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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

APR 0900024-10.2017.8.24.0019 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 0900024-10.2017.8.24.0019

Órgão Julgador

Quinta Câmara Criminal

Julgamento

27 de Maio de 2021

Relator

Luiz Neri Oliveira de Souza

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_09000241020178240019_39be3.rtf
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Inteiro Teor











Apelação Criminal Nº 0900024-10.2017.8.24.0019/SC



RELATOR: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA


APELANTE: ADEMIR LUIZ SIMIONI (ACUSADO) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


RELATÓRIO


Na Comarca de Concórdia, o representante do Ministério Público ofereceu denúncia contra Ademir Luiz Simioni, dando-o como incurso nas sanções do artigo , inciso II, da Lei n. 8.137/90 por 9 (nove) vezes, na forma do artigo 71 caput do Código Penal, conforme os seguintes fatos descritos na inicial acusatória, in verbis (Evento 1, PET1):
O ICMS (Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e serviços, o que obriga que sejam escrituradas em livros próprios todas as suas entradas e saídas no estabelecimento do contribuinte, a qualquer título.
Assim, deve o contribuinte remeter à Repartição Fazendária de seu domicílio uma via da GIA (Guia de Informação e Apuração do ICMS), na qual, a partir do movimento econômico, informa o saldo apurado em cada período e procede ao recolhimento do imposto até o 10º (décimo) dia do mês seguinte que ocorreram os fatos geradores. Destarte, a consumação deste delito ocorre no dia seguinte àquele em que o ICMS deveria ter sido recolhido ao Estado.
Nesta linha, na empresa TRANSPORTES SIMIONI EIRELI - EPP1, inscrita no CNPJ n. 83.506.154/0001-87 e Inscrição Estadual n. 25.180.305-8, com sede na Localidade Pinhal, S/N, Interior, CEP 89700-000, nesta Cidade e Comarca de Concórdia/SC, na época dos fatos administrada pelo denunciado Ademir Luiz Simioni, conforme expressamente previsto na Cláusula 5ª da 3ª Alteração Contratual (em anexo), e usufruindo dos poderes a ele conferidos, escriturou em livro de apuração o tributo incidente sobre as operações tributáveis que realizou no período de fevereiro, março, abril, junho, julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2014, de acordo com os demonstrativos do cálculo do Termo de Inscrição em Dívida Ativa n. 15005638192, emitido em 16/09/2015.
Entretanto, apesar de devidamente escriturado, o sócio-administrador acima relacionado não realizou e nem determinou o pagamento do tributo no vencimento, deixando de efetuar no prazo legal o recolhimento do ICMS relativo às operações tributáveis, correspondente ao valor apurado e declarado (escriturado) pelo próprio contribuinte no Livro de Registro de Apuração do ICMS e declarado na Guia de Informação e Apuração do ICMS e/ou DIME Declaração do ICMS e do Movimento Econômico.
Ademais, qualquer vantagem obtida pela respectiva empresa beneficia em especial e diretamente o denunciado Ademir Luiz Simioni, pois à época dos fatos que originaram o Termo de Inscrição em Dívida Ativa n. 15005638192, era ele quem exercia o mister de administrá-la, com ciência e controle das transações e negócios realizados, inclusive obtendo lucro ou minimizando prejuízos com o não pagamento do tributo devido.
Na qualidade de sócio e administrador, era o denunciado que mantinha o domínio do fato sobre as operações comerciais e empresariais, sendo o responsável pela regularidade das escriturações fiscais daquela pessoa jurídica, que assim atuava na condição de garantidor em relação à conduta de seus funcionários, contadores e prepostos, além de ser o responsável pela apuração e recolhimento do ICMS (imposto estadual) devido.
Oportuno consignar ainda que, mediante dolo e ardil, o denunciado Ademir Luiz Simioni não adimpliu a obrigação tributária e deixou de recolher o tributo devido pela prestação de serviços de transporte rodoviário efetuada pela referida empresa e consequentemente lesou os cofres do Estado.
O débito decorrente do Termo de Inscrição em Dívida Ativa n. 15005638192, tem o valor histórico de R$ 29.923,11 cujo valor atualizado alcança o montante de R$ 33.647,01 (trinta e três mil, seiscentos e quarenta e sete reais e um centavo), inscrito em "dívida ativa", não quitada, e sem parcelamento.
Encerrada a instrução, o Juízo a quo proferiu sentença nos seguintes termos (Evento 102, SENT 187):
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para CONDENAR o réu ADEMIR LUIZ SIMIONI ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 10 (dez) meses de detenção em regime aberto; e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao disposto no artigo , inciso II, da Lei n. 8.137/1990, por 9 (nove) vezes, c/c artigo 71, caput, do Código Penal, substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, nos termos da fundamentação supramencionada. Considerando que o acusado esteve assistido, durante todo processo, por defensor público, isento-o do pagamento das custas processuais, conforme orienta a circular nº 16/2009 da Corregedoria Geral de Justiça. CONCEDO ao réu o direito de recorrer em liberdade, pois permaneceu solto durante a instrução processual, por não vislumbrar a presença dos fundamentos da prisão preventiva (art. 312 e 313, ambos do CPP) e em virtude da pena fixada
Inconformado, o réu interpôs apelação criminal, por intermédio da Defensoria Pública do Estado (Evento 110). Em suas razões, pugnou o reconhecimento da atipicidade da conduta, pois o não recolhimento de ICMS configura apenas ilícito civil e administrativo. Subsidiariamente, sustenta a inexigibilidade de conduta diversa decorrente da má situação financeira da empresa, a corroborar a reforma da sentença. Por fim, requer a redução da pena pecuniária para 1 (um) salário mínimo, patamar proporcional à pena substituída (Evento 128).
Em contrarrazões, o Mistério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Evento 131).
Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Jorge Orofino da Luz Fontes, opinando pelo conhecimento e provimento parcial do apelo no tocante à redução da prestação pecuniária (Evento 10 destes autos).
Este é o relatório que submeto à apreciação do i. Revisor.

