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2 de Julho de 2022
  • 1º Grau
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TJSC • Procedimento Comum Cível • ICMS • 030XXXX-40.2016.8.24.0023 • 3ª Vara da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de Santa Catarina - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

3ª Vara da Fazenda Pública

Assuntos

ICMS, Importação

Juiz

Rafael Sandi

Partes

Autor: Sistex Comércio Importação e Exportação LTDA, Réu: Estado de Santa Catarina

Documentos anexos

Inteiro Teord80c7f078e1568a6fc1fc7e18bb9ed67b567b7f0.pdf
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Autos nº 0308608-40.2016.8.24.0023

Ação: Procedimento Ordinário/PROC

Autor: Sistex Comércio Importação e Exportação Ltda

Réu: Estado de Santa Catarina

SENTENÇA

I – RELATÓRIO Sistex Comércio Importação e Exportação Ltda ajuizou a presente

ação contra o Estado de Santa Catarina, requerendo a declaração da nulidade da Notificação Fiscal 116030032094, que tem por objeto a constituição de crédito tributário relativo ao ICMS. Em caráter liminar, requer a antecipação dos efeitos da tutela para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário em questão.

Historiou, em síntese, que é beneficiária de regime especial denominado "Pró-emprego", que lhe conferiria o direito ao diferimento do ICMS sujeito a determinadas condições, dentre as quais a de que o "desembaraço aduaneiro ocorresse no Estado de Santa Catarina, sendo que a movimentação seja realizada através de Portos/Aeroportos ou recintos alfandegados situados no Estado".

Dentre os benefícios decorrentes do regime especial estaria o previsto no art. 8º do Decreto Regulamentador n. 105/2007, consistente no diferimento do imposto incidente sobre a entrada da mercadoria no estabelecimento importador para sua etapa seguinte de circulação, além da redução da alíquota do imposto para 12 % na entrada da mercadoria, sendo 3 % recolhidos no ato e 9 % objeto de crédito presumido.

Sustentou que, em todas as operações realizadas, o frete foi sempre contratado indicando Itajaí/SC como porto de descarga, mesmo que houvesse paradas em outros portos. Não obstante, por opção do armador, algumas mercadorias desembarcaram em portos situados em outra unidade federativa, não em Santa Catarina, tendo não obstante sido transferidas para Itajaí por regime aduaneiro especial de trânsito, onde, posteriormente, ocorreu o respectivo desembaraço. Por ausência de desembarque em portos catarinenses, contudo, o Fisco catarinense teria afastado o seu direito à fruição do regime especial aduaneiro, lavrando a notificação objeto da ação, por diferimento indevido do recolhimento do imposto.

Ponderou que a condição para a fruição do benefício não seria o desembarque, mas sim o desembaraço aduaneiro em Santa Catarina. Invocou as disposições da Lei 15.510/2011. E, por fim, alegou que a autuação teria ocorrido de forma abusiva, por autuá-la na diferença entre 17 % e 12 % pelos mesmos fatos geradores objeto de outra notificação fiscal (n. 116030032116), de modo que a autuação final resultou em 34% (fls. 01-48). Juntou documentos.

Citado, o Estado de Santa Catarina apresentou contestação, alegando, que a regra geral exigida dos detentores do regime é de realizarem importações por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados catarinenses.

Afirmou que há um sentido teleológico para a concessão dos

benefícios fiscais à importação, que não se resumiria ao intuito arrecadatório, abrangendo também o intuito de estimular e incentivar o uso de portos catarinenses. Tratar-se-ia, portanto, de política fiscal voltada para o desenvolvimento do Estado, com geração de emprego e renda para a gente Catarinense, razão pela qual não poderia ser admitida a fruição da benesse se não utilizados os portos do Estado.

