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23 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Santa Catarina
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Câmara Criminal
Julgamento
11 de Maio de 2021
Relator
Sérgio Rizelo
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_09000022620178240059_e0ca8.rtf
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Inteiro Teor











Apelação Criminal Nº 0900002-26.2017.8.24.0059/SC



RELATOR: Desembargador SÉRGIO RIZELO


APELANTE: JOHN HALMENSCHLAGER (RÉU) ADVOGADO: ALTINO JOSUÉ GONÇALVES (OAB SC008013) ADVOGADO: SANDRA DOS SANTOS GONÇALVES (OAB SC027449) ADVOGADO: GUSTAVO PEROSSO (OAB SC041452) APELANTE: DEBORA HERMES (RÉU) ADVOGADO: ALEXANDRE SANTOS CORREIA DE AMORIM (OAB SC011253) APELANTE: REGIS CLAUDINO MALLMANN KNORST (RÉU) ADVOGADO: ALTINO JOSUÉ GONÇALVES (OAB SC008013) ADVOGADO: SANDRA DOS SANTOS GONÇALVES (OAB SC027449) ADVOGADO: GUSTAVO PEROSSO (OAB SC041452) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


RELATÓRIO


Na Comarca de São Carlos, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia contra Débora Hermes, John Halmenschlager e Régis Claudino Mallmann Knorst, imputando-lhes a prática do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, nos seguintes termos:
Em agosto de 2012, nesta Comarca de São Carlos, os denunciados John Halmenschlager, Régis Claudino Mallmann Knorst e Débora Hermes, mediante ajuste, fraudaram o caráter competitivo do processo licitatório n. 1/2012, promovido pela Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense - Hidroeste, com o intuito de obter, para a microempresa pertencente ao denunciado Régis, vantagem decorrente da adjudicação de vários itens, objetos da licitação.
Na prática delitiva, Débora Hermes, então presidente da sociedade de economia mista, em ajuste com Régis, em fraude ao certame, no qual se buscava garantir que a empresa pertencente ao denunciado Régis Claudino Mallmann Knorst adjudicasse o objeto da licitação, entregou a este o convite direcionado para o codenunciado John Halmenschlager, bem como o destinado à microempresa Régis Claudino Mallmann Knorst.
De posse do convite, de forma a obter falsa aparência de legalidade ao certame, o denunciado Régis ajustou com John Halmenschlager que este "emprestaria" dados e firmaria documentos da pessoa jurídica por ele presentada a Régis Claudino, vindo este a apresentar propostas, em nome da Ferragem São Carlos Ltda. ME, com preços superiores às da Régis Claudino Mallmann Knorst ME, de forma a garantir a adjudicação e afastar o caráter competitivo do certame.
Assim é que, na data de 22 de agosto/2012, foram apresentadas, em envelopes idênticos, as propostas de preços à comissão de julgamento de licitações da Hidroeste, sendo todos preços fixados em nome da Ferragem São Carlos Ltda. ME superiores àqueles ofertados pela Régis Claudino Mallmann Knorst ME, o que possibilitou a consumação do fato, com a adjudicação de vários dos itens objetos do certame pela empresa do denunciado Régis (Evento 6).
Concluída a instrução, a Doutora Juíza de Direito julgou procedente a exordial acusatória e condenou, pelo cometimento do delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/93:
a) Débora Hermes à pena de 3 anos de detenção, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, e 15 dias-multa, com valor unitário de 8/30 do salário mínimo;
b) John Halmenschlager à pena de 3 anos de detenção, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, e 15 dias-multa, com valor unitário de 10/30 do salário mínimo; e
c) Régis Claudino Mallmann Knorst à pena de 3 anos de detenção, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, e 15 dias-multa, com valor unitário de 20/30 do salário mínimo (Evento 170).
Insatisfeitos, Débora Hermes, John Halmenschlager e Régis Claudino Mallmann Knorst deflagraram recursos de apelação.
John Halmenschlager e Régis Claudino Mallmann Knorst buscam, preliminarmente, a decretação da nulidade parcial do feito, sob o argumento de que houve ilegal indeferimento da instauração de incidente de insanidade mental de Régis Claudino Mallmann Knorst.
Buscam, ainda, o reconhecimento da nulidade da sentença, sustentando que a tese de ausência de dolo específico não foi objeto de análise pela Magistrada de Primeiro Grau.
Ainda preliminarmente, insurgem-se contra gravação ambiental juntada aos autos e apontam que se trata de prova ilícita.
Quanto ao mérito, aduzem que não há prova da materialidade; que não há elementos judiciais suficientes para a manutenção da condenação; e não há conjunto probatório que indique a existência de dolo específico.
Por isso, requerem a proclamação das suas absolvições.
Sobre a dosagem da pena, buscam a fixação da privativa de liberdade em seu patamar mínimo, com o deferimento da sua suspensão condicional ou da substituição por restritivas de direitos.
Por fim, pugnam pela diminuição do valor arbitrado para a pena de multa (Evento 179).
Débora Hermes almeja a proclamação da sua absolvição por entender que não há prova suficiente para a condenação.
De forma sucessiva, pugna pela diminuição da pena privativa de liberdade e pela substituição por penas restritivas de direitos (Evento 188).
O Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu contrarrazões pelo conhecimento e desprovimento dos reclamos (Evento 192).
A Procuradoria de Justiça Criminal, em parecer lavrado pelo Excelentíssimo Procurador de Justiça Rui Arno Richter, posicionou-se pelo conhecimento e desprovimento dos apelos (Evento 6).