Documento eletrônico assinado por LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 924318v6 e do código CRC 3c11db54.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZAData e Hora: 10/5/2021, às 13:49:8
















Apelação Criminal Nº 0900024-10.2017.8.24.0019/SC



RELATOR: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA


APELANTE: ADEMIR LUIZ SIMIONI (ACUSADO) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


VOTO


Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.
1. Tratam os autos de recurso de apelação interposto por Ademir Luiz Simioni contra a decisão que o condenou à pena privativa de liberdade de 10 (dez) meses de detenção em regime aberto e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, a qual foi substituída pela pena de prestação pecuniária de 3 (três) salários mínimos, pela prática do delito tipificado no artigo , inciso II, da Lei n. 8.137/90.
Consta da denúncia que o acusado, na condição de sócio administrador da empresa Transportes Simioni EIRELI - EPP, ao deixar de efetuar o recolhimento, no prazo legal, apropriou-se ilicitamente, em prejuízo direto ao Estado de Santa Catarina, da quantia de R$ R$ 33.647,01 (trinta e três mil, seiscentos e quarenta e sete reais e um centavo) referente ao ICMS cobrado de consumidores nos períodos de fevereiro, março, abril, junho, julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2014, conforme demonstrativos que instruem o Termo de Inscrição em Dívida Ativa n. 15005638192, emitido em 16/09/2015.
Materialidade e autoria restaram incontroversas, tendo em vista que a insurgência defensiva direciona-se a questões meramente técnicas.
2. A alegada atipicidade da conduta, consubstanciada na tese de que a ausência de recolhimento de ICMS seria conduta atípica - a ensejar mero inadimplemento fiscal - não deve prosperar, tendo em vista que a redução dos tributos decorreu da clara intenção do agente em infringir o artigo de lei em comento.
Determina o artigo , da Lei n. 8.137/90:
Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:
[...]
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.
Acerca do tipo penal do artigo , inciso II, da Lei n. 8.137/90 e da distinção entre inadimplência e crime contra a ordem tributária, leciona Alecio Adão Lovatto:
O inciso é fundamental na distinção entre inadimplência e crime contra a ordem tributária. Se todas as elementares do inciso estiverem presentes, há crime contra a ordem tributária, mas, se nem todas estiverem presentes, o deixar de recolher o tributo caracteriza-se como simples inadimplemento, restrita ao campo tributário. Deflui,pois, como de enorme importância, a distinção.
O verbo nuclear é deixar de recolher. O agente tem a obrigação de recolher e se omite, não efetua o pagamento daquilo que deveria recolher aos cofres públicos. Há a obrigação de agir, expressa pelo verbo recolher, e, apelas dela, o contribuinte omite-se (deixar). O delito é omissivo, diversamente do que ocorre com o crime de apropriação indébita, em que se exige o animus rem sibi habendi, por meio da ação de apropriar-se. Mas, se não exige o dolo correspondente à apropriação indébita, convém, desde logo, ressaltar a presença da elementar cobrado ou descontado, em que se situa a reprovabilidade. Isto se diz para ser evitada a interpretação equivocada que se centraliza na omissão, olvidando a necessidade das demais elementares para caracterizar o delito. (Crimes tributários: aspectos criminais e processuais. 3.Ed. Rev. E ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, pgs. 124 e 125).
No mesmo sentido, Pedro Roberto Decomain leciona:
O puro e simples não recolhimento do ICMS pelo contribuinte configura crime previsto pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90? [...]