Esclareceu que "os regimes especiais não obrigam que o navio chegue a um porto catarinense diretamente do exterior, mas que a mercadoria seja importada através de porto situado neste Estado, assim entendido o atracamento de navio procedente diretamente do exterior ou de outro porto brasileiro (no caso de transbordo ou escala). Ou seja, o navio pode chegar em porto de outro Estado e posteriormente fazer escala em porto catarinense, ou transbordar a carga para outro navio que venha a atracar e desembarcar a carga em porto catarinense". O que não pode ocorrer é a mercadoria ser importada por portos localizados em outras unidades federativas e depois ser transferida ao solo catarinense mediante uso de Declaração de Trânsito Aduaneiro, para desembaraço em Santa Catarina.

Salientou que foi justamente fato de a operação ter sido realizada por meio de portos situados em outras unidades da federação que impediu o contribuinte de "se apropriar do crédito presumido calculado sobre o valor do imposto destacado na operação subseqüente e previsto no art. 8º, § 6º, inciso II, do Decreto 105/07", gerando a sua autuação, através da Notificação Fiscal 116030032060.

Pediu, assim, a denegação da liminar e, no mérito, a improcedência dos pedidos iniciais (fls. 389-407). Juntou documentos.

Em réplica, a parte autora reiterou os argumentos iniciais, enfatizando o cumprimento dos requisitos do regime aduaneiro especial (fls. 417-420).

Instado a se manifestar, o Ministério Público negou interesse na causa (fls. 424).

Os autos vieram conclusos. Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO É caso de julgamento antecipado do mérito, na forma do art. 355, I,

do Código de Processo Civil, porquanto a análise dos pedidos deduzidos nos autos independe da produção de outras provas, além da documental.

1. Do regime especial

A ação tem por objeto lançamento tributário consubstanciado na Notificação Fiscal 116030032094, que impõe à parte autora o recolhimento do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias – ICMS, multa e juros, sob o fundamento da prática de infração fiscal, consistente em:

Emitir documentos fiscais de saída com destaque parcial do imposto devido, constatado por meio da utilização indevida de diferimento parcial na operação interna, subsequente à importação (RICMS, Anexo 3, art. 10-B, inc.

II). O contribuinte realizou importações de mercadorias, destinadas à comercialização, com uso do Regime Especial nº 0152/2008-8 DIAT (processo DIAT – 100.112/080), que tem fundamento no RICMS, Anexo 2, art. 148-A, parágrafo 3º, para diferimento do ICMS devido na importação de mercadorias para comercialização. Entretanto, utilizou-se de porto (zona primária) localizado em outra Unidade da Federação, enquanto a legislação que fundamenta o Regime Especial exige que as importações sejam realizadas por intermédio de porto situado em Santa Catarina. Constatado o descumprimento de referido Regime Especial nas importações, na operação de saída, subsequente à importação, não deve ser utilizado o diferimento parcial na operação interna (aplicável aos casos de mercadoria cuja entrada tenha sido abrangida pelo diferimento previsto na legislação que fundamenta o Regime Especial), configurando-se destaque parcial do ICMS nas notas fiscais de saída, conforme ficou apurado e demonstrado no Anexo J desta Notificação Fiscal (fls. 239).

A própria parte autora afirma que uma das condições cuja observância condiciona o gozo do benefício deferido por meio de regime especial era "a de que o Desembaraço Aduaneiro ocorresse no Estado de Santa Catarina, sendo que a movimentação seja realizada através de Portos/Aeroportos ou recintos Alfandegados situados no Estado de Santa Catarina" [sic].

Não nega, de outro lado, que o armador "as [sic] vezes, sabe-se lá o motivo, não parava em Portos Catarinenses, descarregando a mercadoria em Outros Postos da Federação" [sic], embora tivesse contratado o frete até Itajaí, para onde a mercadoria importada, descarregada em outro porto, seguia sob o abrigo do regime de trânsito aduaneiro.

Segundo se infere do Anexo J da Notificação Fiscal em questão (fls 464), os fatos ocorreram no período de 10/2008 a 11/2008 (fls. 239-240).

À época, o art. 148-A do Anexo 2 do Regulamento do ICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870/2001, fundamento para o benefício fiscal pretendido pela autora, tinha a seguinte redação:

Art. 148-A. Na saída subseqüente à importação de mercadorias diversas das referidas nesta Seção, poderá ser concedido o benefício fiscal previsto no “caput” do art. 144, atendido o estabelecido neste artigo.

