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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara Criminal
Julgamento
13 de Maio de 2021
Relator
Carlos Alberto Civinski
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_EP_50026474220218240020_c944a.rtf
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Inteiro Teor











Agravo de Execução Penal Nº 5002647-42.2021.8.24.0020/SC



RELATOR: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKI


AGRAVANTE: RAMON ANTUNES BITTENCOURT (AGRAVANTE) AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA


RELATÓRIO


Pronunciamento judicial agravado: a juíza de direito Debora Driwin Rieger Zanini, da Vara de Execuções Penais da comarca de Criciúma, indeferiu a aplicação do inciso V do art. 112 da Lei de Execução Penal para fins de preenchimento do requisito objetivo para progressão de regime do apenado Ramon Antunes Bittencourt ao semiaberto, nos seguintes termos:
Trata-se da execução penal de RAMON ANTUNES BITTENCOURT, cujos autos sobem conclusos para análise.
Antes de mais nada, imperiosa a revogação definitiva do livramento condicional dantes concedido ao apenado.
[...].
Além do requisito subjetivo de bom comportamento carcerário, o requisito objetivo para a concessão da progressão de regime está disciplinado pela atual redação do art. 112 da LEP, dada pela lei nº 13.964/2019, que entrou em vigência a partir de 23/1/2020:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ouc) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.
Como se trata de norma recente, há que se observar o Princípio da Irretroatividade da Lex Gravior, de modo que aos delitos praticados até 22/1/2020, aplica-se a anterior redação do art. 112 da lei nº 7.210/1984 c/c o ora revogado art. , § 2º, da lei nº 8.072/1990 (incluído pela lei nº 11.464/2007), que estabeleciam o patamar de 1/6 (um sexto) da pena, caso condenado por crime comum, ou, se for a condenação por crime hediondo perpetrado após 29/3/2007, 2/5 (dois quintos) para o apenado primário e 3/5 (três quintos) para o reincidente.
Necessário objetar ainda que, da mesma forma, o § 2º do art. 2º da lei nº 8.072/1990 (trazido pela lei nº 11.464/2007) também se trata norma mais gravosa do que aquela que vigia até então, de modo que, para todas as infrações penais anteriores a 28/3/2007 se aplica a fração de 1/6, qualquer que seja sua natureza.
Em quaisquer das situações acima, no que toca à fração ou percentual a ser adotado, de se anotar que a reincidência é condição pessoal que repercute no somatório das condenações, de modo que "Constatada a reincidência em crime doloso, aplica-se a fração mais gravosa sobre a totalidade da pena alcançada, ainda que ostentada a primariedade em alguma condenação." (Agravo de Execução Penal n. 0015415-07.2016.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 04-04-2017).
Dessarte, o cômputo do juízo exposto no documento acima indicado resta devidamente justificado.
[...].
Ante o exposto, nos termos do art. 86, inciso I, c/c o art. 88, ambos do CP, REVOGO o livramento condicional concedido pela decisão do evento 342 a RAMON ANTUNES BITTECOURT relativamente aos crimes objeto dos processos-crime 0021832-74.2009.8.24.0020 e 0116321-30.2014.8.24.0020.
Via de consequência, fica o (a) apenado (a) impedido (a) de ser novamente beneficiado (a) com o livramento relativamente ao (s) mesmo (s) édito (s) condenatório (s) (art. 88, caput, primeira parte, do CP, e art. 142, segunda parte, da LEP). Caso sobrevenham novos PECs, deverá primeiramente resgatar a pena integral imposta nos primeiros para então calcular-se o requisito objetivo dos segundos de acordo com o art. 83 do CP.
Ainda, DESCARTO o tempo pelo qual usufruiu da benesse da contabilização da pena cumprida (art. 88, caput, segunda parte, do CP, art. 142, primeira parte, da LEP), de modo a caracterizar-se integralmente como interrupção da contagem.
Por outro lado, considerando que o último cálculo judicial elaborado no sistema eproc bem considerou os dados penais e acertadamente aplicou as frações acima, HOMOLOGO-O para todos os efeitos referentes à execução da pena de RAMON ANTUNES BITTENCOURT.
MANTENHO o dia 31/5/2019 como data-base para progressão de regime.
Enfim, INDEFIRO o pedido de progressão ao semiaberto e DOU POR PREJUDICADA a pretendida saída temporária. (evento 748 dos autos originários; em 8-2-2021).
Recurso de Agravo de Execução Penal: o apenado, por intermédio de seu Defensor constituído, interpôs recurso e argumentou que o art. , § 2º, da Lei 8.072/1990 foi expressamente revogado pela Lei 13.964/2019, a qual, ainda, passou a fazer distinção entre primariedade e reincidência específicas em crime hediondo ou equiparado, e não trouxe qualquer previsão sobre o condenado por crime hediondo ou equiparado quando primário em crime desta natureza mas reincidente em crime comum, de modo que deve prevalecer o patamar de 40%.
Requereu o conhecimento e provimento do presente recurso a fim de reformar a decisão impugnada para que seja concedida a progressão ao regime semiaberto (evento 1, Eproc/PG; em 11-2-2021).
Contrarrazões: o Ministério Público do Estado de Santa Catarina impugnou os argumentos apresentados sob o fundamento de que, por o apenado ser reincidente, não é possível prevalecer, no caso concreto, o disposto no inciso V do artigo 112 da Lei de Execução Penal, o qual é cabível expressamente aos condenados primários.
Postulou a manutenção da decisão objurgada (evento 8; 21-2-2021).
Juízo de retratação: a juíza de direito Debora Driwin Rieger Zanini manteve a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos (evento 10; em 22-2-2021).
Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça: a procuradora de justiça Cristiane Rosália Maestri Böell manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (evento 10; em 16-4-2021).
Este é o relatório.