Numa primeira abordagem, de cunho eminentemente econômico, deixando de parte discussões doutrinárias sobre os tributos conhecidos como diretos e indiretos, e levando em conta apenas o aspecto econômico a partir do qual são conceituadas essas espécies, ou seja, atendendo-se ao fato de que existem tributos cujo ônus é imediatamente repassado pelo contribuinte a terceiro, em contrapartida a outros em que tal não ocorre, e sabendo-se que o ICMS inclui-se na categoria dos indiretos, ou seja, daqueles cujo montante é cobrado pelo contribuinte ao adquirente dos produtos tributados, encontrando-se a incidência tributária previamente embutida no próprio preço da mercadoria vendida, conclui-se que o não recolhimento do ICMS no prazo previsto pela legislação implica a ocorrência desse crime.
O contribuinte efetivamente repassou ao adquirente da mercadoria tributada o ônus representado pelo ICMS. Cobrou-o, portanto, a terceiro, devendo recolher aos cofres públicos o montante assim apurado. Se não o faz, comete o crime examinado"(Crimes contra a ordem tributária. 4ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 431-432 - g.n.).
Nesta esteira," [...] O contribuinte de fato do ICMS é o consumidor final, sendo a pessoa jurídica, por obrigação legal, a responsável por efetuar a cobrança desse tributo e repassá-lo ao fisco. [...] "(TJSC, Apelação Criminal n. 2012.007859-8, de Brusque, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 16-05-2013).
É detido que" a jurisprudência dessa corte, de forma pacífica, entende como criminosa a conduta de não repassar o ICMS cobrado do consumidor final aos cofres públicos, hipótese que supera a mera inadimplência fiscal "(TJSC, Ap. Crim. 2012.090122-8, Relª. Desª. Salete Silva Sommariva, j. 20.5.14).
Ademais,"a venda do produto, seja para consumidor final ou não, gera a incidência do tributo, que, pela própria natureza estará embutido no preço da mercadoria e será repassado ao respectivo adquirente. Dessa forma, tendo cobrado de terceiro o valor da mercadoria (aí embutido o valor do ICMS) deverá o contribuinte recolher aos cofres públicos o montante apurado (após a compensação crédito/débito, como ocorreu nos autos - fls. 3-9), sob pena de incidir no crime em exame, isto é, deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, e que deveria recolher aos cofres públicos"(Juiz Edemar Leopoldo Schlösser, trecho extraído da sentença - fl. 301)."O contribuinte efetivamente repassou ao adquirente da mercadoria tributada o ônus representado pelo ICMS. Cobrou-se, portanto, a terceiro, devendo recolher aos cofres públicos o montante assim apurado. Se não o faz, comete crime examinado"(Pedro Roberto Decomain). [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 2011.061013-5, de Brusque, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 21-08-2012).
Em consonância, é o posicionamento reiterado deste Quinta Câmara Criminal:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , INC. II, DA LEI 8.137/1990 C/C ART. 71, DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA, PORQUANTO NÃO COMPROVADA A APROPRIAÇÃO INDÉBITA PELA EMPRESA, MUITO MENOS PELO APELANTE. NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS QUE CARACTERIZA TRIBUTO DESCONTADO OU COBRADO. OBRIGAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA EM REPASSAR AO ESTADO O IMPOSTO PAGO PELO CONSUMIDOR. PRECEDENTES. FALTA DO RECOLHIMENTO DO ICMS PAGO PELO CONSUMIDOR, POR SI SÓ, QUE CARACTERIZA O TIPO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Ap. Crim. 0906142-76.2016.8.24.0038, Relª. Desª. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 21.6.18) - Grifou-se.