VOTO


Os recursos preenchem os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, razão pela qual devem ser conhecidos.
É importante assentar que José Remi Knorst é personagem central nessa ação penal. Como se demonstrará, ele tem papel primordial na prática delitiva. Porém, nem sequer foi denunciado porque, quando do início da fase judicial da persecução penal, já estava consumada a prescrição com relação a ele.
Por conta disso, o Ministério Público, ao apresentar denúncia, requereu a decretação da extinção da sua punibilidade (Evento 6), que foi declarada pelo Juízo de Primeiro Grau em 10.3.19 (Evento 11).
Ainda de forma preambular, é necessário definir qual a norma penal aplicável ao caso.
No dia 1º.4.21 entrou em vigor a Lei 14.133/21.
Tal Legislação é definida como a nova "lei de licitações e contratos administrativos" e modificou sensivelmente a Lei 8.666/93. Os arts. 193 e 194 da Lei 14.133/21 trataram da vacatio legis da seguinte maneira:
Art. 193. Revogam-se:
I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;
II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.
Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Portanto, o art. 90 da Lei 8.666/93 ("Art. 90: Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa"), que previa o crime pelo qual os Recorrentes foram condenados, encontra-se atualmente revogado.
No entanto, a revogação desse tipo penal, nesse caso, não leva à extinção da punibilidade (CP, art. 107, III). É que o art. 178 da Lei 14.133/21 alterou o Código Penal e nele incluiu diversos crimes.
Um deles trata da "Frustração do caráter competitivo de licitação", nos seguintes termos:
Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
Portanto, é possível verificar que a conduta criminosa antes prevista no art. 90 da Lei 8.666/93 está inserida no preceito primário do art. 337-F do Código Penal.
Destarte, não ocorreu abolitio criminis na hipótese, porquanto, para a sua configuração, faz-se necessária a supressão material do fato criminoso, além da mera revogação formal do tipo penal.
Cléber Masson esclarece:
Não há falar em abolitio criminis nas hipóteses em que o fato criminoso passa a ser disciplinado perante dispositivo legal diverso. Nesses casos, verifica-se a incidência do princípio da continuidade normativa (ou da continuidade típico normativa) (Código penal comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. p. 42).
No entanto, deve-se observar o fenômeno da ultratividade da lei penal benéfica, pois a nova Lei prevê penas de reclusão de 4 a 8 anos, tornando mais grave a resposta estatal ao comportamento criminoso.
Cézar Roberto Bitencourt leciona:
A eficácia ultrativa da norma penal mais benéfica, sob o império da qual foi praticado o fato delituoso, deve prevalecer sempre que, havendo sucessão de leis penais no tempo, constata-se que o diploma anterior era mais benéfico ao agente (Tratado de direito penal: parte geral, v. 1. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 207-208).
Assim, diante da impossibilidade da lex gravior retroagir (CF, art. , XL), devem ser mantidos os parâmetros previstos no revogado art. 90 da Lei 8.666/93.
1. Não há nulidade a ser decretada em razão do indeferimento do pedido de realização de incidente para avaliação da sanidade mental do Apelante Régis Claudino Mallmann Knorst.
De acordo com o art. 149 do Código de Processo Penal, "quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal".
Ao analisar tal dispositivo, o Superior Tribunal de Justiça assentou:
A realização do exame de insanidade mental não é automática ou obrigatória, devendo existir dúvida razoável acerca da higidez mental do acusado para o seu deferimento, o que não ocorreu na hipótese (AgRg no HC 626.142, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 9.3.21).
E:
Pacificou-se neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que a mera alegação de que o acusado é inimputável não justifica a instauração de incidente de insanidade mental, providência que deve ser condicionada à efetiva demonstração da sua necessidade, mormente quando há dúvida a respeito do seu poder de autodeterminação. Precedentes (AgRg no HC 528.335, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 3.9.19).
Ainda:
Somente a dúvida relevante sobre a integridade mental do acusado serve de motivação para a instauração do incidente de insanidade mental, sendo certo que o simples requerimento, por si só, não obriga o juiz a determinar a sua realização. In casu, o interrogado não deu qualquer indício de inimputabilidade (AgInt no REsp 1.727.673, Rel. Min. Felix Fischer, j. 24.5.18).
Este Tribunal não destoa:
É imprescindível que haja fundada dúvida a respeito da higidez mental do acusado para reconhecer a aventada insanidade do acusado, não se admitindo a instauração do incidente de sanidade mental à míngua de qualquer indício que dê respaldo ao pedido [...] (Ap. Crim. 0001405-51.2018.8.24.0049, Rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, j. 29.10.20).
Da mesma maneira:
APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, CAPUT, C/C ART. 226, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, POR DUAS VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA). RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA DIANTE DA NÃO REALIZAÇÃO DE EXAME DE SANIDADE MENTAL NO APELANTE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS DÚVIDAS SOBRE SUA CAPACIDADE DE COMPREENSÃO. INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DE SANIDADE MENTAL QUE SE AFIGURA COMO ATO FACULTATIVO DO MAGISTRADO. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. TESE RECHAÇADA [...] (Ap. Crim. 0003311-11.2014.8.24.0019, Rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 20.2.18).
Portanto, a instauração do incidente de insanidade somente tem lugar quando há dúvida sobre a higidez mental do Acusado.
A Defesa, durante a tramitação do feito, trouxe aos autos laudos médicos que apontam que o Apelante Régis Claudino Mallmann Knorst possui distúrbios psicológicos (Evento 34, docs4-5) e, com base nesses documentos, formulou pedido de instauração de incidente de insanidade.
Ao analisar o pedido, a Magistrada de Primeiro Grau deliberou (Evento 44):
3. Quanto ao pedido de instauração de incidente de insanidade mental requerido pelo pelo acusado Régis Claudino Mallmann Knorst às pp. 291-294, a pretensão não merece acatamento.
Trata o art. 149 do Código de Processo Penal que "quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal".
É preciso, pois, "que a dúvida a respeito da sanidade mental do acusado ou indiciado seja razoável, demonstrativa de efetivo comprometimento da capacidade de entender o ilícito ou determinar-se conforme esse entendimento" (Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado. 12 ed. p. 353), não sendo o incidente necessariamente deferido somente porque foi requerido.
Nesse baluarte, analisando os documentos apresentados pela Defesa - receituários (pp. 300-313) e atestados médicos (pp. 296-299) - verifica-se que por mais que o acusado sofra de "transtorno obsessivo-compulsivo com predominância de ideias ou de ruminações obsessivas" (p. 296) e de "CID 10 (F31.1)" (p. 298), tais mazelas, a princípio, não são capazes por si só de gerar dúvida acerca da integridade mental do acusado, seja atual, seja à época dos fatos.
Mesmo porque, as declarações médicas juntadas aos autos, apontam a existência das doenças, porém, não indicam que o acusado em razão delas esteja ou estivesse incapaz (total ou de forma reduzida) de entender o caráter ilícito dos fatos.
Mesmo porque os atestados, além de não indicarem expressamente a incapacidade (total ou parcial) do acusado de entender o caráter ilícito dos fatos, apontam na verdade uma tendência de privar o paciente de situações estressantes, da qual o incidente de sanidade não pode servir de arreio, por não ser essa a sua finalidade.
À vista do exposto, indefiro o pedido de realização do exame de insanidade mental no acusado Régis Claudino Mallmann Knorst.
Vale gizar que a Testemunha Cassiane Letícia Alessio Destri anotou que o Recorrente Régis Claudino Mallmann Knorst possui debilidade psicológica, sendo portador de transtorno obsessivo compulsivo e bipolaridade, e que o atende desde 2015. O primeiro transtorno, segundo a Testemunha, acomete o Apelante desde a infância, e o segundo só foi diagnosticado durante o tratamento, não se podendo precisar quando passou a existir (Evento 147, doc2).
Da mesma maneira, é possível perceber que Régis Claudino Mallmann Knorst, ao ser interrogado, apresentava-se lúcido e consciente (Evento 118, doc2).
Depois de analisar os elementos de prova produzidos durante a instrução, o pedido de reconhecimento da nulidade processual arguida nas alegações finais foi negado pela Doutora Juízo de Direito, que acrescentou: "conforme percebido durante a instrução processual, o acusado Régis se portou normalmente, mostrando capacidade cognitiva de entender sua situação jurídica e a relação processual em que inserido" (Evento 170).
Como se vê, não há indício de que as patologias que acometem Régis Claudino Mallmann Knorst sejam capazes de lhe retirar a capacidade, razão pela qual a decisão de Primeiro Grau não causa nenhuma eiva processual.
Por isso, afasta-se a preliminar de nulidade parcial do feito em razão da ausência de exame de insanidade de Régis Claudino Mallmann Knorst.
2. Não se pode acolher, ainda, a tese de nulidade da sentença por ausência de análise do pedido absolutório em razão da ausência de dolo específico.
Analisando a sentença resistida é possível verificar que a Magistrada de Primeiro Grau apontou as provas e elementos de convicção com base nos quais formou seu convencimento.
Além disso, discorreu sobre o elemento subjetivo do tipo e afirmou que, em seu juízo, estava comprovada a intenção de frustrar o caráter competitivo do certame para obter vantagem indevida.
Extrai-se da sentença resistida:
O elemento subjetivo do tipo, por sua vez, também se encontra materializado no caso em comento, já que a avença entabulada entre os acusados, cujos termos restaram consagrados no resultado final do certame, não deixam dúvidas de que os acusados, mediante tal, fraudaram o caráter competitivo da licitação, visando obter para empresa de Régis e José Remi vantagem na adjudicação do certame, vantagens que, como visto, restaram alcançadas.
Evidente, portanto, que o elemento subjetivo dos agentes, isto é, sua deliberada intenção, era fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório com o fim de obter vantagem para si (Régis) ou para outrem (Débora e John).
Os Apelantes podem questionar e refutar tal conclusão. Contudo, o descontentamento com o veredicto não é causa suficiente para justificar a sua anulação.
A propósito, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
