria ocorrido nos moldes dos arts. 7º e 8º da Lei n. 6.404/76. Porém, faz-se indispensável levantar todos os fatores incidentes na operação de cálculo das ações [(a) valor de avaliação da planta aprovado em assembleia geral, pelo qual incorporados os bens à concessionária, (b) quantidade de participantes com capital na dita planta, (c) valor patrimonial da ação na data da incorporação da planta à concessionária, (d) número de ações efetivamente já subscritas e titularizadas ao autor da demanda], a fim de verificar e apurar a eventual diferença de ações requerida na petição inicial, procedimento que, por já exaurida a fase de conhecimento da ação, deverá ser levado a efeito em etapa de liquidação de sentença.Assim, ausente ilegalidade nas disposições das portarias ministeriais e, via de consequência, na emissão das ações, tão somente em relação aos contratos PCT, em razão das peculiaridades relativas à contratação." (TJSC, Apelação Cível n. 0056919-03.2010.8.24.0038, de Joinville, rel. LUIZ ZANELATO, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 20-08-2020).
Diante desse cenário, conforme já mecionado, nos contratos firmados na modalidade PCT não se aplica a incidência da Súmula n. 371 do STJ, segundo a qual "nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o Valor Patrimonial da Ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização".
No caso em exame, a autora, ora Apelada, avençou um único contrato de participação financeira com a operadora de telefonia, na modalidade PEX n. 0059663201, na data de 22/01/1997, conforme se verifica no (Evento 73 - INF12). Considerando o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, "foi reconhecida a abusividade das portarias ministeriais que fixavam como critério para a emissão das ações o primeiro balanço após a integralização do preço dos contratos, acarretando prejuízo ao acionista" (Apelação Cível n. 0030018-20.2012.8.24.0008, de Blumenau Relator: Des. JOSÉ MAURÍCIO LISBOA j. 29/10/2020). Nesse contexto, o critério a ser adotado para a emissão de ações é aquele, descrito na Súmula 371 do STJ, pela qual "nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o Valor Patrimonial da Ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização".
Diante desse cenário, afasto a tese de legalidade das portarias ministeriais quanto ao valor integralizado e o cálculo do número de ações devidas, em se tratando de contratação na modalidade PEX, porque nesse tipo de contrato deverá incidir a Súmula 371 do STJ.
c) Da responsabilidade da União e da correção monetária do investimento
Alega a Apelante que a União, por ter sido controladora das empresas do Sistema Telebrás, é responsável direta e pessoalmente pelas ilegalidades na emissão das ações. Da mesma forma, discorre sobre incidência da correção monetária sobre o valor integralizado.
O pleito não merece resguardo.
Tanto a Corte Superior quanto este Tribunal de Justiça, convergem no entendimento de que : [...] "a Requerida, na qualidade de sucessora da Telesc, possui responsabilidade pela subscrição das ações objeto da presente demanda, sendo inclusive desnecessária e até impertinente a discussão acerca da responsabilidade do acionista controlador, uma vez que eventual descumprimento contratual é imputável à sociedade anônima e aos seus sucessores." (AC n. 0500004-62.2013.8.24.0104, de Ascurra, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 15-05-2018) (Apelação Cível n. 0028155-29.2012.8.24.0008, de Blumenau Rel. Des. SÉRGIO IZIDORO HEIL j. 22/08/2020)
Não obstante, no caso dos autos, a União sequer participou da contratação, a qual foi firmada entre o autor/Apelado e a prestadora do serviço público - TELESC S/A sucedida por Oi S/A, que possui, como já dito acima, legitimidade para responder pela complementação acionária. Logo, deve ser responsabilizada a empresa requerida pela subscrição deficitária das ações.
Quanto à correção monetária, [...] "Nenhuma relação há entre o valor patrimonial da ação e os índices oficiais da correção monetária. Estes são utilizados para atualização de aplicações financeiras ou investimentos, enquanto o valor patrimonial da ação é apurado em balanço patrimonial, por critérios próprios que não necessariamente a inflação. [...] (EDcl no REsp 636155/RS, Quarta Turma, rel. Ministro Barros Monteiro, j. 15-12-2005) (Apelação Cível n. 0502512-12.2012.8.24.0008, Rela. Desa. REJANE ANDERSEN j. 26/05/2020).
VI - Dos honorários advocatícios e recursais
A Apelante requer a minoração da verba honorária.
É entendimento pacífico neste Órgão Fracionário que, nas ações de adimplemento contratual que visam a subscrição deficitária de ações, mostra-se adequada a fixação dos honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, CPC, por isso não merece qualquer reparo quantum fixado a título de honorários de sucumbência.
Por outro lado, considerando-se o desprovimento do Apelo, fixo os honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majorando-se em 5% o trabalho adicional do procurador da parte autora em grau de recurso.
VII - Do prequestionamento
Por fim, no que refere ao prequestionamento da matéria, este mostra-se descabido, porque todas as questões relacionadas ao objeto da irresignação foram devidamente analisadas e deliberadas, conforme exaustivamente fundamentadas. Desse modo, incabível o acolhimento do pleito.
VIII - Da conclusão
Por conta do exposto, voto no sentido de não conhecer do Agravo Retido; conhecer em parte do Apelo, e, nesta extensão, negar-lhe provimento, e, ainda, fixar honorários recursais.