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (LEI 8.137/1990, ART. , II, POR TRÊS VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGIMENTO DA DEFESA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. REQUERIMENTO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ANÁLISE DA HIPOSSUFICIÊNCIA AFETA AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. PRECEDENTES. INVOCADA INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA PENAL INCRIMINADORA. IMPERTINÊNCIA. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA QUE NÃO SE CONFUNDE COM A CUSTÓDIA AD POENAM. COMINAÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E MULTA. LEGISLADOR QUE OBJETIVA INIBIR A OCORRÊNCIA DE ILÍCITO PENAL EM DETRIMENTO DA RECEITA FAZENDÁRIA. PRECEDENTES. ADUZIDA INÉPCIA DA DENÚNCIA. CORRELAÇÃO PORMENORIZADA DAS ACUSADAS COM A AÇÃO OU OMISSÃO DE SONEGAR TRIBUTO. DESNECESSIDADE. CIÊNCIA EM TESE DA GESTÃO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIA. SÓCIAS E ADMINISTRADORAS. EXEGESE DO ART. 41 DO CPP. É bastante a descrição da condição de sócias-administradoras das acusadas na denúncia, porquanto a princípio cientes da gestão administrativo-tributária da sociedade, sendo desnecessária, portanto, a narrativa detalhada da conduta e a correlação com a ação ou omissão veiculadas pelo órgão acusatório. ATIPICIDADE DA CONDUTA, AUSÊNCIA DE DOLO E FALTA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL E DESCONHECIMENTO DA GESTÃO TRIBUTÁRIO-ADMINISTRATIVA. TESES NÃO ACOLHIDAS. AGENTES QUE, NA CONDIÇÃO DE SÓCIAS-ADMINISTRADORAS DA PESSOA JURÍDICA, ABSTIVERAM-SE DE PROMOVER O RECOLHIMENTO, NO PRAZO DA LEI, DE VALOR DE ICMS DESCONTADO OU COBRADO, COMO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. ELEMENTOS HARMÔNICOS E INCONCUSSOS. SUBSUNÇÃO AO COMANDO EXIGIDO PELO DISPOSITIVO LEGAL. DOLO GENÉRICO. SUFICIÊNCIA. PRECEDENTES. É típica a conduta do agente que, como sujeito passivo da obrigação tributária, abstém-se de recolher, no prazo legal, valor de ICMS descontado ou cobrado, e que deveria recolher aos cofres públicos, nos termos do art. , II, da Lei 8.137/1990. Para tanto," [...] exige-se apenas o dolo genérico, não sendo necessário demonstrar o animus de se obter benefício indevido' ( Recurso Especial n. 480.395/SC, rel. Min. José Arnado da Fonseca, Quinta Turma, j. em 11.3.2003). [...] "(TJSC, Apelação Criminal n. 0900012-81.2015.8.24.0175, de Meleiro, rel. Des. Lucas Pacheco, j. 30-11-2017). SUSCITADA FALTA DE RECURSOS FINANCEIROS. IRRELEVÊNCIA. DERROCADA ECONÔMICA INSUFICIENTE PARA AFASTAR A CULPABILIDADE E TAMPOUCO A ILICITUDE, TAL QUAL AVENTADA A TÍTULO DE" ESTADO DE NECESSIDADE ". RISCO INERENTE À ATIVIDADE EMPRESARIAL. PRECEDENTES. A penúria financeira não consiste em argumento idôneo para afastar a culpabilidade e tampouco excluir a ilicitude, tal qual alegada a título de" estado de necessidade ", porquanto inerente ao risco próprio da atividade empresarial, além do que, se assim fosse, bastaria para o obrigado ao adimplemento do crédito tributário invocar dificuldade financeira para ver-se livre da obrigação legal. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. CONTINUIDADE DELITIVA. PLEITEADO AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES DE IDÊNTICA ESPÉCIE, SEMELHANTES CONDIÇÕES DE TEMPO - MÊS A MÊS -, LUGAR, MANEIRA DE EXECUÇÃO E INTENÇÃO UNA ENTRE AS CONDUTAS PERPETRADAS. CARACTERIZAÇÃO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. ALEGADO CARÁTER EXCESSIVO DO QUANTUM ESTIPULADO. PERTINÊNCIA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. EFETIVA SITUAÇÃO FINANCEIRA DAS ACUSADAS NÃO DEMONSTRADA. REDUÇÃO PARA UM SALÁRIO MÍNIMO QUE SE MOSTRA NECESSÁRIA. INTELECÇÃO DO ART. 45, § 1º, DO ESTATUTO REPRESSIVO. PRECEDENTES. PREQUESTIONAMENTO. ABORDAGEM DA MATÉRIA POSTA EM DISCUSSÃO, COM EXPOSIÇÃO DE FUNDAMENTOS E PROVAS EXISTENTES NOS AUTOS. SUFICIÊNCIA. PARCELA DO PRONUNCIAMENTO REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E EM PARTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0003057-80.2014.8.24.0005, de Balneário Camboriú, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 15-03-2018).
Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal colocou uma" pá de cal "sobre o assunto, ao concluir, em sede de repercussão geral, ser penalmente típica a ausência de repasse dos valores cobrados a título de ICMS, consoante se infere do Agravo em Recurso Extraordinário n. 999.425/SC que, após julgamento de embargos de declaração, restou assim ementado:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. CRIMES PREVISTOS NA LEI 8.137/1990. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. OFENSA AO ART. , LXVII, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ART. , II, DA LEI 8.137/1990. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO PRÓPRIO. EMBARGOS ACOLHIDOS PARA PRESTAR ESCLARECIMENTOS, SEM MODIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. I - O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria debatida nos presentes autos, para reafirmar a jurisprudência desta Corte, no sentido de que os crimes previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. , LXVII, da Constituição. II - Conforme asseverado no acórdão embargado, a Lei 8.137/1990 tem caráter penal, visando tutelar a ordem tributária e reprimir a sonegação fiscal. Dessa forma, os delitos nela previstos não se relacionam com a prisão civil por dívida, vedada no art. , LXVII, da Lei Maior. III - O art. , II, da Lei 8.137/1990 prevê que é crime contra a ordem tributária"deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos". IV - A partir da definição estabelecida no art. 121 do Código Tributário Nacional - CTN, tem-se que a referida expressão"sujeito passivo de obrigação"abrange tanto o contribuinte quanto o responsável tributário que, nessa qualidade, tenha recebido o valor do tributo de terceiros e não tenha repassado ao Fisco o que lhe era devido. V - Embargos de declaração acolhidos para prestar esclarecimentos, sem modificação do acórdão embargado.( ARE 999425 ED, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-280 DIVULG 25-11-2020 PUBLIC 26-11-2020, grifamos).
Não é demais lembrar que"o delito previsto no art. , II, da Lei 8.137/1990 é de natureza formal, prescindindo da existência de resultado naturalístico, de modo que não se exige o exaurimento da via administrativa, mormente quando o crédito tributário se encontra devidamente constituído"(TJSC, Apelação Criminal n. 0905249-51.2017.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 09-08-2018).
Com amparo,"o crime contra a ordem tributária previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal"(STJ, Min. Laurita Vaz)." (TJSC, Apelação Criminal n. 0904063-27.2016.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 14-08-2018).
Sendo assim, não há que se cogitar mero inadimplemento em face à atipicidade da conduta, na medida em que o conjunto probatório denota que a real intenção do apelante era a de infringir o artigo de lei em comento, bem como porque o delito em questão, por ser formal e de mera conduta, consuma-se com a simples omissão por parte do contribuinte em não repassar aos cofres públicos o tributo descontado do consumidor final, apropriando-se indevidamente de valores que não lhe pertenciam.
3. Por conseguinte, a tese de excludente da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa) diante da instabilidade e dificuldades financeiras que a empresa enfrentava à época dos fatos, não é impeditivo ao repasse dos tributos para o Estado de Santa Catarina, na medida em que, a teor dos precedentes desta Quinta Câmara Criminal, "a penúria financeira não consiste em argumento idôneo para afastar a culpabilidade e tampouco excluir a ilicitude, tal qual alegada a título de inexigibilidade de conduta diversa ou"estado de necessidade", porquanto inerente ao risco próprio da atividade empresarial, sem se olvidar que, na esteira do art. 156, caput, primeira parte, do CPP, não se fez prova incontestável a respeito"(TJSC, Apelação Criminal n. 0028907-71.2013.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 18-10-2018).
Contudo, aventado problemas financeiras na empresa administrada pelo acusado por ocasião de notória crise financeira que o país atravessava, impossibilitando o recolhimento do imposto devido, não é impeditivo ao repasse que deveria ser praticado pelo apelante, tendo em vista que o ICMS é tributo indireto, cujo valor é arcado pelo consumidor final e, posteriormente, recolhido e repassado aos cofres do Estado de Santa Catarina. Como não o fez, apropriou-se indevidamente de valores que já se encontravam incluídos nos preços dos serviços e produtos, afastando-se as excludentes levantadas.