Outrossim, ressalte-se que cabe ao julgador fundamentar todas as suas decisões, de modo a robustecê-las, bem como afastar qualquer dúvida quanto a motivação utilizada, nos termos do art. 93, IX da Constituição Federal de 1988, devendo ser considerada a conclusão lógico-sistemática adotada pelo decisum, como ocorre in casu. "O julgador não é obrigado a rebater todos os argumentos aventados pelas partes quando o acórdão recorrido analisar, com clareza, as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, havendo, ainda, razões suficientes para sua manutenção" (Edcl no AgRg nos Edcl no AREsp 534.318/PB, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2015, DJe 17/6/2015) (AgRg no REsp 1.706.035, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 13.11.18).
E:
Ademais, essa Corte Superior sedimentou o entendimento de que "[o] julgador não está obrigado a refutar expressamente todos os argumentos declinados pelas partes na defesa de suas posições processuais, desde que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas" (AgRg no AREsp n. 1.130.386/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 8/11/2017). Precedentes (AgRg no AREsp 988.527, Rel. Min. Félix Fischer, j. 20.9.18).
Nesses termos, afasta-se a preliminar deduzida.
3. A gravação ambiental juntada aos autos não pode ser considerada ilícita.
A prova que se pretende extrair dos autos (Evento 4, doc2) consiste na gravação ambiental, colhida pelos Vereadores do Município de Águas de Chapecó Ari Ladi Mohr, Anildo Machado, Jatir Dal Magro, Valmor Alves de Oliveira e Valmor Follmann, de uma conversa entre os Membros do Legislativo Municipal e o Sócio-Proprietário da Empresa São Carlos Ltda. ME., John Halmenschlager.
Os Recorrentes John Halmenschlager e Régis Claudino Mallmann Knorst, sob o argumento de que se trata de uma "gravação clandestina" que viola suas garantias individuais (a intimidade, com mais enfoque), pretendem a decretação da ilicitude deste elemento de convicção.
As gravações clandestinas, que podem ser telefônicas ou ambientais, são realizadas por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. Elas podem ocorrer tanto por meio telefônico (quando uma parte grava a conversa travada com o destinatário via aparelho telefônico) quanto em um diálogo entre presentes, através de uma gravação ambiental (com o uso de um gravador escondido, por exemplo).
Ainda que algumas vozes doutrinárias sustentem que a gravação ambiental clandestina é ilícita porque fere o direito à intimidade, não se verifica nenhuma ilegalidade em sua realização pois, com a devida vênia, não se está cuidando de interceptação telefônica ou de outro meio ilegal ou moralmente ilícito, mas, simplesmente, de reprodução de conversa mantida pelas partes e gravada por um dos interlocutores.
Renato Brasileiro Lima esclarece que, "desde que não haja, na conversa objeto da gravação clandestina, o direito à reserva (obrigação de guardar segredo), a parte contrária pode utilizá-la validamente em juízo". Como exemplo, cita o autor:
No âmbito dos Tribunais, o leading case da matéria diz respeito a ex-ministro do Trabalho acusado de corrupção, sendo que a principal prova era uma gravação clandestina efetuada por um ex-assessor durante uma reunião. O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu pelo recebimento da denúncia com base na gravação clandestina. Em julgado mais recente, a maioria do Plenário do Supremo também concluiu que é lícita a gravação ambiental de diálogo realizada por um dos interlocutores (Manual de processo penal. 3. ed. Salvador: Juspodvim, 2015. p. 730-731).
O Supremo Tribunal Federal já decidiu, com repercussão geral:
AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro (RE 583.937, Rel. Min. Cézar Peluso, j. 19.11.09).
Nesse sentido também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado sob a sistemática da repercussão geral, "é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro" (RE n. 583.937 QO-RG, Relator Ministro Cézar Peluso, julgado em 19/11/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-237 de 18/12/2009) (RHC 102.240, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, j. 18.6.19).
E:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE CAPITAIS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA PROVA. INOCORRÊNCIA. CAPTAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR DELATOR PREMIADO. MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVA EXPRESSAMENTE PREVISTO NO ART. , II, DA LEI N. 12.850/2013. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA SUA REALIZAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não há que se falar em ilegalidade da prova obtida ao argumento de se tratar de ação controlada sem prévia autorização judicial, pois no caso em exame não se trata de agente policial ou administrativo, conforme prevê o art. 8º da Lei n. 12.850,2013, mas de captação ambiental (gravação clandestina) realizada por colaborador premiado, meio de obtenção de prova expressamente previsto no art. 3º da referida lei. 2. "É válida a utilização da gravação ambiental realizada por um dos interlocutores do diálogo como meio de prova no processo penal, independentemente de prévia autorização judicial. Precedentes." (RHC 59.542/PE, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 14/11/2016) (RHC 102.808, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 6.8.19).
Como ensinam Ingo Wolfgang Sarlet, Daniel Mitidiero e Luiz Guilherme Marinoni:
tratando-se de conversa gravada por um dos interlocutores, ainda que sem autorização judicial, o STF tem afastado a ilicitude da prova obtida mediante a interceptação telefônica, especialmente quando se trata de gravação realizada em sede de legítima defesa, designadamente quando o autor da gravação partícipe direto da comunicação interceptada (na condição de interlocutor) esteja sendo vítima de ameaça, extorsão, chantagem ou outro tipo de ato ilícito, ou mesmo - também quando se tratar de interceptação realizada por um dos comunicantes - com o intuito de documentação futura, para o caso de negativa da conversa ou de seu teor por parte do outro interlocutor. Ainda a esse respeito, Registre-se que, de modo geral, a gravação clandestina, realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, vinha sendo considerada como constituindo prova ilícita pelo STF (exceção feita aos casos de legítima defesa), mas tal orientação sofreu alteração, reconhecendo-se, inclusive, a repercussão geral da matéria, argumentando-se que a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, inexistindo causa legal específica de sigilo ou de reserva da conversação, é licita, especialmente quando destinada a fazer prova em favor de quem efetuou a gravação (Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 484).
A partir dessa premissa, é importante lembrar que "no quadro de divisão de funções entre os Poderes da República, tocam ao Legislativo as tarefas precípuas de legislar e de fiscalizar" (MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 966). Por isso, a atuação dos Parlamentares municipais (de buscar informações sobre a legalidade e lisura de processo licitatório, inclusive com gravação da conversa com um dos suspeitos de envolvimento na fraude) deve ser encarada como manifestação do poder fiscalizatório dos representantes da casa legislativa municipal.
Assim, a prova obtida é legal, sendo desnecessária prévia decisão judicial para autorização de gravação ambiental.
4. Os Apelantes John Halmenschlager e Régis Claudino Mallmann Knorst aduzem que não há comprovação suficiente da materialidade, especialmente porque não há prova pericial que comprove que os "envelopes licitatórios foram produzidos pela mesma pessoa".
Ocorre que a conduta criminosa imputada aos Recorrentes não é a de falsificar os envelopes entregues para a administração pública.
Imputa-se a eles a conduta de "frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação" (Lei 8.666/95, art. 90, caput).
Como ensina Guilherme de Souza Nucci, tal crime é "de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente)" (Leis penais e processuais penais comentadas: v. 1. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 645).
Por isso, não é imprescindível apurar se a mesma pessoa foi responsável por elaborar as propostas entregues à Administração Pública. Ainda que outra pessoa tenha sido responsável por formular a proposta ajustada, o simples fato de haver esse conluio entre os licitantes seria suficiente para que se falasse em prova da materialidade.
Em caso similar, já decidiu esta Câmara que a materialidade deste delito pode ser comprovada por diversos elementos de prova:
APELAÇÕES CRIMINAIS - FRAUDE À LICITAÇÃO (LEI N. 8.666/90, ART. 90)- SENTENÇA PARCIALMENTE CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA MINISTERIAL E DEFENSIVA. RECURSOS DEFENSIVOS [...] MÉRITO - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - PALAVRAS DAS TESTEMUNHAS FIRMES E UNÍSSONAS EM AMBAS AS ETAPAS - PRÉVIO AJUSTE ENTRE RESPONSÁVEL PELA COMISSÃO DE LICITAÇÕES E CONCORRENTES PARA FRAUDAR O CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO - CARIMBOS E DOCUMENTOS DE OUTRAS EMPRESAS ENCONTRADOS NA RESIDÊNCIA DOS ACUSADOS - UTILIZAÇÃO PARA FALSEAR A COMPETIÇÃO - DOLO EVIDENCIADO - CONDENAÇÕES MANTIDAS (Ap. Crim. 0010802-09.2013.8.24.0018, Relª. Desª. Salete Silva Sommariva, j. 10.3.20).
Superado esse ponto, registra-se que a materialidade é comprovada por meio da cópia do Inquérito Civil 06.2014.00004733-9, instaurado pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina para avaliar a lisura do processo de licitação 1/12, promovido pela Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense (Evento 1, docs1-233); da gravação ambiental acostada aos autos (Evento 4, doc2); dos envelopes entregues para participação no certame (Evento 5); do boletim de ocorrência (Evento 1, doc15); do edital do processo licitatório, na modalidade convite (Evento 1, doc16); do termo de adjudicação (Evento 1, docs78-89); e do contrato administrativo (Evento 1, docs. 81-84).
5. Com relação à autoria, há prova suficiente nos autos de que John Halmenschlager e José Remi Knorst se uniram para fraudar o caráter competitivo da licitação 01/12.
É importante ter em mente que todo o processo licitatório, de fato, contou com a participação efetiva da Apelante Débora Hermes, que ocupava cargo de chefia na Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense.
Depois de requisição formulada pelo Ministério Público, a Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense (então representada por Débora Hermes) encaminhou cópia de todo o Processo Licitatório 01/12, certame da modalidade convite, instaurado para a compra de materiais/serviços, e que tinha como objeto a "aquisição de materiais de construção diversos para reformas e ampliações das instalações da companhia" (Evento 1).
Com base nesses documentos é possível concluir que, depois de realizada cotação de preços com as empresas Régis Claudino Mallmann Knorst ME, Lenoir Sestron Scherer-ME e JM Agrocomercial Ltda. (Evento 1, docs113-119), foi publicado aviso de licitação (Evento 1, doc119), edital de licitação (Evento 1, docs120-124), minuta de contrato administrativo (Evento 1, docs125-130) e portaria designando membros da comissão de licitação (Evento 1, doc132), todos firmados pela Recorrente Débora Hermes.