VOTO


O recurso preenche os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. E, em atenção ao princípio tantum devolutum quantum appellatum, a apreciação limita-se aos argumentos expostos em sede recursal.
A progressão de regime da pena privativa de liberdade, como se sabe, permite a transferência do condenado para um regime menos gravoso, a fim de que possa comprovar o seu senso de responsabilidade e aptidão à vida em liberdade, porquanto a finalidade da Lei de Execução Penal é a ressocialização do apenado.
O referido benefício está previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal, que, nos termos da redação dada pela Lei 10.792, de 1º de dezembro de 2003, assim previa:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
Com o advento da Lei 11.464/2007, foi admitida expressamente a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos, determinando como critério objetivo para esses delitos e a eles equiparados o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se primário, e 3/5 (três quintos), se reincidente (Lei 8.072/1990, art. , § 2º), mantendo-se a fração do art. 112 da LEP quando o crime hediondo foi praticado antes da entrada em vigor da referida legislação.
Oportunamente, firmou-se posicionamento no sentido de que, a progressão de regime para os condenados por crime hediondo dar-se-á, se o sentenciado for reincidente, após o cumprimento de 3/5 da pena, ainda que a reincidência não seja específica em crime hediondo ou equiparado, pois a Lei dos Crimes Hediondos não faz distinção entre a reincidência comum e a específica, conforme informativo 563 da jurisprudência do STJ (vide: STJ, AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. em 1-10-2019, v.u.; AgRg no HC 460.910/PR, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, j. em 21-11-2019, v.u.; STF, RHC 176131 AgR, Rel. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. em 5-11-2019; TJSC, Agravo de Execução Penal 0002390-50.2017.8.24.0018, de Chapecó, rela. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Primeira Câmara Criminal, j. 6-7-2017, v.u.; Agravo de Execução Penal 0001661-41.2019.8.24.0022, de Curitibanos, rel. Volnei Celso Tomazini, Segunda Câmara Criminal, j. 12-11-2019, v.u.; Agravo de Execução Penal 0003662-73.2017.8.24.0020, de Criciúma, rel. Ernani Guetten de Almeida, Terceira Câmara Criminal, j. 11-7-2017; Agravo de Execução Penal 0010607-82.2017.8.24.0018, de Chapecó, rel. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 5-4-2018, v.u.; Agravo de Execução Penal 0006552-25.2017.8.24.0039, de Curitibanos, rel. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 8-3-2018, v.u.).
Ainda sobre o tema, aquela Corte Superior, assim como este Tribunal de Justiça, firmou sua jurisprudência no sentido de que "a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo. Sendo assim, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas (HC n. 307.180/RS, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 13/5/2015)." (AgRg no HC 506.275/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. em 4-2-2020, v.u.).
No mesmo sentido: AgRg no HC 498.546/MS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, j. em 30-5-2019, v.u.;. AgRg no REsp 1819736/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, j. em 6-8-2019, v.u.
Em 24 de dezembro 2019 foi sancionada a Lei 13.964/2019, conhecida como Lei do Pacote Anticrime, que entrou em vigor em 23 de janeiro de 2020, que trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime, revogando expressamente o contido no § 2º do art. 2º da Lei 8.072/1990, unificando as regras para concessão do referido benefício no art. 112 da LEP, que passou a ter a seguinte redação:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor, procedimento que também será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutacao de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
V - não ter integrado organização criminosa. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
§ 4º O cometimento de novo crime doloso ou falta grave implicará a revogação do benefício previsto no § 3º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 6º O cometimento de falta grave durante a execução da pena privativa de liberdade interrompe o prazo para a obtenção da progressão no regime de cumprimento da pena, caso em que o reinício da contagem do requisito objetivo terá como base a pena remanescente. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 7º (VETADO).
A nova redação modificou os critérios para progressão de regime, adotando percentuais distintos e específicos a depender do delito pelo qual o reeducando cumpre pena.
No entanto, considerando que o legislador não imprimiu a melhor técnica redacional, o texto trouxe dúvidas sobre a necessidade ou não de o apenado ser reincidente específico, isto é, ter sido condenado definitivamente por crime hediondo ou equiparado e, antes do prazo depurador do art. 64 do Código Penal, praticar nova infração penal da mesma natureza.
Sobre o tema, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça vinha entendendo que, não obstante a superveniência da Lei 13.964/2019, deveria ser mantido o lapso fracional mais rigoroso aos reincidentes em crimes dolosos, independentemente de sua natureza hedionda ou não, com maior para fins de progressão de regime.
Nessa linha:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL DEFINITIVA. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. REINCIDÊNCIA. CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME (LEI N. 13.964/2019). APLICAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DO CUMPRIMENTO DA PENA PARA CONCESSÃO DA BENESSE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.2. O entendimento delineado pelo Tribunal de origem encontra-se alinhado ao desta Corte Superior no sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz distinção entre a reincidência comum ou específica ao determinar a fração de 3/5 (três quintos) como lapso temporal para a progressão de regime, e que, consistindo a reincidência em condição pessoal, uma vez reconhecida, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios da execução em relação a todas as condenações. Importa acrescer que, não há falar nem em lei mais benéfica, e nem em de qualquer forma prejudicial ao apenado, tendo em vista que o percentual de 60% (consagrado hoje pelo denominado "Pacote Anticrime"), corresponde exatamente à anterior fração de 3/5. Precedentes.3. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC 608.770/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, v.u.) (grifou-se).