§ 1º O disposto neste artigo:

I - dependerá de concessão de regime especial pelo Secretário de

Estado da Fazenda;

[...] § 3º Na hipótese deste artigo fica diferido para a etapa seguinte de circulação à da entrada no estabelecimento importador, o imposto devido por ocasião do desembaraço aduaneiro, na importação realizada por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados neste Estado.

§ 4º No caso do § 3º, o imposto devido subsumir-se-á na operação tributada subseqüente promovida pelo importador, observado o disposto no Anexo 3, art. 1º, §§ 2º e 5º.

Há uma série de outras exigências e condições estabelecidas para a fruição do benefício, que não se transcrevem porque não afetam diretamente a solução da lide, já que não se referem ao fundamento do ato fiscal.

O benefício previsto no caput do art. 144 do Anexo 2, estendido para outras mercadorias, na forma do art. 148-A, consiste no aproveitamento de crédito presumido equivalente a 96,5% do valor do imposto devido pela operação própria na saída subsequente da mercadoria do estabelecimento do importador.

Embora a confusão legislativa – o art. 148-A tem um total de 34 parágrafos, alguns deles divididos em numerosos incisos e estes respectivamente em alíneas – o que se apura do excerto transcrito é que, satisfeitas todas as demais condições, que aparentemente, no caso em tela, não foram objeto de glosa pelos agentes fiscais, o contribuinte, no caso a parte autora, tinha direito a dois benefícios fiscais distintos.

O primeiro, previsto no § 3º do art. 148-A, consistente no diferimento do imposto devido na importação para a etapa seguinte de circulação da mercadoria.

É dizer, nos termos do dispositivo, não há isenção do imposto incidente na importação da mercadoria. Contudo, se a importação da mercadoria tiver sido "realizada por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados neste Estado", o imposto devido nesse momento fica diferido para a etapa seguinte de sua circulação no país.

O segundo benefício se aplica à operação tributável realizada com a mercadoria posteriormente à sua importação, quando se dá a sua saída subsequente do estabelecimento importador, previsto no caput do dispositivo, combinado com o art. 144 do mesmo Anexo 2, e que consiste no crédito presumido equivalente a 96,5% do imposto devido nessa operação.

O imposto diferido na operação anterior, de importação da mercadoria, subsume-se no imposto devido na saída seguinte da mercadoria do estabelecimento importador. O normal é que, não tendo sido pago o imposto na operação anterior, todo o imposto relativo à saída seguinte deva ser recolhido ao erário, sem crédito a abater do montante devido.

Com o crédito presumido, porém, apenas 3,5% do imposto incidente na saída deve ser recolhido, enquanto que o imposto devido na operação anterior resta dessa forma igualmente liquidado.

Evidentemente trata-se benefício que consiste na quase total exoneração do imposto. Não obstante, é condicionado a uma série de requisitos, como a geração de empregos no Estado, alavancagem econômica e, em posição de merecido destaque, "contribua com o Fundo instituído pela Lei nº 13.334, de 2005, em montante ajustado" no regime especial a ser concedido pelo Secretário de Estado da Fazenda. Ou seja, o Estado abre mão da arrecadação tributária em favor de um fundo cuja finalidade seria o investimento em "projetos de inclusão e promoção social de geração de emprego e renda".

Por essa razão, o número de requisitos ou condições impostos ao contribuinte pelo art. 148-A é grande.

Como já decidido em ocasião anterior, em relação ao crédito presumido, não há qualquer exigência de que a importação das mercadorias se dê por meio de portos ou aeroportos situados em Santa Catarina.

É apenas no § 3º do art. 148-A que consta essa exigência, e esse parágrafo somente se refere ao primeiro benefício referido, de diferimento do imposto devido na importação.

Assim, na hipótese de a importação da mercadoria não ter sido "por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados neste Estado", o contribuinte não tem, na dicção do dispositivo, o direito ao diferimento do imposto, deve efetuar o pagamento do imposto devido no momento do seu desembaraço aduaneiro.