A tese acusatória é de que Débora Hermes, em conluio com John Halmenschlager e Régis Claudino Mallmann Knorst, teriam combinado a realização de certame fraudulento, por meio do qual sairia vencedora a empresa Régis Claudino Mallmann Knorst ME, tendo a participação de John Halmenschlager sido apenas formal, com propostas acima das de Régis Claudino Mallmann Knorst ME, para viabilizar a contratação desta última.
Há prova segura do conluio havido entre John Halmenschlager, Régis Claudino Mallmann Knorst e José Remi Knorst.
Valmor Alves de Oliveira esclareceu, ao ser inquirido na fase judicial, que era Vereador de Águas de Chapecó no ano de 2013, ocupando o cargo de Presidente da Câmara municipal, em cujo período a população do Município comentava que havia uma licitação suspeita na Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense; depois de verificar que havia uma licitação realizada, o Poder Legislativo Municipal solicitou documentos e constatou que os envelopes entregues pelas empresas para participar do certame eram iguais e as assinaturas muito parecidas, o que aumentou as suspeitas sobre a licitude do procedimento. Por isso foi, juntamente com outros Vereadores, ao estabelecimento comercial de John Halmenschlager, que informou não ter participado da licitação, tendo "emprestado uma nota" para José Remi Knorst "receber um valor de uma dívida da Hidroeste". Agregou que todos os Apelantes faziam parte do mesmo grupo político na região; esteve na sede da Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense e não constatou a existência de alguma obra no local; pelo que recorda, a licitação foi na modalidade convite e não sabe quem entregou os convites (Evento 118, doc8).
A Testemunha Jatir Dal Magro pontuou, ao ser inquirido no contraditório, que no ano de 2013 era Vereador e foi ao Ministério Público informar a existência de irregularidade em processo de licitação realizado pela Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense; depois de ouvir boatos dando conta de possível fraude, na condição de Vereador solicitou cópia dos documentos relacionados com tal certame e, ao recebê-los, constatou que empresas diversas apresentaram envelopes idênticos para participar do processo licitatório, o que ensejou suspeita sobre a higidez dos atos administrativos. Complementou que, depois disso, alguns Vereadores procuraram John Halmenschlager, que informou não ter participado da licitação, esclarecendo que José Remi Knorst esteve no local e colheu sua assinatura em alguns documentos, informando que precisava dela para receber um valor; José Remi Knorst informou, ainda, que "tudo estava resolvido" e não haveria problema. Sobre Débora Hermes, esclareceu que havia vínculo político entre ela, seu pai (que à época era vice-prefeito) e José Remi Knorst, que era Presidente de uma agremiação política; não sabe onde o produto da licitação foi empregado pela empresa; pelo que sabe, José Remi Knorst e Régis Claudino Mallmann Knorst trabalham juntos; acredita que o certame foi feito apenas para justificar um pagamento à empresa de Régis Claudino Mallmann Knorst (Evento 118, doc11).
A Testemunha Ari Ladi Mohr esclareceu, na instrução, que em 2013 era Vereador do Município de Águas de Chapecó e recebia cobranças da população sobre haver irregularidades numa licitação da Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense; depois de uma análise preliminar de documentos, juntamente com outros Vereadores, foram até a empresa de John Halmenschlager, que informou não ter participado da licitação, mas emprestado "uma nota" para José Remi Knorst, para que ele pudesse receber um valor que lhe era devido; o objeto da licitação chamou a atenção porque não havia obras que indicassem a necessidade de materiais de construção na Companhia; esteve na Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense e não constatou nenhuma obra; além disso, os envelopes entregues para participar da licitação eram iguais, o que chamou a atenção dos Membros do Poder Legislativo Municipal. Evidenciou que John Halmenschlager disse-lhe, ainda, que era comum o empréstimo de documentos para outras empresas, para que elas pudessem receber valores; o pai de Débora Hermes era envolvido na política local e ela era Diretora da Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense (Evento 118, doc10).
A Testemunha Anildo Machado assentou, em Juízo, que era Vereador em 2013 do Município de Águas de Chapecó e que formulou denúncia ao Ministério Público; confirmou os relatos de Ari Ladi Mohr e Jatir Dal Magro e acrescentou que o pai de Débora Hermes sempre fez parte do meio político, mas não recorda se em 2013 ele ocupava algum cargo público; não sabe se José Remi Knorst tinha alguma posição política em 2012; não analisou os documentos do certame, não sabe quem fez a entrega dos convites e não conversou com nenhum dos Acusados sobre o tema; desconhece se depois de 2012 foi feita alguma reforma na Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense (Evento 118, doc9).
A Testemunha Jaime Pacheco dos Santos, proprietário de JM Agrocomercial Ltda., que também participou do certame, reverberou, no contraditório, que soube dele porque Débora Hermes, que era Diretora da Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense, encaminhou carta convidando sua empresa para participar da licitação; não lembra se pessoalmente entregou os envelopes (um contendo a proposta do custo do fornecimento do material licitado e outro da comprovação da regularidade da empresa) para os responsáveis da Comissão Licitante; no entanto, reuniu todos os documentos remetidos para a citada Comissão; recorda que ganhou alguns itens da licitação, cerca de R$ 11.000,00, e entregou alguns materiais de construção para a Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense, mas não sabe o que foi feito com eles; não lembra se, quando entregou os produtos, havia outra quantidade de material de construção depositado no local; não foi procurado por ninguém para combinar algo da licitação. Admitiu saber que as empresas de José Remi Knorst e de John Halmenschlager participaram da licitação; desconhece se Débora Hermes [que não era membro da Comissão Licitante], estava presente no dia da entrega dos envelopes e da comunicação de qual foi a empresa vencedora do certame; foi Vereador pelo PMDB, mas não era Membro do Legislativo em 2012; José Remi Knorst era filiado ao PMDB à época e foi Presidente da agremiação; Débora Hermes tinha cargo de confiança, nomeada pelo Prefeito, também vinculado ao PMDB, e o vice-prefeito era o pai dela (Evento 118, doc7).
José Remi Knorst, pai do Recorrente Régis Claudino Mallmann Knorst, ao ser ouvido na fase judicial, confirmou que sua empresa participou de um certame realizado pela Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense; não recorda como soube da licitação, mas manteve contato com uma empresa de contabilidade, que ficou responsável por reunir os documentos necessários para participar do certame; a empresa de seu filho sagrou-se vitoriosa em alguns itens da licitação; entregou pessoalmente a documentação para habilitar-se na licitação; o objeto da licitação foi efetivamente entregue e tais produtos foram aplicados no parque; pelo que sabe, participaram do certame Jaime Pacheco dos Santos e John Halmenschlager. Sobre a empresa Régis Claudino Mallmann Knorst ME, aduziu que, na verdade, a administra porque seu filho não tem condições de gerenciá-la; Régis Claudino Mallmann Knorst somente assina o que lhe é indicado e, na época, já não controlava nenhuma atividade da empresa; em momento algum manteve contato com John Halmenschlager para combinar algum fato relacionado com a licitação; conhece o pai de Débora Hermes, mas não é amigo dele; não lembra se o pai de Débora Hermes ocupava cargo político em 2012; não sabe por que John Halmenschlager disse que foi procurado por ele, não recorda o nome do prestador de serviços responsável por reunir os documentos e nem sabe o nome da empresa em que ele trabalhava. Somou não saber quando os materiais foram entregues e quem os recebeu; antes dessa licitação já havia participado de certame realizado pela Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense, mas não havia débito anterior pendente de pagamento; a Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense costumava comprar produtos da empresa de seu filho, mas não sabe como ela efetuava o pagamento desses bens; a assinatura no envelope é de seu filho, o Recorrente Régis Claudino Mallmann Knorst (Evento 118, doc6).
A Testemunha Waldir de Lucca (Evento 118, doc5) e o Informante Remi Mallmann (Evento 161, doc2) nada esclareceram sobre os fatos, limitando-se a apresentar relatos abonatórios.
A Recorrente Débora Hermes, ao ser interrogada, negou participação em conluio ou ajuste para frustrar o caráter competitivo de licitação de que cuidam os autos, asseverando, em resumo, que, em 2012, atuava como Diretora da Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense; sua nomeação foi feita pelo Prefeito de então e referendada pelo Conselho de Administração da Companhia; nesse período seu pai ocupava o cargo de Vice-prefeito; ele atuou, no entanto, apenas por poucos meses, tendo sido afastado logo depois de assumir; não era sua incumbência realizar as licitações, mas apenas indicar quais bens deveriam ser adquiridos pela Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense; todo o processo era realizado por contadores contratados e pela comissão de licitação da Companhia; assinava diversos atos administrativos, porém não os elaborava nem conferia as propostas apresentadas pelos licitantes; boa parte das licitações era da modalidade convite. Adicionou que a Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense possuía uma lista de empresas interessadas em contratar com ela e os convites eram realizados com base nessa lista; no Município somente a empresa JM Agrocomercial Ltda. tinha interesse e condições de participar de certames; encaminhou as cartas convidando as empresas para participar dessa licitação; a Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense chegou a comprar alguns produtos da empresa de Régis Claudino Mallmann Knorst e também de outras empresas, mas apenas material de pequeno valor; sobre a empresa de John Halmenschlager, esclareceu que entregou a carta-convite e em momento algum soube de informações dando conta de que havia conluio entre os licitantes; não recorda, no entanto, para quem as cartas foram entregues; os objetos da licitação foram recebidos e utilizados para realizar diversas reformas, dentre elas a troca do piso de piscina e a construção de cerca de 15 quiosques (Evento 118, doc4).