Por sua vez, a Sexta Turma firmou seu entendimento no sentido de que "a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execucoes Penais, ao estabelecer novos lapsos para a progressão de regime, deixou de abranger a situação característica do paciente (condenado por crime hediondo e reincidente não específico)", de modo que "não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso [...]". (AgRg no HC 595.609/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 17-11-2020, v.u.)
Também nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LEI N. 13.964/2019. PACOTE ANTICRIME. ALTERAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL POSTERIOR MAIS BENÉFICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. O avanço para julgamento in limine de questões pacificadas pelo colegiado, com lastro no art. 34, XVIII, b, do RISTJ, está em consonância com o princípio da efetiva entrega da prestação jurisdicional e visa a otimizar o processo e seus atos, para viabilizar sua razoável duração e a concentração de esforços em lides não iterativas. De todo modo, a remessa dos autos para manifestação do Ministério Público, como fiscal das leis, sempre ocorre.2. Após as alterações do art. 112 da LEP promovidas pela Lei n. 13.964/2019, criou-se uma lacuna jurídica sobre a progressão de regime aos apenados reincidentes, condenados por crimes hediondo (ou outro a ele equiparado) e comum.3. Nas disposições sobre a execução das sanções criminais, o julgador dever recorrer à analogia in bonam partem para a integração normativa, observados, ainda, o princípio da legalidade e a retroatividade da lei penal mais benéfica.4. Como na atual redação do art. 112, VII, da LEP, existe uma clara restrição, porquanto a palavra "reincidente" está acompanhada da expressão "na prática de crime hediondo ou equiparado", a exigência de 60% do cumprimento da pena refere-se somente ao reincidente na prática dessa natureza de delito e não é possível corrigir o erro do legislador para interpretar a norma em prejuízo do sentenciado.5. Por isso, após a revogação do art. , § 2º, da Lei 8.072/1990, em situação de reincidência genérica, os ilícitos têm de ser considerados isoladamente, cada qual de acordo com sua natureza, com a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP ao hediondo ou equiparado.6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 631.410/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 02/03/2021, v.u.)
Todavia, recentemente, a Quinta Turma, alinhando-se ao posicionamento adotado pela Sexta Turma, por meio do julgamento dos Habeas Corpus 613.268/SP e 616.267/SP, em 9-12-2020, passou a decidir que o percentual de 60% (sessenta por cento), como previsto pela nova legislação, destina-se, exclusivamente, aos reeducandos reincidentes específicos na prática de crime hediondo ou equiparado.
Diante da uniformização da jurisprudência da Corte Superior, a Quarta Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, que vinha se filiando ao posicionamento de que para a incidência da fração de 60% (sessenta por cento) ou 3/5 (três quintos) é prescindível a reincidência específica, passou a acompanhar o entendimento sufragado pela Corte da Cidadania:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. IMPACTOS DA LEI N. 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 112, INC. V, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL PARA REINCIDENTE GENÉRICO NO CASO DE CRIME HEDIONDO OU A ELE EQUIPARADO. DEFERIMENTO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXIGÊNCIA DO CUMPRIMENTO DE 60% DA PENA (3/5) EM VEZ DE 40% (2/5). IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DA POSIÇÃO DESTA CÂMARA. ALINHAMENTO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (QUINTA E SEXTA TURMAS). LACUNA LEGISLATIVA QUE SE RESOLVE COM APLICAÇÃO DE ANALOGIA IN BONAM PARTEM. DECISÃO MANTIDA POR SEUS FUNDAMENTOS."Não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V" (AgRg no HC 625.401/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. em 2-2-2021, DJe 8-2-2021). RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Agravo de Execução Penal 5005970-83.2020.8.24.0022, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Alexandre d'Ivanenko, Quarta Câmara Criminal, j. 18-03-2021, v.u.).
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DECISÃO QUE APLICOU A FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) PARA AFERIR O REQUISITO OBJETIVO ACERCA DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DA DEFESA.REQUERIDA A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO), PREVISTA NO ART. 112, V, DA LEP, EM RAZÃO DA NOVA REDAÇÃO CONFERIDA PELO PACOTE ANTICRIME AO ART. 112, VII, DO MESMO DIPLOMA. CABIMENTO. REEDUCANDO CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIMES COMUNS E EQUIPARADO A HEDIONDO. ADOÇÃO DO POSICIONAMENTO ASSENTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CELEUMA A SER RESOLVIDA MEDIANTE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA IN BONAM PARTEM. REINCIDÊNCIA QUE, PARA FINS DA ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO), DEVE SER ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. APLICAÇÃO DO MONTANTE DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) QUE SE IMPÕE. PRECEDENTES. DECISUM REFORMADO. 1 A intenção do legislador, com a edição do "pacote anticrime", foi de conferir maior repressão estatal às condutas criminosas de superior gravidade. Todavia, não se pode desprezar que a revogação do art. , § 2º, da Lei de Crimes Hediondos, com a superveniência dos incisos VII e VIII do art. 112 da Lei de Execução Penal, gerou evidente lacuna legislativa. 2 Viável a incidência da fração de 2/5 (dois) quintos ou 40% (quarenta por cento), para fins de progressão do regime prisional, conforme prevê o art. 112, V, da Lei de Execução Penal, quando o apenado for reincidente genérico na prática de crime comum e hediondo, uma vez que, de acordo com o entendimento sufragado pela Corte da Cidadania, a presente celeuma é de ser resolvida mediante interpretação extensiva in bonam partem. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Agravo de Execução Penal 5019882-56.2020.8.24.0020, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, j. 11-03-2021).