Consequentemente, também não fará jus a um terceiro benefício, decorrente deste último, previsto no art. 10-B, II, do Anexo 3 do RICMS/SC, e que permite novo diferimento nas operações de saída interna subsequentes à importação, desde que o estabelecimento importador esteja abrangido pelo diferimento da mercadoria no momento do desembaraço aduaneiro:

Art. 10-B. Ficam diferidas as parcelas correspondentes a 29,411% (vinte e nove inteiros e quatrocentos e onze milésimos por cento) e a 52% (cinqüenta e dois por cento) do imposto devido nas saídas, sujeitas, respectivamente, às alíquotas de 17% (dezessete por cento) e de 25% (vinte e cinco por cento):

II - de estabelecimento importador, de mercadoria cuja entrada tenha sido abrangida pelo diferimento previsto no art. 10 e no Anexo 2, art. 148-A.

Ou seja, ao final, realizando a importação por intermédio de portos catarinenses, o contribuinte terá direito a três benefícios: o diferimento do imposto devido na importação; o crédito presumido na operação subsequente e, ainda, novo diferimento parcial na operação interna de saída do bem do estabelecimento do importador. Realizando- a através de porto situado em outra unidade da federação, de outro lado, terá direito apenas ao creditamento, devendo recolher integralmente o imposto devido no desembaraço e na saída interna subsequente, ressalvado o creditamento do imposto recolhido na operação anterior.

É exatamente este o caso de que se trata nos presentes autos. Conforme se extrai da Notificação Fiscal 116030032094,

anteriormente transcrita, a parte autora foi autuada por "emitir documentos fiscais de saída com destaque parcial do imposto devido, constatado por meio da utilização indevida de diferimento parcial na operação interna, subsequente à importação (RICMS, Anexo 3, art. 10-B, inc. II)" (fls. 239). Ou seja, aproveitou-se do benefício do diferimento do imposto, previsto no art. 10-B, II, do RICMS, sem cumprir o pressupostos necessários para fazer jus ao diferimento previsto no § 3º do art. 148-B, qual seja, realizar a operação de importação "por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados".

Logo, não tem direito à suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído em seu desfavor e, muito menos, à anulação da notificação fiscal que consubstancia a exação.

Nesse ponto, observe-se, não tem razão a parte autora quando sugere que o desembaraço em Santa Catarina seria suficiente para a fruição de todos os benefícios ou que não é sua a responsabilidade pelo desembarque em porto situado em outro Estado. Trata-se de condição objetiva e que é claramente estabelecida pelo dispositivo regulamentar – importação por intermédio de portos situados neste Estado. Se não houve, se não realizada a condição, não pode gozar do benefício do diferimento relativo ao desembaraço, tampouco àquele afeto à saída interna subsequente.

Em outras palavras, se a mercadoria não foi importada por intermédio de portos catarinenses, como está claro nos autos, não se reúnem as condições para a

incidência das disposições do § 3º do art. 148-A e, por consequência, também não há direito ao benefício do art. 10-B, II, do Anexo 3 do RICMS/SC. Ou seja, a requerente deveria ter pago o imposto incidente na importação e, igualmente, aquele incidente na saída interna subsequente à sua realização, ressalvado o direito ao creditamento.

2. Do bis in idem

A parte autora alega a ocorrência de bis in idem , sob o fundamento de que o mesmo fato gerador teria originado a lavratura de três notificações fiscais. Afirma que:

a) A Entrada das mercadorias foi notificada através da (Notificação

Fiscal 116030032116), no percentual de 17%.

b) A diferença de (17% para 12%, ou seja 5%), foi autuada na

Notificação Fiscal 116030032094, no percentual de 5%.

c) A saída da mesma mercadoria (fato gerador), foi autuada na

Notificação Fiscal 116030032108, no percentual de 12%.

Sustenta ainda que, desse modo, o valor total do tributo devido pela operação resultaria em 34 %, o que reputa arbitrário.

Não lhe assiste razão. Com efeito, não há controvérsia nos autos quanto ao fato de que as

três notificações fiscais tem por objeto a circulação de uma mesma mercadoria.