Insta esclarecer que, ao alegar falta de recursos financeiros que impossibilitaram o acusado em honrar seus débitos fiscais com o Fisco Estadual, ocorreu uma inversão do ônus da prova, transferindo ao réu o encargo de demonstrar meios probatórios à pretendida absolvição nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, mas não o fez.
Vale ressaltar que não se vislumbra qualquer afronta ao artigo , inciso LXVII, da Constituição Federal, isso porque "as condutas tipificadas na Lei 8.137/1990 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis. Não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco. Por isso, os delitos previstos na Lei 8.137/1990 não violam o art. , LXVII, da Carta Magna bem como não ferem a característica do Direito Penal de configurar a ultima ratio para tutelar a ordem tributária e impedir a sonegação fiscal". (STF - ARE 999425 RG, Relator (a): Min. Ricardo Lewandowski, Julgado em 2/3/2017, Processo Eletrônico Dje-050 Divulg 15-03-2017, Public. em 16-03-2017).
Portanto, diante do contexto apresentado, o delito em tela se mostrou consumado com a simples omissão do acusado em não ter recolhido o tributo, apropriando-se de valores que deveriam ser repassados ao Estado por imperativo legal, a impedir falar em absolvição.
4. Quanto à prestação pecuniária, melhor sorte socorre à defesa, diante da ausência de fundamentação suficiente à majoração.
Consta da decisão combatida que a substituição pela prestação pecuniária de 3 (três) salários mínimos foi justificada "tendo em vista o considerável montante tributário apropriado indevidamente e o reflexos que tal ato causa na sociedade como um todo".
Porém, ainda que o valor sonegado não possa ser considerado pequeno, tampouco configura valor expressivo, em especial porque o valor de R$ 33.000,00 não representa lesão sensível ao erário. No aspecto, importante registrar que referida variável sequer foi considerada enquanto circunstância judicial, uma vez que nem mesmo foi mencionada na avaliação da pena basilar.
Na mesma toada, a referência genérica aos "reflexos negativos" à sociedade não basta para o recrudescimento da reprimenda, notadamente porque as consequências penais do crime tributário recaem sobre a pessoa física, e não jurídica.
Nessa ordem de ideias, muito embora não se desconheça a discricionariedade do julgador ao aplicar a pena, essa prerrogativa deve sempre estar lastreada em fundamentação bastante, sob pena de insubsistência.
Enfim, o fato é que a pena substituta deve guardar proporção àquela substituída, regra esta que não foi observada no caso em exame.
Assim, diante da ausência de fundamentação hábil, impõe-se a reforma da sentença a fim de reduzir o montante aplicado à título de prestação pecuniária para o mínimo legal - 01 (um) salário mínimo.
A propósito, colhe-se da jurisprudência desta Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÂNSITO. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ART. 302, § 1º, III, DA LEI 9.503/97). CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA [...] DOSIMETRIA [...] FIXAÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA COMO PENA RESTRITIVA DE DIREITOS SUBSTITUTIVA À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA EM 100 (CEM) SALÁRIOS MÍNIMOS. QUANTUM FIXADO EM DOIS SALÁRIOS MÍNIMOS. ENTENDIMENTO DESTA CORTE DE JUSTIÇA NO SENTIDO DA IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR A UM SALÁRIO MÍNIMO SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO. SITUAÇÃO DOS AUTOS. REDUÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Criminal n. 0003909-98.2010.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 07-12-2017 - Grifou-se.
5. Pelo exposto, voto no sentido de conhecer do presente recurso e dar-lhe parcial provimento para reduzir a prestação pecuniária para 1 (um) salário mínimo, nos termos da fundamentação.