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DE REGIME - UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (40%) NO QUE SE REFERE À PROGRESSÃO DE REGIME DO CRIME HEDIONDO - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE REFORMA DA DECISÃO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO DE ORDEM OBJETIVA - ALEGADA NECESSIDADE DE UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (60%) DIANTE DA REINCIDÊNCIA - INVIABILIDADE - REINCIDÊNCIA QUE PRECISA SER ESPECÍFICA EM CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS - ALTERAÇÃO TRAZIDA PELA LEI N. 13.964/2019 (DENOMINADO "PACOTE ANTICRIME") - NOVATIO LEGIS IN MELLIUS - NOVO ENTENDIMENTO ADOTADO PELA CORTE SUPERIOR - DECISÃO MANTIDA.Segundo recente posicionamento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, os porcentuais de 60% e 70% para disciplinar a progressão de regime são destinados apenas aos reincidentes específicos (AgRg no HC 628024/SP, rel. Ministro Feliz Fischer, j. em 09.02.2021; AgRg no HC 631657/PR, rel. Ministro Nefi Cordeiro, j. em 09.02.2021; AgRg no HC 626713/SP, rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 02.02.2021). RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Execução Penal 0002463-54.2020.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 04-03-2021, v.u.).
A Terceira Câmara Criminal, que antes possuía julgados nos dois sentidos, seguiu o mesmo caminho:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PARÂMETRO DE 50% (ART. 112, VI, A DA LEP - REDAÇÃO DA LEI N. 13.964/19) E MANTEVE A EXIGÊNCIA DO RESGATE DO PATAMAR DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) - NA CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO (COM RESULTADO MORTE), PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA RETIFICAÇÃO DO PROGNÓSTICO, A FIM DE SE APLICAR A FRAÇÃO MENOS GRAVOSA. POSSIBILIDADE. AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE (LATROCÍNIO CONSUMADO), OCASIÃO EM QUE FOI RECONHECIDA SUA REINCIDÊNCIA GENÉRICA - CRIME COMUM (FURTO). LEI 13.964/19 QUE, EMBORA TENHA REVOGADO O ART. , § 2º, DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS, NÃO ESTIPULOU O REQUISITO OBJETIVO AO REINCIDENTE GENÉRICO (CRIME COMUM). RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE LACUNA LEGAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 112, VI, A DA LEP, QUE PREVÊ COMO CUMPRIDO O REQUISITO OBJETIVO QUANDO RESGATADO 50% DA PENA. PRECEDENTES DO STJ. DECISÃO REFORMADA. DETERMINAÇÃO PARA QUE SEJA REALIZADO NOVO PROGNÓSTICO DE BENEFÍCIOS NOS MOLDES DO ART. 112, VI, A DA LEP."DEVE-SE ENTENDER, PORTANTO, QUE, PARA O CONDENADO POR CRIME HEDIONDO QUE SEJA REINCIDENTE GENÉRICO, COMO SE DÁ NO CASO EM TELA, DEVERÁ INCIDIR O PERCENTUAL EQUIVALENTE AO QUE É PREVISTO PARA O PRIMÁRIO, VALE DIZER, DE 40% OU 50%, NA FORMA DO ART. 112, V E VI, A, DA LEP, A DEPENDER DO CASO (SE HOUVE OU NÃO RESULTADO MORTE)" (STJ - AGRG NO HC 598.839/SP, REL. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, J. EM 01.12.2020) (GRIFOU-SE).RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Agravo de Execução Penal 5021475-85.2020.8.24.0064, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Ernani Guetten de Almeida, Terceira Câmara Criminal, j. 02-03-2021, v.u.).
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO APENADO. PACOTE ANTICRIME. ALTERAÇÃO DOS PATAMARES DE PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEP. LACUNA LEGISLATIVA. NECESSÁRIA INTEGRAÇÃO. ADOÇÃO DE INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO APENADO. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE DEFINIU COMO APLICÁVEL À CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO (OU EQUIPARADO) O PERCENTUAL DE 60% (INC. VII) EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA GENÉRICA DO APENADO. PLEITO DE ADOÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% (INC. V). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. - A LEI N.º 13.964/2019, CONHECIDA COMO PACOTE ANTICRIME, AO REVOGAR O ART. , § 2º, DA LEI N. 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) E DAR NOVA REDAÇÃO AO ART. 112 DA LEP, DEFINIU OS LAPSOS DE PROGRESSÃO DE REGIME AOS CONDENADOS POR CRIME HEDIONDO (OU EQUIPARADO) DEIXANDO LACUNA QUANTO AOS APENADOS REINCIDENTES EM CRIME COMUM. - OCORRE QUE, NESSE CONTEXTO JURÍDICO-NORMATIVO, A LACUNA LEGISLATIVA NÃO PODE SER INTEGRADA POR INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DESFAVORÁVEL AO APENADO. O PRINCÍPIO DO FAVOR REI CONSISTE EM IMPORTANTÍSSIMA DIRETRIZ DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, QUE ESTABELECE A PREDOMINÂNCIA DO DIREITO DE LIBERDADE QUANDO EM CONFRONTO COM O DIREITO DE PUNIR DO ESTADO EM HIPÓTESES COMO A PRESENTE. - DIANTE DA EXPLÍCITA REDAÇÃO DO INCISO VII DO ART. 112 DA LEP, NÃO É POSSÍVEL A APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 60%, DESTINADO ESPECIFICAMENTE AOS REINCIDENTES EM CRIME HEDIONDO (OU EQUIPARADO), AOS APENADOS QUE APRESENTAM REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM, NÃO RESTANDO OUTRO CAMINHO SENÃO A ADOÇÃO DA PREVISÃO MAIS BENÉFICA, QUAL SEJA, A DE 40%, PREVISTA NO INCISO V DO MESMO DISPOSITIVO. (Agravo de Execução Penal 5026361-26.2020.8.24.0033, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Júlio César Machado Ferreira de Melo, Terceira Câmara Criminal, j. 02-03-2021, v.u.).
RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL -INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA O PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DA PENA EXIGIDO PARA PROGRESSÃO DE REGIME - DECISÃO EM QUE SE DETERMINA A PORCENTAGEM DE 40% (LEP, ART. 112, V)- REEDUCANDO QUE OSTENTA CONDIÇÃO PESSOAL DE REINCIDENTE EM CRIME COMUM - CUMPRIMENTO DE PENA PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO (LEI N. 11.343/2006, ART. 33,"CAPUT") E CRIMES COMUNS (ROUBOS MAJORADOS, RECEPTAÇÃO E LESÃO CORPORAL GRAVE) - ALEGAÇÃO DE QUE O INCISO VII DO ART. 112 DA LEP NÃO DISPÕE SOBRE A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO E EQUIPARADO, MAS SIM GENÉRICA - PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DOS 60% PREVISTOS NO ART. 112, VII, DA LEP - DESCABIMENTO - INTERPRETAÇÃO EM BENEFÍCIO DO APENADO - DECISÃO MANTIDA."Não é possível desconsiderar a notável mudança de redação legal advinda com a edição da Lei 13.694/19, porquanto, no inciso VII do art. 112 da LEP, a palavra"reincidente"foi complementada pela expressão" na prática de crime hediondo ou equiparado ", restringindo expressamente sua aplicação ao reincidente nessa espécie de delito. Assim, inexistente previsão legal que estipule a fração de pena a cumprir ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado e reincidente por crime comum, necessária a aplicação, por analogia, daquela estabelecida no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40%."1. A reincidência exigida pelo art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/19, para o agravamento das frações de progressão de regime, é a específica em crimes da mesma natureza e, inexistente previsão quanto ao reincidente genérico, deve ser adequado à situação positivada ao condenado primário"(Agravo de Execução Penal n. 0000922-98.2020.8.24.0033, de) Itajaí, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 25.08.2020)."Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte). Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime. Assim, considerando-se, em princípio, a existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJSP, defiro a liminar para que seja observado o quantum de 40% do cumprimento de pena do paciente para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal"(STJ - decisão monocrática - HC n. 588852/SP, j. em 23.06.2020, Exmo. Min. Sebastião Reis Júnior). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Agravo de Execução Penal 0002238-34.2020.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 02-03-2021, v.u.).
Dos julgados proferidos por este Tribunal de Justiça, retira-se, ainda, que a Segunda Câmara Criminal compreende que"a reincidência exigida pelo art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/19, para o agravamento das frações de progressão de regime, é a específica em crimes da mesma natureza e, inexistente previsão quanto ao reincidente genérico, deve ser adequado à situação positivada ao condenado primário"(Agravo de Execução Penal 0000433-61.2020.8.24.0033, de Itajaí, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 07-07-2020, v.u.).
Nesse sentido: Agravo de Execução Penal 0000880-88.2020.8.24.0020, de Criciúma, rel. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. 21-07-2020, v.u.; Agravo de Execução Penal 0000711-92.2020.8.24.0023, da Capital, rel. Norival Acácio Engel, Segunda Câmara Criminal, j. 07-07-2020, v.u.
Por outro lado, as Primeira e Quinta Câmaras de Direito Criminal deliberaram que a nova redação do art. 112, VII, da Lei de Execução Penal não exige que a reincidência seja específica:
RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL (LEI 7.210/1984, ART. 197). DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO PARA A UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE DOIS QUINTOS (QUARENTA POR CENTO) NO CÁLCULO DA PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL PARA AS PENAS DO CRIME HEDIONDO EM CUMPRIMENTO. INSURGIMENTO DO REEDUCANDO. APONTADA INOVAÇÃO TRAZIDA PELA LEI 13.964/2019, DENOMINADA PACOTE ANTICRIME. ALEGAÇÃO DE QUE A NOVA REDAÇÃO DO ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL ESTIPULA O PERCENTUAL DE SESSENTA POR CENTO (TRÊS QUINTOS) SOMENTE PARA CONDENAÇÕES POR DELITOS HEDIONDOS OU EQUIPARADOS NA HIPÓTESE DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. IMPERTINÊNCIA. DISPOSITIVO QUE NÃO DIFERENCIA A RECIDIVA NA MESMA NATUREZA DELITIVA OU GENÉRICA. MONTANTE DE QUARENTA POR CENTO DO CORRELATO INCISO V E DE METADE, DO INCISO VI, A, APLICÁVEIS APENAS AOS AGENTES PRIMÁRIOS. PRECEDENTES. PRONUNCIAMENTO CONSERVADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Agravo de Execução Penal n. 5000446-83.2021.8.24.0018, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 11-03-2021).
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO DE LEI POSTERIOR FAVORÁVEL AO CONDENADO (ART. 66, I, DA LEP). INSURGÊNCIA DA DEFESA CONTRA DECISÃO QUE CONSIDEROU A NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 3/5 DA PENA EM FACE À REINCIDÊNCIA EM CRIME HEDIONDO. AVENTADA EXISTÊNCIA DE NOVATIO LEGIS IN MELLIUS DECORRENTE DA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE PORCENTAGEM ESPECÍFICA PARA PROGRESSÃO DE REGIME NA HIPÓTESE DO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO NÃO REINCIDENTE ESPECÍFICO. APLICAÇÃO DA PORCENTAGEM DE 40% (ART. 112, V, DA LEI N. 7.210/84, APÓS ALTERAÇÕES DA LEI N. 13.964/19). NÃO PROVIMENTO. CONDIÇÃO DE REINCIDENTE QUE INDEPENDE DA NATUREZA DA CONDENAÇÃO ANTERIOR. APLICAÇÃO DO ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CÂMARA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Agravo de Execução Penal 0001145-51.2020.8.24.0033, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 04-03-2021, v.u.).
EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO (LEP, ART. 197). INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DECISÃO QUE DEFERIU A APLICAÇÃO DE 40% PARA FINS DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO REINCIDENTE (CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME COMUM) E CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA 13.964/2019 NO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. NATUREZA DA REINCIDÊNCIA (GENÉRICA OU ESPECÍFICA). IRRELEVÂNCIA. PERCENTUAL PREVISTO NO INCISO V DO REFERIDO DISPOSITIVO DESTINADO EXCLUSIVAMENTE AO APENADO PRIMÁRIO. DECISÃO REFORMADA. (Agravo de Execução Penal 5079321-86.2020.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, deste relator, Primeira Câmara Criminal, j. 21-01-2021, m.v.).