Diferentemente do que sustenta a parte autora, contudo, não versam sobre uma mesma operação e, consequentemente, não se referem a um mesmo fato gerador. A NF 116030032116 tem por objeto o imposto devido por ocasião do desembaraço; a NF 116030032108 versa sobre a fruição do crédito presumido na operação subsequente; já a NF 116030032094, objeto desses autos, trata da saída interna subsequente da mercadoria.

Cuidam-se, portanto, de operações distintas e, como tais, sujeitas a tributação independente.

É certo que se o contribuinte tivesse realizado o pagamento do imposto devido no momento do desembaraço da mercadoria, poderia creditar-se do montante pago nas operações subsequentes, exonerando-se do desembolso de novas quantias – embora ocorrido o fato gerador do tributo, em cada uma delas.

No caso dos autos, contudo, o pagamento não foi realizado nesse momento. Consequentemente, não havia crédito a ser compensado nas operações subsequentes, o que justificou a lavratura das três notificações.

Isso não significa, no entanto, que, ao final da circulação, a parte será onerada em 34% de tributação, como sustenta em sua inicial.

Afinal, é a própria Constituição Federal que estabelece, em seu art. 155, § 2º, I, que o ICMS será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.

A possibilidade de compensação, contudo, como já referido, não afasta a ocorrência dos fatos geradores. Em qualquer hipótese, ademais, demanda

pagamento em uma das operações, o que não restou comprovado no caso dos autos.

Logo, versando a notificação objeto destes autos sobre operação de saída interna de mercadoria, que consubstancia fato gerador do imposto, nos termos do art. 12, I, da LC 87/2003, e não realizado o pagamento devido pela operação – seja diretamente ou por uso do crédito de etapas anteriores da circulação – não há falar na sua anulação.

3. Da Lei 15.510/2011

A parte autora sustenta ainda a incidência sobre o caso concreto das disposições do art. 15 da Lei 15.510/2011, para que se reconheça a fruição do regime especial, em sua integralidade, mesmo sem que a importação tenha sido realizada por intermédio de portos catarinenses.

Prevê o dispositivo em questão que, até o limite previsto em regulamento, é possível a aplicação do tratamento tributário diferenciado nessa hipótese:

Art. 15. Até o limite previsto em regulamento, aplica-se o tratamento tributário diferenciado, relacionado à importação de mercadorias cuja fruição esteja condicionada à utilização de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados situados neste Estado, às importações realizadas por intermédio dessas estruturas localizadas em outras unidades da Federação, desde que o desembaraço ocorra neste Estado.

Parágrafo único. Enquanto não definido o limite pelo regulamento, fica autorizada a aplicação de tratamento tributário diferenciado às importações realizadas por intermédio de estruturas localizadas em outras unidades da Federação, até o limite de 2% (dois por cento) do valor aduaneiro total das importações realizadas pelo estabelecimento a cada ano-calendário, consideradas para fins de aplicação do limite somente as importações alcançadas pelo benefício.

Ocorre que, diferentemente do que sustenta a parte autora, o dispositivo citado não se aplica à hipótese em apreço, que tem por objeto fatos geradores ocorridos no ano de 2008, antes, portanto da sua edição.

Não tem razão a parte autora, com efeito, quando afirma que a norma seria aplicável, por força da retroatividade benéfica prevista no art. 106 do Código Tributário Nacional 1 .

Isso porque, não se trata na espécie de lei expressamente interpretativa; tampouco que deixe de definir o ato como infração ou que lhe penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Embora deixe de tratar o ato como contrário a uma exigência de ação, conforme previsto no inciso II, alínea b, do dispositivo referido, implicou, inequivocamente, em falta de pagamento do tributo. Logo, não pode ser invocado para beneficiar a parte no

caso concreto.

Por essas razões, não há falar em nulidade do ato fiscal.

III – DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na

presente ação, extinguindo-a, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios em favor do réu, os quais fixo em 10 % sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil.

Dispensado o reexame necessário ( CPC, art. 496). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Transitada em julgado, arquive-se. Florianópolis (SC), 05 de julho de 2017.

Laudenir Fernando Petroncini

Juiz de Direito

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