O Apelante John Halmenschlager, ao ser interrogado no contraditório, apresentou relato bastante evasivo, dizendo não recordar de grande parte dos fatos; não houve fraude nesse processo de licitação; soube da licitação porque recebeu um convite, que foi entregue em sua loja; não lembra, no entanto, quem entregou tal documento e também de ter se cadastrado junto à Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense como possível fornecedor; a assinatura constante no protocolo de recebimento de carta-convite (Evento 1, doc39) é sua; sabe que não foi José Remi Knorst que lhe entregou a carta-convite. Confirmou não ter sido procurado por José Remi Knorst para tratar da licitação; sobre a gravação constante nos autos, não recorda de ter tido conversa com Jatir Dal Magro e os demais; não falou que participou da licitação apenas para auxiliar José Remi Knorst; sobre trecho da gravação, esclareceu que sua empresa não tem, à pronta entrega, postes para vender, mas, para participar de licitação, poderia adquiri-los; para fazer a proposta do valor buscou informações do preço de produtos com seus fornecedores; não angariou os documentos para participar da licitação, incumbência que tocou a "André", de quem não possui maiores informações; ele somente preencheu os valores dos produtos e providenciou a documentação e os envelopes. Não lembra quem encaminhou os envelopes para a Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense nem quem eram seus funcionários à época; não sabe para que seriam utilizados os objetos da licitação; conhece Débora Hermes e seu pai apenas de vista; não possui vínculo com nenhum partido político (Evento 118, doc3).
Embora John Halmenschlager tenha negado lembrar da conversa gravada nos autos, é importante assentar que há registro das suas declarações, cujos trechos noticiam:
Interlocutor não identificado: Bom dia John, você tem um minutinho pra "prosiar" com nós? A turma aí queria conversar contigo em particular. Você participou de uma licitação em Águas de Chapecó, carta-convite? E como essa assinatura é sua? E o carimbo?
John Halmenschlager: Sim.
[...]
Interlocutor não identificado: Seguinte, nós temos suspeita... É seu envelope? O mesmo código, a mesma numeração, só mudou o nome [...] O papel é o mesmo. Só alterado os valores. [...] Nós como vereadores vamos ter que fiscalizar e levar ao conhecimento do Ministério Público. Nós só queremos saber se você participou, ou de repente só deu o nome? Nós achamos engraçado que você perdeu em todas.
John Halmenschlager: Ah, mas esse aqui é do Régis. Eu participei de uma lá de 60 dias atrás, das persianas. Mas da Hidroeste não participei.
[...]
John Halmenschlager: Ele me pediu para fazer, um dia lá...
Interlocutor não identificado: Só pegou sua assinatura? [...]
Interlocutor não identificado: Aqui tem bastante "camuflagem". Tu perde em todas por centavos [...]
John Halmenschlager: sim.
[...]
John Halmenschlager: tem coisas aqui que eu nunca vendi. Poste nunca vendi.
[...]
John Halmenschlager: Um dia o Régis me ligou e falou "óh, tem um licitação..."
John Halmenschlager: Mas eu também não pedi nada.
Interlocutor não identificado: [...] o mesmo tamanho, o mesmo envelope, ele esqueceu de mudar até a numeração. [...] E agora John que você comenta que não vende tais materiais, por isso viemos ver com você, porque deveria ser 3 empresas, tem a empresa do Jaime também.
Interlocutor não identificado: Então na verdade você não participou? Foi ele quem preencheu?
John Halmenschlager: Eu não fiz nada.
John Halmenschlager: Ele disse que já tinha vendido na prefeitura e não tinha como cobrar por causa do valor. Aí eu disse pro Remi, "não vai dar rolo?" Dai ele disse, "não, não, está tudo certo". Ele disse que já disse que tinha vendido pra prefeitura, era para receber, mas vai saber se ele estava falando a verdade.
Interlocutor não identificado: E ele tinha feito negócio com quem? Com o Arlindo?
John Halmenschlager: Ele não falou nada. Provavelmente né, na Hidroeste é com o Arlindo, e ele já tinha entregado os materiais. Provavelmente ele já tinha vendido esse material e não tinha como receber, aí fizeram carta-convite. Quase certo, por causa do valor.
[...]
O Recorrente Régis Claudino Mallmann Knorst, ao ser interrogado, apenas informou que não tem o controle da empresa da qual é sócio e que é seu pai que realiza todos os atos de gestão; não sabe se participou da licitação, nem quem foi responsável pelos atos necessários à participação do certame e "só assinou o que seu pai mandou"; a assinatura constante no protocolo de recebimento de carta-convite (Evento 1, doc38) é sua, mas não recorda de ter recebido tal documento; se algo foi assinado foi porque seu pai mandou que ele firmasse o documento (Evento 118, doc2).
A partir dos elementos colhidos durante a instrução processual e das provas obtidas durante toda a persecução penal é possível concluir que o Apelante John Halmenschlager foi procurado por José Remi Knorst e ambos, objetivando beneficiar a empresa Régis Claudino Mallmann Knorst ME, fraudaram o caráter competitivo do processo licitatório 01/12, realizado pela Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense.
A gravação ambiental é bastante clara e não deixa dúvida do conluio existente entre ambos. Além disso, o fato de a empresa Ferragem São Carlos Ltda. ME, da qual é sócio o Recorrente John Halmenschlager, ter apresentado propostas perdedoras em todos os itens da licitação, alguns deles por centavos de diferença, é fato que também ampara essa conclusão.
Ainda que não seja impossível, é improvável que pessoas jurídicas situadas na mesma região, com o mesmo porte e que vendem os mesmo produtos não se sagrem vencedoras, de forma alternada, em alguns dos itens licitados.
Outro ponto chama a atenção: ao ser gravado de forma informal, John Halmenschlager chegou a dizer que nem sequer poderia participar da licitação porque parte dos produtos não eram por ele vendidos, fazendo menção expressa aos postes que eram objeto do certame.
Em Juízo, ao ser interrogado, respondeu de forma lacônica que, de fato, não vende tais produtos, mas que poderia fornecê-los caso fosse declarado vencedor do certame.
Com relação a Régis Claudino Mallmann Knorst, também não há dúvida sobre a sua participação no crime.
Embora José Remi Knorst, ao ser ouvido no contraditório, tenha apontado que seu filho não tem condições de gerenciar a pessoa jurídica Régis Claudino Mallmann Knorst ME e que é ele (José Remi Knorst) que coordena as atividades da empresa (fato que foi confirmado por Régis Claudino Mallmann Knorst, em seu interrogatório), John Halmenschlager, na gravação ambiental, relata que foi Régis Claudino Mallmann Knorst quem lhe telefonou para tratar do ajuste.
A Doutora Juíza de Direito sentenciante, atenta à questão, assentou (Evento 170):
Quanto a Régis, John, na gravação vista alhures, fala que foi ele (Régis) que lhe ligou para falar do ato, José Remi apenas passou pegar sua assinatura. E nem se diga que Régis estava debilitado mentalmente no ano de 2012, quando ocorreu a licitação, pois a testemunha Cassiane, sua psicóloga, afirmou que seus atendimentos a ele iniciaram apenas no ano de 2015.
Denota-se, pois, que não há falar em insuficiência probatória, pois as provas retro analisadas dão conta do espúrio e inequívoco intento de fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório n. 01/2012 do município de Águas de Chapecó.
É importante assentar que, especificamente sobre o dolo dos envolvidos, é evidente que o conluio existente entre Régis Claudino Mallmann Knorst e John Halmenschlager tinha como objetivo fazer com que a empresa Régis Claudino Mallmann Knorst ME saísse vencedora da licitação, com o fim de auferir vantagem indevida decorrente da venda de produtos com preços maiores dos que os devidos.
Sobre o tema, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, diversamente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, o art. 90 desta lei não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que o dano se revela pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório. De fato, a ideia de vinculação de prejuízo à Administração Pública é irrelevante, na medida em que o crime pode se perfectibilizar mesmo que haja benefício financeiro da Administração Pública (REsp n. 1.484.415/DF, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 22/2/2016), não havendo falar em necessidade de comprovação de prejuízo à Administração ou mesmo em obtenção de lucro pelos agentes (AgRg no REsp 1.824.310 Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 9.6.20).
E:
"O delito do art. 90 da Lei 8.666/93 tem natureza formal, ocorrendo sua consumação mediante o mero ajuste, combinação ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustrar o caráter competitivo da licitação, independentemente da obtenção da vantagem (adjudicação do objeto licitado para futura e eventual contratação)" (ut, REsp 1623985/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 06/06/2018) (AgRg no AREsp 1.345.383, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 3.9.19).
Logo, não há como acolher a tese de ausência de dolo.
Assim, sopesando as negativas apresentadas, os depoimentos judiciais e a gravação ambiental colacionada aos autos, não resta dúvida da participação de Régis Claudino Mallmann Knorst e John Halmenschlager no crime descrito, à época dos fatos, no art. 90 da Lei 8.666/93 (e hoje tipificado no art. 337-F do Código Penal).
6. No que concerne à Apelante Débora Hermes, há indícios de sua participação no delito perpetrado por John Halmenschlager e Régis Claudino Mallmann Knorst, mas não há prova segura de sua participação na empreitada.
Como assentado, inúmeros atos administrativos integrantes do processo licitatório 01/12, realizado pela Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense, foram firmados pela Recorrente Débora Hermes.
Porém, ao que tudo indica, tais atos eram manifestação de seu cargo (Lei 8.112/90, art. , caput), não se podendo extrair daí, a priori, alguma ilegalidade.
Ao lado disso, não há comprovação de que os objetos da licitação foram desviados da Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense, ou mesmo não foram entregues (até porque tal conduta justificaria a imputação de outros crimes).
Há, é verdade, depoimentos de Testemunhas que revelam não terem percebido alguma obra no parque administrado pela Companhia Hidromineral do Oeste Catarinense, o que é refutado por Débora Hermes.
Porém, tal situação, nesse momento e para esse processo, é secundária. Aqui busca-se avaliar se há prova de que Débora Hermes estava aliada ao Recorrente John Halmenschlager e a José Remi Knorst para burlar a competição do certame 01/12. E quanto a esse ponto não há provas suficientes no feito.
De fato, a Apelante Débora Hermes é filha de Arlindo Hermes, que, segundo informações do Tribunal Superior Eleitoral, foi eleito Vice-Prefeito nas eleições Municipais de 2008.
Durante boa parte da instrução são feitos questionamentos sobre a relação da Recorrente Débora Hermes, seu pai e os demais Acusados. E, ao que tudo indica, parte dos envolvidos, de fato, têm predileções políticas alinhadas às do pai dela. Porém, essa relação não é suficiente para pôr em xeque a atuação da Apelante no processo licitatório 01/12.
O que parece ser o ponto central para a sua implicação no delito é a entrega das cartas-convite.
Ao ser interrogada, Débora Hermes afirmou que foi ela quem entregou os documentos aos licitantes, versão confirmada por John Halmenschlager, também em seu interrogatório.
