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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara Criminal
Julgamento
11 de Fevereiro de 2021
Relator
Ana Lia Moura Lisboa Carneiro
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_EP_00008995520208240033_1c5b2.rtf
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Inteiro Teor











Agravo de Execução Penal Nº 0000899-55.2020.8.24.0033/SC



RELATORA: Desembargadora ANA LIA BARBOZA MOURA VIEIRA LISBOA CARNEIRO


AGRAVANTE: CLEBER CARLOS LOPES AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA


RELATÓRIO


Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por Cleber Carlos Lopes contra a decisão proferida pelo juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Itajaí/SC que, nos autos do PEC n. 0000871-49.2011.8.24.0083, indeferiu o pleito de utilização do cumprimento de 40% (2/5) da reprimenda para a concessão da progressão do regime prisional pela prática de crime hediondo (Evento 353).
Em suas razões (Evento 1 dos autos 0000899-55.2020.8.24.0033), o agravante afirma que ao contrário da revogada Lei n. 8.072/1990 ( Lei de Crimes Hediondos), que não fazia diferenciação no tocante a fração para a progressão de regime dos apenados reincidentes genéricos ou específicos, a Lei n. 13.964/2019 (Pacoti Anticrime) inovou o regramento atinente a matéria, trazendo critérios mais detalhados para análise do benefício.
Salienta que a novel legislação, dentre outras deliberações, definiu o percentual de cumprimento de pena para os apenados primários (40% ou 2/5) e reincidentes específicos (60% ou 3/5) que venham a praticar crimes hediondos ou equiparados, porém não indicou o percentual ou a fração condizente aos reeducandos reincidentes genéricos.
Enfatizou que a redação do inciso VII do art. 112 da Lei de Execucoes Penais é expressa ao limitar a fixação do percentual de 60% (3/5) apenas aos reincidentes específicos em crimes hediondos ou equiparados.
Finalizou, concluindo que, em interpretação sistemática do art. 112 da Lei de Execucoes Penais, atualizada pela Lei n. 13.964/2019 ("Pacote Anticrime"), é aferível a aplicação do inciso V do mencionado dispositivo legal, condizente ao cumprimento de 40% ou 2/5, também aos apenados reincidentes genéricos.
Por essas razões, busca a retificação da previsão de benefícios, para constar o percentual de 40% (2/5) de pena cumprida para progressão de regime em relação à condenação pela prática de crime hediondo, nos termos do art. 112, V, da Lei nº 7.210/84 ( Lei de Execucoes Penais).
Contrarrazões do Órgão de Execução do Ministério Público pela manutenção incólume do decisum recorrido (Evento 7 dos autos n. 0000899-55.2020.8.24.0033).
O magistrado singular ratificou a decisão recorrida por seus próprios fundamentos (Evento 10 dos autos n.
0000899-55.2020.8.24.0033).
Nesta instância, o Exmo. Sr. Dr. Procurador de Justiça Genivaldo da Silva emitiu parecer pela Procuradoria-Geral de Justiça, no qual pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso interposto (Evento 15).
Este é o relatório.