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Apelação Criminal Nº 0900024-10.2017.8.24.0019/SC



RELATOR: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA


APELANTE: ADEMIR LUIZ SIMIONI (ACUSADO) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


EMENTA


APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO , INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. MERO INADIMPLEMENTO FISCAL. TESE AFASTADA. DEIXAR DE EFETUAR, NO PRAZO LEGAL, RECOLHIMENTO DE ICMS COBRADO DE CONSUMIDORES, DE MODO A LESAR OS COFRES PÚBLICOS DO ESTADO. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, QUE RECONHECE O CONTEÚDO NORMATIVO TÍPICO DO ILÍCITO (AGRAVO EM RECURSO EXTRAORIDINÁRIO 999.425/SC). CONDUTA FORMAL E MATERIALMENTE TÍPICA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADE FINANCEIRA QUE NÃO AFASTA A EXIGÊNCIA DO TRIBUTO. ADEMAIS, AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA IMPOSSIBILIDADE ABSOLUTA DE AGIR CONFORME A LEI. ÔNUS QUE COMPETE À DEFESA. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA EM DESPROPORÇÃO À PENA SUBSTITUÍDA. ESTIPULAÇÃO DA PENA RESTRITIVA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL SEM FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL IMPOSITIVA. SENTENÇA REFORMADA NO ASPECTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
I - O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria debatida nos presentes autos, para reafirmar a jurisprudência desta Corte, no sentido de que os crimes previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. , LXVII, da Constituição. II - Conforme asseverado no acórdão embargado, a Lei 8.137/1990 tem caráter penal, visando tutelar a ordem tributária e reprimir a sonegação fiscal. Dessa forma, os delitos nela previstos não se relacionam com a prisão civil por dívida, vedada no art. , LXVII, da Lei Maior. III - O art. , II, da Lei 8.137/1990 prevê que é crime contra a ordem tributária "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos". [...] ( ARE 999425 ED, Relator (a): Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, Julgado em 24/08/2020, Processo Eletrônico Dje-280 divulg 25-11-2020 public 26-11-2020)

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer do presente recurso e dar-lhe parcial provimento para reduzir a prestação pecuniária para 1 (um) salário mínimo, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 27 de maio de 2021.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 27/05/2021

Apelação Criminal Nº 0900024-10.2017.8.24.0019/SC

RELATOR: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA

REVISOR: Desembargador ANTÔNIO ZOLDAN DA VEIGA

PRESIDENTE: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA

PROCURADOR (A): ERNANI DUTRA
APELANTE: ADEMIR LUIZ SIMIONI (ACUSADO) ADVOGADO: Daniel Deggau Bastos (DPE) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 27/05/2021, na sequência 81, disponibilizada no DJe de 11/05/2021.
Certifico que o (a) 5ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 5ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DO PRESENTE RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO PARA REDUZIR A PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA PARA 1 (UM) SALÁRIO MÍNIMO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA
Votante: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZAVotante: Desembargador ANTÔNIO ZOLDAN DA VEIGAVotante: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER
JOSÉ YVAN DA COSTA JÚNIORSecretário
Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1220221842/apelacao-criminal-apr-9000241020178240019-tribunal-de-justica-de-santa-catarina-0900024-1020178240019/inteiro-teor-1220221887

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