Chama a atenção que os protocolos de entrega de convites às empresas Ferragem São Carlos Ltda. ME (Evento 1, doc135) e Régis Claudino Mallmann Knorst ME (Evento 1, doc134), e que comprovam a entrega das cartas-convites às proponentes, tenham sido entregues com diferença de 2 minutos entre eles.
A Magistrada de Primeiro Grau, ao tratar do tema, assentou (Evento 170):
Como se pode perceber, por óbvio os acusados Régis e John receberam as cartas-convite das mãos de Débora em conjunto, eis que a diferença de horário no protocolo de recebimento é de apenas 2 (dois) minutos. E por mais que a cidade de São Carlos seja pequena, não é possível transitar entre as lojas de Régis e de John em tempo tão exíguo, seja de carro ou a pé (se possível é, a defesa não fez prova nesse sentido). Aqui está o primeiro indício do cometimento do crime.
Porém, em consulta ao Google Maps é possível verificar que a distância entre os estabelecimentos é de 200m e que tal trajeto poderia, em tese, ter sido realizado nesse tempo.
Ao lado disso, as assinaturas de cada um dos protocolos de entrega de convites foram reconhecidas por John Halmenschlager, sócio da empresa Ferragem São Carlos Ltda. ME (Evento 1, doc135), e por Régis Claudino Mallmann Knorst, da pessoa jurídica Régis Claudino Mallmann Knorst ME (Evento 1, doc134).
Isso indica, ainda que minimamente, que a entrega dos convites (que foi a única ação comprovadamente realizada por Débora Hermes) foi feita separadamente, um para Régis Claudino Mallmann Knorst e outro para John Halmenschlager.
Afora isso, há apenas indícios de que Débora Hermes tenha tido participação no crime perpetrado por John Halmenschlager e José Remi Knorst.
Fernando da Costa Tourinho Filho esclarece:
Uma condenação é coisa séria; deixa vestígios indeléveis na pessoa do condenado, que os carregará pelo resto da vida como um anátema. Conscientizados os Juízes desse fato, não podem eles, ainda que, intimamente, considerem o réu culpado, condená-lo, sem a presença de uma prova séria, seja a respeito da autoria, seja sobre a materialidade delitiva (Código de processo penal comentado. 11. ed., Saraiva: São Paulo. v. I. p. 526).
Destacam-se ensinamentos desta Corte de Justiça:
No processo criminal, máxime para condenar, tudo deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer expressão algébrica. Condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não bastando a alta probabilidade desta ou daquele. E não pode, portanto, ser a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio (RT 619/267) (Ap. Crim. 0002823-88.2011.8.24.0010, Relª. Desª. Marli Mosimann Vargas, j. 17.5.16).
Em caso similar, já decidiu este Tribunal:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO (LEI N. 8.666/1993, ART. 90). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO. PLEITEADA CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS. ALEGAÇÃO DE QUE O HORÁRIO E A DATA DE EMISSÃO DAS CERTIDÕES PELOS PARTICIPANTES DA LICITAÇÃO, A UNIÃO ESTÁVEL ENTRE OS PROPRIETÁRIOS DE DUAS DAS EMPRESAS CONVIDADAS E A INABILITAÇÃO DA TERCEIRA EMPRESA ENVOLVIDA NO CERTAME CONSTITUIRIAM PROVA SUFICIENTE DA PRÁTICA DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO NA MODALIDADE CONVITE PARA A MONTAGEM DE ESTRUTURA DE EVENTO CULTURAL. EMPRESA DOS RÉUS THIAGO E TALITA QUE PRESTAVA O REFERIDO SERVIÇO E QUE FORNECEU ORÇAMENTO, APESAR DE NÃO CONSTAR TAL ATIVIDADE EM SEU CONTRATO SOCIAL. RÉU ROQUE QUE TINHA EMPRESA NO MESMO RAMO QUE SUA COMPANHEIRA E CORRÉ CLAURIA, MAS EM SOCIEDADE COM OUTRA PESSOA. OBJETO DA LICITAÇÃO QUE SE ADEQUAVA À MODALIDADE CONVITE. PROCESSO LICITATÓRIO QUE FOI APROVADO PELO SETOR JURÍDICO DA PREFEITURA. CIRCUNSTÂNCIAS DA EMISSÃO DA DOCUMENTAÇÃO DAS PARTICIPANTES QUE, APESAR DE CONSTITUÍREM INDÍCIOS SIGNIFICATIVOS DA OCORRÊNCIA DO CRIME, NÃO COMPROVAM, INEQUIVOCAMENTE, QUE AS CERTIDÕES DAS TRÊS EMPRESAS QUE RECEBERAM A CARTA-CONVITE TIVESSEM SIDO EMITIDAS PELA MESMA PESSOA OU, AINDA, QUE A SECRETÁRIA DE CULTURA DO MUNICÍPIO TIVESSE COMBINADO PREVIAMENTE COM OS CORRÉUS A FRAUDE AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PRODUZIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO QUE EVIDENCIEM A MATERIALIDADE DO CRIME E O DOLO DOS ACUSADOS (CPP, ART. 155). INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Ap. Crim. 0001880-89.2014.8.24.0067, Rel. Des. Antônio Zoldan da Veiga, j. 24.9.20).
Logo, deve ser reformada a sentença resistida para que a Apelante Débora Hermes seja absolvida da acusação da prática do crime descrito no art. 337-F do Código Penal, antes descrito no art. 90 da Lei 8.666/93.
7. Sobre a dosagem da pena, buscam os Recorrentes John Halmenschlager e Régis Claudino Mallmann Knorst a fixação da pena privativa de liberdade em seu patamar mínimo.
Ao realizar a dosagem da pena de John Halmenschlager, assentou a Doutora Juíza de Direito sentenciante (Evento 170):
Atenta às circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), a culpabilidade (grau de reprovabilidade da conduta) se mostra reprovável à espécie, eis que o acusado agiu com exacerbada má-fé à medida que, por amizade e parceria comercial com Régis e José Remi, emprestou seus documentos e assinatura para fraudar o certame em detrimento da administração pública.
Não há registros de maus antecedentes criminais (ev. 150).
A conduta social e a personalidade são aparentemente normais, já que não há prova técnica em sentido contrário.
A motivação do crime é normal.
As circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente, uma vez que o acusado passou preços até de itens que não vende (por. ex., poste de concreto) para viabilizar a adjudicação à empresa amiga de Régis e José Remi.
As consequências foram graves, uma vez que a Hidroeste, em razão da fraude ao caráter competitivo do certame praticada pelos acusados, teve de arcar com valores mais altos do que deveria se fosse respeitado a devida concorrência. Amargura financeira, cuja qual, resultou em mais de R$ 30.000,00.
Assim, considerando como necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime e verificando a inexistência de três circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime), a pena base deverá ser majorada em 1/2 (correspondente a um sexto para cada circunstância judicial negativa). Assim, fixo a pena em 3 (três) anos de detenção e estabeleço a pena de multa em 15 (quinze) dias-multa, cada qual à razão de 10/30 (dez trinta avos) do salário mínimo vigente no ano de 2012.
A estipulação da pena de multa acima do seu mínimo legal, ou seja, em 10/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, se faz necessária pois a empresa do acusado é tradicional na cidade, existe há mais de vinte anos e aduziu ele que percebe mensalmente, conforme a folha de pagamento (sem considerar distribuição de lucros), aproximadamente R$ 4.000,00.
Não se observa a existência de circunstancias agravantes ou atenuantes a influir na fixação da pena.
E, da mesma forma, na terceira e última etapa, não há causas de aumento ou diminuição de pena.
Assim, resta a pena definitiva em 3 (três) anos de detenção e a pena de multa em 15 (quinze) dias-multa, cada qual à razão de 10/30 (dez trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
No tocante a Régis Claudino Mallmann Knorst, anotou Sua Excelência (Evento 170):
Atenta às circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), a culpabilidade (grau de reprovabilidade da conduta) se mostra reprovável à espécie, eis que o acusado agiu com exacerbada má-fé à medida que, não obstante o ajuste entre ele, seu pai e Débora para fraudar a natural competição do processo licitatório, se preocupou em ligar para John e solicitar o "favor" de participar do esquema para garantir o êxito da fraude, o que demonstra seu descaso para com a Administração Pública e em dolo mais intenso e elevado, a merecedor maior censura.
Não há registros de maus antecedentes criminais (ev. 154).
A conduta social e a personalidade são aparentemente normais, já que não há prova técnica em sentido contrário.
A motivação do crime é normal.
As circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente, uma vez que a empresa do acusado foi o favorecida pela empreitada, tendo firmado contrato de mais de R$ 30.000,00 com a administração pública.
As consequências foram graves, uma vez que a Hidroeste, em razão da fraude ao caráter competitivo do certame praticada pelos acusados, teve arcar com valores mais altos do que deveria se fosse respeitado a devida concorrência. Amargura financeira, cuja qual, resultou em mais de R$ 30.000,00.
Assim, considerando como necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime e verificando a inexistência de três circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime), a pena base deverá ser majorada em 1/2 (correspondente a um sexto para cada circunstância judicial negativa). Assim, fixo a pena em 3 (três) anos de detenção e estabeleço a pena de multa em 15 (quinze) dias-multa, cada qual à razão de 20/30 (vinte trinta avos) do salário mínimo vigente no ano de 2012.
A estipulação da pena de multa acima do seu mínimo legal, ou seja, em 20/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, se faz necessária pois a empresa do acusado recebeu da Hidroeste a quantia de R$ 31.112,00 (trinta e um mil, cento e doze reais), conforme ev. 1, INF 70, pela contratação com o poder público.
Ademais, a empresa do acusado está no mercado no mercado há 20 anos, tendo capital social de R$ 110.000,00 (ev. 1, INF 234), o que demonstra sua condição financeira para elevar a pena de multa acima do patamar mínimo.
Não se observa a existência de circunstancias agravantes ou atenuantes a influir na fixação da pena.
E, da mesma forma, na terceira e última etapa, não há causas de aumento ou diminuição de pena.
Assim, resta a pena definitiva em 3 (três) anos de detenção e a pena de multa em 15 (quinze) dias-multa, cada qual à razão de 20/30 (vinte trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Nota-se, portanto, que foram realizados aumentos em razão da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime.
7.1. Sobre a culpabilidade, Ricardo Augusto Schmitt acentua que a circunstância judicial da culpabilidade refere-se ao "grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta", e que "está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente, as quais devem ser graduadas no caso concreto, com vistas à melhor adaptação da pena-base" (Sentença penal condenatória. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 114).
Guilherme de Souza Nucci adita:
Pode-se sustentar que a culpabilidade, prevista neste artigo, é o conjunto de todos os demais fatores unidos. Não se despreza, no entanto, a denominada intensidade do dolo ou o grau da culpa. Mas, para tanto, é curial inserir essa verificação no cenário da personalidade do agente. Se atuou com culpa grave, demonstra ser pessoa de acentuada leviandade no modo de ser; caso aja com dolo intenso, pode estar caracterizada a perversidade, o maquiavelismo ou a premeditação, que se encaixam perfeitamente, no campo da personalidade negativa do condenado, podendo até resvalar para o campo da motivação (Individualização da pena. 5. ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2013. p. 160).