No mesmo rumo: Agravo de Execução Penal 5024472-37.2020.8.24.0033, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 04-02-2021, v.u.; Agravo de Execução Penal 5022233-60.2020.8.24.0033, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 16-12-2020, v.u.; Agravo de Execução Penal 0002356-10.2020.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 28-01-2021, v.u.
Com a devida vênia, apesar da ausência da melhor técnica na elaboração da nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, este relator firmou o entendimento segundo o qual se exige o cumprimento do percentual mais rigoroso para que o apenado preencha o requisito objetivo para a progressão de regime prisional, independente da natureza do delito que ensejou o reconhecimento dessa condição.
Essa conclusão se extrai precipuamente pelo significado da norma (ratio legis), obtido por meio do contexto de deliberações e estudos em que se desenvolveu a alteração legislativa, o qual foi abordado de modo exauriente pelo Desembargador Getúlio Corrêa, no voto proferido no Agravo de Execução Penal 0000688-19.2020.8.24.0033, e que passei a adotar como razões de decidir a fim de evitar desnecessária tautologia.
Entretanto, recentemente, ao defender referido posicionamento nos Embargados Infringentes 5023965-76.2020.8.24.0033 e 5006826- 65.2020.8.24.0113, este relator resultou vencido, tendo prevalecido, por maioria de votos, o entendimento no sentido de que"a alteração da Lei de Execucoes Penais trazida pela Lei 13.964/2019, especificamente no tocante aos incisos II, IV, VII e VIII do art. 112, silenciou-se quanto ao tempo dos apenados que possuem a condição de reincidentes genéricos".
Embora o entendimento majoritário não seja comungado por este relator, é certo que se trata de interpretação uniformizadora da legislação conferida pelo órgão constitucionalmente imbuído da função. Busca-se, portanto, primar pela segurança jurídica e manter estável, íntegra e coerente a jurisprudência (art. 926 do CPC, c/c art. do CPP).
Dessa forma, esta relatoria revisando sua orientação anterior passa a alinhar-se à atual interpretação conferida pela Corte da Cidadania e pela maioria dos Membros das Câmaras Criminais deste Tribunal de Justiça a respeito da controvérsia.
A retroatividade da norma penal mais benéfica é prevista na Constituição Federal, em seu art. , XL, bem como no art. , parágrafo único, do Código Penal:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
Art. 2º - Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
De toda sorte, foi pacificado pela Terceira Seção Criminal do Superior Tribunal de Justiça,"em face do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (art. , XL, da Constituição da República), ser devido o exame, no caso concreto, 'de qual diploma legal, em sua integralidade, é mais favorável'"(EResp n. 1.094.499/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, 3ª S., DJe 18/8/2010). (AgRg no HC 636.197/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 02/03/2021, v.u.)
Sendo assim, a lei mais benéfica deve ser determinada diante do caso concreto. O juiz deve considerar qual seria o resultado, aplicando hipoteticamente uma e outra lei, escolhendo então a que proporciona situação mais favorável ao réu. (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 125).
Ou seja, deve o julgador analisar, de forma individualizada, qual redação do art. 112 da Lei das Execuções Penais é a mais benéfica ao sentenciado para fins de alcance do requisito objetivo necessário à progressão de regime, se aquela com ou sem as modificações trazidas pela Lei 13.964/2019, sob pena de se criar uma terceira lei (lex tertia), com extrapolação da função jurisdicional e usurpação da função legislativa.
A Corte Superior, em mais de uma ocasião, ratificou ser vedada a combinação de leis no tempo que enseja a aplicação retroativa de apenas parte de lei penal nova mais benéfica ao réu. Nessa linha, inclusive, é o verbete 501 da súmula de jurisprudência do STJ:"é cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/06, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei 6.368/76, sendo vedada a combinação de leis."
Sobre essa impossibilidade, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, também já decidiu que"não é possível a conjugação de partes mais benéficas das referidas normas, para criar-se uma terceira lei, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da separação de Poderes"(RE 600817, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 7-11-2013, v.u.)
No mesmo sentido, colhe-se da jurisprudência dessa Corte:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - DECISÃO QUE INDEFERIU A APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI POSTERIOR NO TOCANTE À FRAÇÃO NECESSÁRIA PARA A PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS COM RESULTADO MORTE - INSURGÊNCIA DO APENADO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 112, VI, A, DA LEP SOMENTE EM RELAÇÃO À PROGRESSÃO DE REGIME - INVIABILIDADE - NOVA LEI PREJUDICIAL AO REEDUCANDO EM RAZÃO DA VEDAÇÃO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL - COMBINAÇÃO DE LEIS QUE NÃO É ACEITA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO - MANUTENÇÃO DA DECISÃO. Não é permitido ao magistrado, diante de conflito de leis no tempo, mesclar as partes benéficas de cada norma, criando uma terceira, não prevista pelo legislador; a avaliação da lex mitior acontece casuisticamente, a fim de que, a depender do resultado da aplicação na íntegra de uma ou outra, se decida pela ultra-atividade da lei revogada ou a retroatividade da lei nova (TJSC, Agravo em Execução Penal n. 5023961-39.2020.8.24.0033, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. em 23.02.2021).RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Execução Penal 5021628-21.2020.8.24.0064, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 04-03-2021, v.u.). (grifou-se)