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Apelação Nº 0000527-31.2013.8.24.0008/SC



RELATOR: Desembargador RODOLFO TRIDAPALLI


APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (RÉU) ADVOGADO: Wilson Sales Belchior (OAB SC029708) APELADO: ERMELINDA NARDES (AUTOR) ADVOGADO: MARLON MARCELO VOLPI (OAB SC012828) ADVOGADO: ALEXANDRE AUGUSTO TEODORO (OAB SC023812) ADVOGADO: PEDRO ROBERTO SCHVARTZ (OAB SC056277) ADVOGADO: MARLON MARCELO VOLPI ADVOGADO: ALEXANDRE AUGUSTO TEODORO


EMENTA


DIREITO COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES DE TELEFONIA MÓVEL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA RÉ. ANÁLISE DO AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO INEXISTENTE NOS AUTOS. APELO. CRITÉRIO DE CÁLCULO NA HIPÓTESE DE CONVERSÃO EM PECÚNIA. UTILIZAÇÃO DA COTAÇÃO DA BOLSA DE VALORES DA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO. PRETENSÃO ALCANÇADA NA SENTENÇA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NESSE PARTICULAR. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. A EMPRESA DE TELEFONIA OI S.A DEVE RESPONDER PELA EMISSÃO DAS AÇÕES OU PERDAS E DANOS EM NOME DA TELESC S/A E DA TELEBRÁS REFERENTE À TELEFONIA FIXA E EM RELAÇÃO À TELEFONIA MÓVEL (DOBRA ACIONÁRIA). PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO DE NATUREZA OBRIGACIONAL E NÃO SOCIETÁRIA. APLICAÇÃO DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO PREVISTAS NO ART. 2.028 DO NOVO CÓDIGO CIVIL. INCIDÊNCIA DO PRAZO DISPOSTO NO ART. 177 DO CC/16 E NO ART. 205 DO CC/2002. DOBRA ACIONÁRIA. TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO. DATA DA CISÃO DA TELESC S.A. EM TELESC CELULAR S.A. (30/01/1998). PRESCRIÇÃO DOS DIVIDENDOS. REJEIÇÃO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO, OU SEJA, DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MÉRITO. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. ADMISSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. LEGALIDADE DAS PORTARIAS MINISTERIAIS. NÃO ACOLHIMENTO. DIFERENCIAÇÃO ENTRE OS CONTRATOS FIRMADOS SOB OS REGIMES PCT E PEX. POSSIBILIDADE DE RETRIBUIÇÃO ACIONÁRIA EM AMBAS MODALIDADES CONTRATUAIS. DISTINÇÃO NO MODO PELO QUAL TAIS AÇÕES DEVERIAM SER EMITIDAS. CASO CONCRETO. AÇÕES DE TELEFONIA MÓVEL ORIUNDAS DE AVENÇA FIRMADA SOB O REGIME DO PLANO DE EXPANSÃO (PEX). INAPLICABILIDADE DAS PORTARIAS MINISTERIAIS, CONFORME ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES QUE DEVE OCORRER NOS TERMOS DA SÚMULA N. 371 DO STJ. RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA CONTROLADOR (UNIÃO). PARTE RÉ QUE É SUCESSORA DE EMPRESA PÚBLICA E É RESPONSÁVEL PELA SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES NÃO EMITIDAS. CORREÇÃO MONETÁRIA DO INVESTIMENTO. ENCARGO QUE COMPETE A OPERADORA DE TELEFÔNICA. MINORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS (ART. 85, § 11, DO CPC). PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.



ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Câmara de Direito Comercial do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, não conhecer do Agravo Retido; conhecer em parte do Apelo, e, nesta extensão, negar-lhe provimento, e, ainda, fixar honorários recursais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 24 de junho de 2021.

Documento eletrônico assinado por RODOLFO TRIDAPALLI, Desembargador Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 965692v11 e do código CRC 83e11618.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): RODOLFO TRIDAPALLIData e Hora: 24/6/2021, às 18:36:48














EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 24/06/2021

Apelação Nº 0000527-31.2013.8.24.0008/SC

RELATOR: Desembargador RODOLFO TRIDAPALLI

PRESIDENTE: Desembargador CLÁUDIO BARRETO DUTRA
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (RÉU) ADVOGADO: WILSON SALES BELCHIOR (OAB SC029708) APELADO: ERMELINDA NARDES (AUTOR) ADVOGADO: MARLON MARCELO VOLPI (OAB SC012828) ADVOGADO: ALEXANDRE AUGUSTO TEODORO (OAB SC023812) ADVOGADO: PEDRO ROBERTO SCHVARTZ (OAB SC056277) ADVOGADO: MARLON MARCELO VOLPI ADVOGADO: ALEXANDRE AUGUSTO TEODORO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 24/06/2021, na sequência 77, disponibilizada no DJe de 04/06/2021.
Certifico que o (a) 5ª Câmara de Direito Comercial, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 5ª CÂMARA DE DIREITO COMERCIAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO; CONHECER EM PARTE DO APELO, E, NESTA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, E, AINDA, FIXAR HONORÁRIOS RECURSAIS.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador RODOLFO TRIDAPALLI
Votante: Desembargador RODOLFO TRIDAPALLIVotante: Desembargador CLÁUDIO BARRETO DUTRAVotante: Desembargador ROBERTO LUCAS PACHECO
Agaíde ZimmermannSecretário
Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1237512693/apelacao-apl-5273120138240008-tribunal-de-justica-de-santa-catarina-0000527-3120138240008/inteiro-teor-1237512773

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