A culpabilidade, enquanto circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, não se confunde com a culpabilidade integrante da estrutura do crime, mensurando-se aquela de acordo com o grau de reprovabilidade da conduta concretamente praticada, ou seja, em quanto essa extrapola a esfera da natural censurabilidade decorrente da prática delitiva.
De fato, a culpabilidade, nesse caso, é mais exacerbada do que aquela ordinariamente verificada no cometimento de delitos tais, porque, não só foi expressamente pactuada a fraude para garantir, sem chance de arrependimento, que ela seria levada a efeito pelos falsos licitantes, como eles agiram no sentido de impedir a participação de verdadeiros competidores no certame, atuando duplamente de forma censurável: perante o Estado e perante terceiros.
7.2. O aumento em razão das consequências do crime não deve ser mantido.
É que, como afirmado, não se tem certeza se os bens objetos da licitação foram desviados ou extraviados e, a princípio, deve-se presumir que não o foram (pois, repita-se, caso não o tenham sido haveria incidência de outros tipos penais aos fatos).
Por isso, e também em razão da necessidade de interpretação mais favorável aos Acusados, não é possível materializar as consequências do comportamento.
Há, por certo, ofensa manifesta aos preceitos da legalidade, da impessoalidade e da moralidade, que devem pautar toda a atuação da Administração Pública. Essa ofensa, porém, é inerente ao tipo penal.
Não há, por isso, como manter a incidência desse aumento.
7.3. Da mesma forma, com relação às circunstâncias do crime, tem-se que há possibilidade de afastamento da exasperação.
Paulo César Busato leciona:
As circunstâncias do crime também devem ser vistas subsidiariamente, porque não podem coincidir com as circunstâncias agravantes dos arts. 61 e 62 do Código Penal, nem as atenuantes dos arts. 65 e 66 do Código Penal, as quais serão examinadas na segunda fase da aplicação da pena, nem aquelas que importam em causas de aumento ou de diminuição, que serão objeto de consideração na terceira etapa, características de certas infrações penais, como "durante o repouso noturno", "em lugar ermo", "com o emprego de arma" etc. As circunstâncias de que trata o art. 59 são elementos acidentais outros que não integram os tipos, nem influem na agravação atenuação, aumento ou diminuição expressamente previstos no Código Penal, mas que, nem por isso, deixam de importar para a busca da pena justa. Por exemplo, se Antônio mata João, que sempre lhe devotara profunda amizade e respeito, essa é uma circunstância desfavorável ao condenado que o juiz deverá levar em conta no momento da aplicação da pena. Se, todavia, João, antes, traíra o antigo e fiel amigo, tal circunstância só poderá favorecer o condenado (Direito penal: parte geral: volume 1. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2018. p. 848).
As circunstâncias repetem matéria já utilizada no agravamento da pena, fazendo referência ao prejuízo sofrido pela Administração Pública, o qual foi valorado nas consequências do delito.
É verdade que tal incremento foi afastado nesse julgamento. Porém, tal fundamento não se adequa à circunstância judicial ora tratada, o que impõe a sua desconstituição.
Logo, as penas de John Halmenschlager e Régis Claudino Mallmann Knorst devem ser exasperadas, na primeira fase, em apenas 1/6, totalizando 2 anos e 4 meses de detenção e 11 dias-multa.
Sem modificações nas etapas seguintes, as penas devem ser tornadas definitivas nesse patamar.
8. É possível, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Embora a culpabilidade tenha sido considerada negativa, a quantidade de pena, a primariedade e a predominância de circunstâncias judiciais favoráveis autorizam a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.
A escolha da pena aplicável, dentre as cominadas, depende da avaliação criteriosa das circunstâncias judiciais do caso concreto, para que se possa determinar aquela que seja necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, nos termos do art. 59, caput e I, do Código Penal.
Essa avaliação, aliás, deve ser explicitada nos autos, demandando decisão fundamentada, sob pena de violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da fundamentação das decisões judiciais (CF, arts. , LIV e LV, e 93, IX). A propósito, delibera o Supremo Tribunal Federal:
A necessidade de fundamentação dos pronunciamentos judiciais (inciso IX do art. 93 da Constituição Federal) tem na fixação da pena um dos seus momentos culminantes. Trata-se de garantia constitucional que junge o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e propicia às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido (STF, RHC 106.642, Rel. Min. Ayres Britto, j. 29.3.11).
É certo que tal preceito se reveste de especial importância na escolha das alternativas legais quando uma é sabidamente mais gravosa do que a outra, como é o caso da escolha entre a multa e a privação de direitos.
Não por outra razão já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça acerca da seleção entre elas:
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA RESPOSTA PENAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS OU MULTA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. A aplicação de resposta penal mais gravosa, entre as admitidas, exige motivação específica, em obséquio do disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal (HC 50.163, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 3.8.06).
Mas veja-se que a mesma Corte Superior já se posicionou no sentido de que não se deve aplicar a pena de multa em substituição à privativa de liberdade, nos moldes do art. 44 do Código Penal, se o preceito secundário do tipo punido já prevê a multa como uma de suas penas:
Se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte do Código Penal. 3. Hipótese em que a pena restritiva de direitos de prestação pecuniária, de índole reparadora, melhor atenderá ao caráter ressocializador da reprimenda, podendo inclusive ser convertida em pena corporal, se descumprida (HC 416.530, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 7.12.17).
Nesse sentido, no presente caso, a pena privativa de liberdade deverá ser substituída por duas restritivas de direitos, consubstanciadas na prestação de serviços à comunidade e interdição temporária de direitos, pois elas se apresentam mais adequadas ao caso concreto do que as demais previstas em Lei, servindo ao fim de repressão penal, sem se mostrar exacerbada ou excessivamente diminuta.
A interdição temporária de direitos consistirá em proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo e proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos, pelo tempo da pena (CP, art. 47, I e V).
Já a prestação de serviços à comunidade deverá ser realizada, nos termos do art. 46 do Código Penal, em instituição a ser indicada pelo Juízo da Execução Penal.
Sendo cabível a aplicação do art. 44 do Código Penal, é inviável a suspensão condicional da pena (CP, art. 77, III).
9. O Apelante John Halmenschlager teve o valor unitário da pena de multa fixado em 10/30 do salário mínimo e Régis Claudino Mallmann Knorst foi condenado ao pagamento de multa, com valor unitário de 20/30 do salário mínimo.
Ao analisar a questão, fundamentou a Magistrada de Primeiro Grau para Régis Claudino Mallmann Knorst:
A estipulação da pena de multa acima do seu mínimo legal, ou seja, em 20/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, se faz necessária pois a empresa do acusado recebeu da Hidroeste a quantia de R$ 31.112,00 (trinta e um mil, cento e doze reais), conforme ev. 1, INF 70, pela contratação com o poder público.
Para John Halmenschlager Sua Excelência registrou:
A estipulação da pena de multa acima do seu mínimo legal, ou seja, em 10/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, se faz necessária pois a empresa do acusado é tradicional na cidade, existe há mais de vinte anos e aduziu ele que percebe mensalmente, conforme a folha de pagamento (sem considerar distribuição de lucros), aproximadamente R$ 4.000,00.
Acerca da quantificação do dia-multa, extrai-se dos ensinamentos de José Antônio Paganella Boschi:
O critério para a quantificação do dia-multa dentro das respectivas margens não é o do art. 59 do CP, e sim, o da situação econômica do acusado, principalmente (art. 60 do CP).
Esse critério é salutar, porque evita a injustiça que os valores preestabelecidos em lei para o dia-multa produzem nas condenações de pessoas com diferentes forças econômico-financeiras.
[...]
A expressão situação econômica não sugere indagação só sobre os rendimentos mensais auferidos pelo condenado, mas, também, sobre o seu patrimônio e o nível de vida pessoal e familiar.
Segue-se, então, que será necessário promover no curso do processo investigações amplas sobre ganhos reais, patrimônio imobiliário, investimentos, carros, despesas ordinárias na manutenção da casa e na educação dos filhos, etc.
É por isso que o art. 187 do CPP, com a redação determinada pela Lei 10.792/03 manda que no interrogatório o juiz indague sobre os meios de vida ou profissão do acusado, isto é, sobre a sua realidade econômica, financeira, patrimonial, etc (Das penas e seus critérios de aplicação. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2014. p. 300-301).
O valor da pena de multa não merece reparo, pois advém de poder discricionário do Magistrado, e há fundamentação concreta, particularmente no relevante montante recebido pelo Recorrente Régis Claudino Mallmann Knorst, em decorrência de ter vencido a licitação fraudada e na renda mensal auferida por John Halmenschlager.
Assim, ante a comprovação da capacidade econômico-financeira dos Recorrentes Régis Claudino Mallmann Knorst e John Halmenschlager, é idônea a quantificação do valor dos dias-multa tal qual fixados, uma vez que, embora acima do mínimo legal, não suplantam o valor máximo admitido pelo art. 49, § 1º, do Código Penal.
Para os fins do disposto nas Resoluções 44, 50 e 172 do Conselho Nacional de Justiça e no Provimento 29 da Corregedoria Nacional de Justiça, os nomes do Acusados Régis Claudino Mallmann Knorst e John Halmenschlager, devem ser incluídos, com fulcro no art. , I, e, 1, da Lei Complementar 64/90, no Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que Implique Inelegibilidade (CNCIAI).
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer dos recursos, dar provimento ao manejado por Débora Hermes para absolvê-la da imputação do cometimento do crime pormenorizado no art. 337-F do Código Penal, antes descrito no art. 90 da Lei 8.666/93, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal; e dar parcial provimento ao recurso aviado por Régis Claudino Mallmann Knorst e John Halmenschlager apenas para minorar as reprimendas, restando eles condenados à pena de 2 anos e 4 meses de detenção e 11 dias-multa, com substituição da privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e interdição temporária de direitos, mantidos os demais termos da sentença resistida.