RECURSO DE AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME. RECURSO DO APENADO.1. FRAÇÃO DA PROGRESSÃO. LEI 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME). REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA (LEP, ART. 112). LACUNA. ANALOGIA IN BONAN PARTEM. 2. COMBINAÇÃO DE LEIS. APLICAÇÃO INTEGRAL. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS CASUÍSTICA. 3. CASO CONCRETO. REQUISITO OBJETIVO. CRIMES COMUM VIOLENTO E EQUIPARADO A HEDIONDO NÃO VIOLENTO. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. FRAÇÕES DE 25% E 40% (LEP, ART. 112, CAPUT, III E V). LEI NOVA BENÉFICA. RETROATIVIDADE (CF, ART. , XL, E CP, ART. ).1. A reincidência exigida pelo art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/19, para o agravamento das frações de progressão de regime, é a específica em crimes da mesma natureza e, inexistente previsão quanto ao reincidente genérico, deve ser adequado à situação positivada ao condenado primário.2. Não é permitido ao magistrado, diante de conflito de leis no tempo, mesclar as partes benéficas de cada norma, criando uma terceira, não prevista pelo legislador; a avaliação da lex mitior acontece casuisticamente, a fim de que, a depender do resultado da aplicação na íntegra de uma ou outra, se decida pela ultra-atividade da lei revogada ou a retroatividade da lei nova.3. Se, ao calcular as frações que seriam necessárias para a progressão de regime de acordo com o ordenamento antes e depois da vigência da Lei 13.964/19, verifica-se que a incidência integral desta é mais favorável ao apenado que a normativa anterior, aplica-se-á retroativamente.RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Agravo de Execução Penal 5021668-38.2020.8.24.0020, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 23-02-2021, v.u.). (grifou-se)
Ocorrendo novatio legis in mellius (CP, art. , parágrafo único), incumbe ao Juízo da Execução aplicar a legislação mais benéfica, nos termos do que dispõe o art. 66, inciso I, da LEP. É também o que preceitua o enunciado 611 da súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ("Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna".)
A partir dessas premissas, passa-se à análise do caso concreto.
O apenado Ramon Antunes Bittencourt cumpre a pena somada de 12 anos, 9 meses e 25 dias de reclusão por crimes comuns e 6 anos 7 meses 10 dias por crime equiparado a hediondo, em razão das seguintes condenações:
1) PEP 0012674-58.2010.8.24.0020 (Ação Penal 0021832-74.2009.8.24.0020): 5 anos e 4 meses, por infração ao disposto no art. 157, § 2º, I, II, do Código Penal, em 21-11-2009.
O trânsito em julgado da condenação ocorreu para a defesa em 22-3-2011 e para o Ministério Público em 9-5-2010.
2) PEP 0010334-68.2015.8.24.0020 (Ação Penal 0116321-30.2014.8.24.0020): 7 anos, 5 meses e 25 dias de reclusão, por infração ao disposto nos art. 157, § 2º, I, II, do Código Penal, e art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, em concurso formal, em 9-10-2014. Na sentença foi reconhecida a agravante da reincidência, em virtude da condenação oriunda da Ação Penal 0021832-74.2009.8.24.0020 - reincidência específica.
O trânsito em julgada da condenação ocorreu em 8-6-2017 para a defesa e 30-6-2017 para a acusação.
3) PEP 0002997-23.2018.8.24.0020 (Ação Penal 0004134-74.2017.8.24.0020): 6 anos, 7 meses e 10 dias, por infração ao disposto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, em 1-6-2017. Na sentença foi reconhecida a agravante da reincidência, em virtude da condenação oriunda da Ação Penal 0021832-74.2009.8.24.0020 - reincidência genérica.
O trânsito em julgada da condenação ocorreu em 6-9-2018.
Com relação aos crimes de natureza comum, foi concedida a comutação de pena, com fulcro no Decreto 8.615/2015, reduzindo a reprimenda em 1 ano, 8 meses e 16 dias (evento 226 dos autos originários). Registra-se que o montante de pena reduzido levou em consideração o tempo remanescente da reprimenda total de 13 anos, 3 meses e 22 dias, ou seja, teve por base a soma das penas impostas nas sentenças (PEC 1: 5 anos, 8 meses e 22 dias; e PEC 2: 7 anos e 7 meses), antes das reduções efetuadas em segundo grau (PEC 1: 5 anos e 4 meses; PEC 2: 7 anos, 5 meses e 25 dias).
O reconhecimento da reincidência, portanto, ocorreu nos processos 0116321-30.2014.8.24.0020 e 0004134-74.2017.8.24.0020 e pela prática de crime comum, embora com emprego de violência (CP, art. 157, § 2º, I, II).
Nessa hipótese,"a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execucoes Penais, ao estabelecer novos lapsos para a progressão de regime, deixou de abranger a situação característica do apenado (condenado por crime hediondo e reincidente não específico)"[...], de modo"que não há como aplicar, de forma extensiva e prejudicial ao paciente, o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem, para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V. (AgRg no HC 635.490/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. em 2-3-2021, v.u.)
Dito isso, acaso aplicadas na íntegra as normas inseridas pela Lei 13.964/2019, ao crime de tráfico de drogas, equiparado a hediondo (PEP 0002997-23.2018.8.24.0020), incide o percentual de 40% (LEP, art. 112, VII); ao delito de roubo duplamente circunstanciado (PEP 0012674-58.2010.8.24.0020), por ser primário, incide o percentual de 25% (LEP, art. 112, III); e ao crime de roubo duplamente circunstanciado (PEP 0010334-68.2015.8.24.0020), diante da reincidência específica, incide o percentual de 30% (LEP, art. 112, IV).
Assim, percebe-se que a aplicação das frações atualmente previstas são mais benéficas que as presentes na antiga redação da Lei 8.072/1990 e da Lei de Execução Penal (3/5 + 1/6).
Diante desse quadro, a incidência integral da Lei 13.964/2019 configura situação mais favorável ao agravante, de modo deve retroagir na forma do art. , XL, da Constituição Federal.
No caso, a despeito do pedido de progressão de regime formulado pela defesa, revela-se mais adequado que o Juízo a quo faça os novos cálculos, com base nos patamares mencionados, uma vez que está mais próximo da situação atual do apenado e poderá avaliar com mais precisão os dados da execução penal. Além disso, sob pena de supressão de instância, não haveria como este Juízo ad quem analisar eventual preenchimento do requisito subjetivo pelo apenado.
Ante o exposto, voto por conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, para determinar que o Juízo da Execução refaça os cálculos penais do apenado, aplicando na íntegra as disposições inseridas pela Lei 13.964/2019, conforme fundamentação.