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Apelação Criminal Nº 0900002-26.2017.8.24.0059/SC



RELATOR: Desembargador SÉRGIO RIZELO


APELANTE: JOHN HALMENSCHLAGER (RÉU) ADVOGADO: ALTINO JOSUÉ GONÇALVES (OAB SC008013) ADVOGADO: SANDRA DOS SANTOS GONÇALVES (OAB SC027449) ADVOGADO: GUSTAVO PEROSSO (OAB SC041452) APELANTE: DEBORA HERMES (RÉU) ADVOGADO: ALEXANDRE SANTOS CORREIA DE AMORIM (OAB SC011253) APELANTE: REGIS CLAUDINO MALLMANN KNORST (RÉU) ADVOGADO: ALTINO JOSUÉ GONÇALVES (OAB SC008013) ADVOGADO: SANDRA DOS SANTOS GONÇALVES (OAB SC027449) ADVOGADO: GUSTAVO PEROSSO (OAB SC041452) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


EMENTA


APELAÇÕES CRIMINAIS. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO (CP, ART. 337-F). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DOS ACUSADOS.
1. INSANIDADE MENTAL. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE (CPP, ART. 149). INDEFERIMENTO MOTIVADO. DÚVIDA. 2. NULIDADE. FUNDAMENTAÇÃO (CF/88, ART. 93, IX). 3. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. DECISÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. 4. MATERIALIDADE. LICITAÇÃO. CONVITE. ENVELOPES. PERÍCIA. CONSUMAÇÃO. ACORDO. LICITANTES. CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. 5. AUTORIA. DOLO. DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. PROVA DOCUMENTAL. 6. AUTORIA. FUNCIONÁRIA PÚBLICA. EDIÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS. 7. PENA-BASE. 7.1. CULPABILIDADE. DOLO. INTENSIDADE. 7.2. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO. VALOR. 7.3. CIRCUNSTÂNCIAS. VALOR DO CONTRATO. 8. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS (CP, ART. 44). QUANTIDADE DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PRIMARIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS MAJORITARIAMENTE FAVORÁVEIS. 9. PENA DE MULTA. VALOR DO DIA-MULTA. CAPACIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA DOS ACUSADOS (CP, ART. 60).
1. Não causa nulidade o indeferimento motivado da instauração do incidente de insanidade mental do acusado, especialmente quando não há elementos suficientes e aptos a indicar dúvida sobre a sua higidez mental.
2. Inexiste nulidade na sentença resistida, por falta de fundamentação, se o magistrado faz referência, ainda que de forma sucinta, a todas as provas que utilizou para formar o seu convencimento.
3. Independentemente de autorização judicial, é lícita a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores do diálogo sem o conhecimento do outro.
4. Em se tratando de crime de frustração do caráter competitivo de licitação não é necessária perícia grafotécnica nos envelopes das propostas para a comprovação da materialidade, pois o fato de uma mesma pessoa ter, em tese, preenchido as propostas fraudulentas não é fator relevante para a consumação do crime, que ocorreu com o simples acordo entre os licitantes para subtrair o caráter competitivo do certame.
5. O conteúdo de gravação ambiental em que um dos acusados confessa ter participado de licitação, a pedido do outro, apenas formalmente para viabilizar que ele saísse vencedor do certame; os depoimentos de testemunhas, vereadores à época dos fatos, e que relatam ter verificado indícios de conluio entre licitantes; e a prova documental que indica que, como ajustado, um dos acusados foi vencedor de grande parte dos objetos da licitação; são provas suficientes da união para fraudar o caráter competitivo do certame.
6. O fato de a acusada ter, como funcionária pública, editado atos administrativos para realização de licitação, na modalidade convite; de ela ter entregado os convites para os licitantes; a inexistência de prova de que ela sabia e participou do ajuste entabulado entre os licitantes; e a mera presunção de que, por seu genitor ter supostos vínculos políticos com os corréus, ela foi partícipe desse ajuste ilegal; não são provas suficientes para a manutenção da condenação da acusada.
7.1. O fato de os acusados, por seus ajustes, terem impedido a participação de verdadeiros competidores no certame, atuando de forma censurável perante o Estado e terceiros, é causa que torna a conduta mais grave e autoriza o incremento da pena-base.
7.2. Não justifica a exasperação da pena-base o fato de o contrato administrativo firmado em razão da licitação ser de R$ 30.000,00 porque não há prova de que não tenha havido contraprestação do vencedor da licitação, não se podendo, por isso, quantificar o valor do efetivo prejuízo ao ente público.
7.3. O valor do suposto prejuízo não é fator que autoriza a exasperação da pena, na primeira fase, em razão das circunstâncias do crime.
8. A pena fixada em quantum inferior a 4 anos de reclusão, a primariedade e a existência de circunstâncias judiciais majoritariamente favoráveis aos agentes são fatores que autorizam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
9. É idônea a quantificação do valor unitário do dia-multa em 10/30 e 20/30 do salário mínimo, quando há elementos nos autos que comprovam a maior capacidade econômico-financeira dos acusados, empresários, um com renda superior a R$ 4.000,00 e outro que firmou contrato de mais de R$ 30.000,00 com ente público.
RECURSOS CONHECIDOS, PROVIDO O DA ACUSADA E PARCIALMENTE PROVIDO O DOS DEMAIS.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer dos recursos, dar provimento ao manejado por Débora Hermes para absolvê-la da imputação do cometimento do crime pormenorizado no art. 337-F do Código Penal, antes descrito no art. 90 da Lei 8.666/93, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal; e dar parcial provimento ao recurso aviado por Régis Claudino Mallmann Knorst e John Halmenschlager apenas para minorar as reprimendas, restando eles condenados à pena de 2 anos e 4 meses de detenção e 11 dias-multa, com substituição da privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e interdição temporária de direitos, mantidos os demais termos da sentença resistida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 11 de maio de 2021.

Documento eletrônico assinado por SÉRGIO RIZELO, Desembargador Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 802779v14 e do código CRC 096a82ee.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): SÉRGIO RIZELOData e Hora: 11/5/2021, às 17:7:43














EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 11/05/2021

Apelação Criminal Nº 0900002-26.2017.8.24.0059/SC

RELATOR: Desembargador SÉRGIO RIZELO

PRESIDENTE: Desembargador SÉRGIO RIZELO

PROCURADOR (A): PAULO ANTONIO GUNTHER
APELANTE: JOHN HALMENSCHLAGER (RÉU) ADVOGADO: ALTINO JOSUÉ GONÇALVES (OAB SC008013) ADVOGADO: SANDRA DOS SANTOS GONÇALVES (OAB SC027449) ADVOGADO: GUSTAVO PEROSSO (OAB SC041452) ADVOGADO: ANDRÉ LUIZ BERNARDI (OAB SC019896) ADVOGADO: Kariny Bonatto dos Santos (OAB SC022450) APELANTE: DEBORA HERMES (RÉU) ADVOGADO: ALEXANDRE SANTOS CORREIA DE AMORIM (OAB SC011253) APELANTE: REGIS CLAUDINO MALLMANN KNORST (RÉU) ADVOGADO: ANDRÉ LUIZ BERNARDI (OAB SC019896) ADVOGADO: ALTINO JOSUÉ GONÇALVES (OAB SC008013) ADVOGADO: SANDRA DOS SANTOS GONÇALVES (OAB SC027449) ADVOGADO: GUSTAVO PEROSSO (OAB SC041452) ADVOGADO: Kariny Bonatto dos Santos (OAB SC022450) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 11/05/2021, na sequência 40, disponibilizada no DJe de 26/04/2021.
Certifico que o (a) 2ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 2ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DOS RECURSOS, DAR PROVIMENTO AO MANEJADO POR DÉBORA HERMES PARA ABSOLVÊ-LA DA IMPUTAÇÃO DO COMETIMENTO DO CRIME PORMENORIZADO NO ART. 337-F DO CÓDIGO PENAL, ANTES DESCRITO NO ART. 90 DA LEI 8.666/93, COM BASE NO ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL; E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO AVIADO POR RÉGIS CLAUDINO MALLMANN KNORST E JOHN HALMENSCHLAGER APENAS PARA MINORAR AS REPRIMENDAS, RESTANDO ELES CONDENADOS À PENA DE 2 ANOS E 4 MESES DE DETENÇÃO E 11 DIAS-MULTA, COM SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, CONSISTENTES EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA RESISTIDA.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador SÉRGIO RIZELO
Votante: Desembargador SÉRGIO RIZELOVotante: Desembargador NORIVAL ACÁCIO ENGELVotante: Desembargadora HILDEMAR MENEGUZZI DE CARVALHO
FELIPE FERNANDES RODRIGUESSecretário
Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1206549812/apelacao-criminal-apr-9000022620178240059-tribunal-de-justica-de-santa-catarina-0900002-2620178240059/inteiro-teor-1206550011