Documento eletrônico assinado por CARLOS ALBERTO CIVINSKI, Desembargador, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 940957v31 e do código CRC 34f51123.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): CARLOS ALBERTO CIVINSKIData e Hora: 14/5/2021, às 15:53:31
















Agravo de Execução Penal Nº 5002647-42.2021.8.24.0020/SC



RELATOR: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKI


AGRAVANTE: RAMON ANTUNES BITTENCOURT (AGRAVANTE) ADVOGADO: MARCELO OLIVEIRA DA SILVA (OAB SC033372) AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA


EMENTA


EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO (LEP, ART. 197). INSURGÊNCIA DA DEFESA. DECISÃO QUE INDEFERIU A APLICAÇÃO DE 40% PARA FINS DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO REINCIDENTE (CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIMES COMUNS) E CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA 13.964/2019 NO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. NATUREZA DA REINCIDÊNCIA (GENÉRICA OU ESPECÍFICA). UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA ENTRE AS TURMAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DESTE RELATOR PARA ADOTAR A INTERPRETAÇÃO DADA PELA CORTE DA CIDADANIA E MAIORIA DOS MEMBROS DAS CÂMARAS CRIMINAIS DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SEGURANÇA JURÍDICA. ANALOGIA IN BONAN PARTEM. INVIABILIDADE DE COMBINAÇÃO DA NORMA PARA APLICAR O QUE FOR MAIS BENÉFICO DE CADA LEI. PRECEDENTES. LEI NOVA INTEGRALMENTE FAVORÁVEL AO APENADO. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, para determinar que o Juízo da Execução refaça os cálculos penais do apenado, aplicando na íntegra as disposições inseridas pela Lei 13.964/2019, conforme fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 13 de maio de 2021.

Documento eletrônico assinado por CARLOS ALBERTO CIVINSKI, Desembargador, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 940531v4 e do código CRC 56c97cf1.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): CARLOS ALBERTO CIVINSKIData e Hora: 14/5/2021, às 15:53:31














EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 13/05/2021

Agravo de Execução Penal Nº 5002647-42.2021.8.24.0020/SC

RELATOR: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKI

PRESIDENTE: Desembargador ARIOVALDO ROGÉRIO RIBEIRO DA SILVA

PROCURADOR (A): ROGERIO ANTONIO DA LUZ BERTONCINI
AGRAVANTE: RAMON ANTUNES BITTENCOURT (AGRAVANTE) ADVOGADO: MARCELO OLIVEIRA DA SILVA (OAB SC033372) AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 13/05/2021, na sequência 6, disponibilizada no DJe de 27/04/2021.
Certifico que o (a) 1ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 1ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, PARA DETERMINAR QUE O JUÍZO DA EXECUÇÃO REFAÇA OS CÁLCULOS PENAIS DO APENADO, APLICANDO NA ÍNTEGRA AS DISPOSIÇÕES INSERIDAS PELA LEI 13.964/2019, CONFORME FUNDAMENTAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKI
Votante: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKIVotante: Desembargador ARIOVALDO ROGÉRIO RIBEIRO DA SILVAVotante: Desembargadora Ana Lia Moura Lisboa Carneiro
ALEXANDRE AUGUSTO DE OLIVEIRA HANSELSecretário
Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1207987296/agravo-de-execucao-penal-ep-50026474220218240020-tribunal-de-justica-de-santa-catarina-5002647-4220218240020/inteiro-teor-1207987348

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