VOTO


1. Da Admissibilidade
Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao exame do pleito recursal.
2. Do mérito
Cumpre assinalar que o juízo da execução penal "tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado" (art. da Lei de Execucoes Penais).
Para tanto, a legislação traz regras bem definidas a serem seguidas tanto pelo Estado, em prol da humanização das penas e da almejada ressocialização, quanto pelos apenados, a fim de que seja mantida a ordem e o regular cumprimento das reprimendas.
No tocante ao benefício da progressão do regime prisional, era assente a regra geral estabelecida no art. 112 da Lei de Execucoes Penais, ao dispor que:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003)
E, especificamente em relação aos apenados em cumprimento de pena por crimes hediondos ou equiparados, previa o art. , § 2º da Lei n. 8.072/1990 ( Lei de Crimes Hediondos), que: "[...] A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.
À época da vigência da referida legislação, como se vê, não havia disposição específica tratando sobre patamares diferenciados para progressão do regime aos apenados reincidentes genéricos e específicos, prevalecendo, assim, a norma geral disposta, qual seja, a aplicação da fração de 3/5 (três quintos) para ambos os casos indistintamente (AgRg no RHC 56.240/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 04-08-2015; TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0010607-82.2017.8.24.0018, de Chapecó, rel. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 05-04-2018; TJSC, Habeas Corpus n. 9138987-29.2014.8.24.0000, da Capital, rel. Marli Mosimann Vargas, Primeira Câmara Criminal, j. 16-02-2016; TJSC, Recurso de Agravo n. 2015.044696-5, de Joinville, rel. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. 01-09-2015).
É cediço, contudo, que o mencionado diploma legal restou revogado com o advento da Lei n. 13.964/2019, ("Pacote Anticrime"), a qual, neste tocante, atualizou a redação do art. 112 da Lei de Execucoes Penais, a fim de enrijecer o cumprimento das penas, pautando, em tese, critérios mais rigorosos e específicos para progressão de regime, a saber:
"[...] Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor, procedimento que também será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutacao de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
V - não ter integrado organização criminosa. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
§ 4º O cometimento de novo crime doloso ou falta grave implicará a revogação do benefício previsto no § 3º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 6º O cometimento de falta grave durante a execução da pena privativa de liberdade interrompe o prazo para a obtenção da progressão no regime de cumprimento da pena, caso em que o reinício da contagem do requisito objetivo terá como base a pena remanescente. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 7º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Extrai-se do dispositivo legal acima mencionado que, atualmente, a progressão de regime dos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado é diferenciada, devendo o reeducando primário cumprir 40% (2/5) e o reincidente específico em crimes desta natureza cumprir 60% (3/5) da pena impingida.
Ocorre que, como bem apontado pelo recorrente, que o legislador quedou-se inerte e deixou lacuna na norma em relação aos apenados reincidentes genéricos que vierem a ser condenados por crimes hediondos ou equiparados.
Diante de tal celeuma, é importante ressaltar que despontaram dois entendimentos divergentes acerca do tema.
Para um primeiro grupo, encampado pelo magistrado da execução penal na fundamentação da decisão recorrida, é irrelevante a natureza da reincidência para o arbitramento do percentual a ser cumprido para progressão do regime, devendo ser seguido o entendimento dado à Lei de Crimes Hediondos, no sentido de aplicar tanto para o reincidente genérico quanto para o específico a porcentagem de 60% (3/5), sobretudo porque a intenção do "Pacote Anticrime" era o recrudescimento da norma penal e inexiste tratamento diferenciado expresso para figura do reincidente genérico.
Este primeiro entendimento, atualmente, é encampado majoritariamente pela 1ª (ressalvada, adianta-se, a divergência desta Relatora), 4ª e 5ª Câmaras do egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina. À exemplo: TJSC, Agravo de Execução Penal n. 5005894-59.2020.8.24.0022, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 14-01-2021; TJSC, Agravo de Execução Penal n. 5022233-60.2020.8.24.0033, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 16-12-2020; TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0000765-19.2020.8.24.0036, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 03-12-2020; TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0000965-13.2020.8.24.0008, de Blumenau, rel. Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, j. 12-11-2020; TJSC, Agravo de Execução Penal n. 5021451-53.2020.8.24.0033, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. José Everaldo Silva, Quarta Câmara Criminal, j. 12-11-2020; TJSC, Agravo de Execução Penal n. 5024513-04.2020.8.24.0033, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 17-12-2020; TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0001132-52.2020.8.24.0033, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Antônio Zoldan da Veiga, Quinta Câmara Criminal, j. 10-12-2020; TJSC, Habeas Corpus Criminal n. 5035023-78.2020.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Cínthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaeffer, Quinta Câmara Criminal, j. 05-11-2020).
De outro vértice, existe a ala que diverge do referido entendimento, no sentido das razões recursais exaradas pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina em prol do apenado, as quais defendem a inviabilidade da aplicação do inciso VII do art. 112 da Lei de Execucoes Penais (60% ou 3/5) aos reincidentes genéricos que vierem a praticar crime hediondo face a redação do próprio dispositivo legal, que limita sua aplicação de forma expressa ao reincidente "na prática de crime hediondo ou equiparado".
Para este grupo dissonante, diante desta ausência de previsão legal específica acerca da situação dos apenados reincidentes genéricos, é imperativo reconhecimento da retroatividade da nova legislação e a aplicação da analogia em bonam partem do inciso V do art. 112 da LEP, condizente aos apenados primários que praticaram delitos hediondos ou equiparados, [...] dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, sejam reincidentes genéricos ou específicos ( AgRg no HC 624.183/SP, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/11/2020).
A referida corrente, anteriormente destoante do âmbito da Quinta Turma do STJ, atualmente é também a seguida pelo Órgão Fracionário:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. VIA INADEQUADA. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (FURTO QUALIFICADO). HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes. 3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. , § 2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84. 4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito. 5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de furto qualificado (delito comum). Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos. 6. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem. Princípios aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e in dubio pro reo. - A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86. Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed. JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em 06/10/2020. 7. Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício para que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave. ( AgRg no HC 613.268/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020)
No âmbito desta egrégia Corte, o entendimento ora exposto, seguido por esta Subscritora, é alinhado de forma unânime pela 2ª e, majoritariamente, ressalvado o posicionamento do Exmo. Des. Getúlio Corrêa, pela 3ª Câmara Criminal, conforme segue:
RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. APENADO QUE SE INSURGE DE DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO E AFASTOU A INCIDÊNCIA DA LEI N. 13.946/2019. ALMEJADO A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5, EIS QUE REINCIDENTE GENÉRICO. A INSURGÊNCIA PROSPERA. APLICABILIDADE DA NOVA REGRA INTRODUZIDA PELA LEI N. 13.964/2019, CONHECIDA COMO PACOTE ANTICRIME. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. IN CASU, REINCIDÊNCIA GENÉRICA. DECISÃO QUE MERECE REFORMA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) QUE SE IMPÕE. NOVO POSICIONAMENTO ADOTADO COM FUNDAMENTO NA APLICAÇÃO MAIS BENÉFICA AO RÉU. A reincidência é circunstância de caráter pessoal, passível de reconhecimento pelo juízo da execução penal mesmo quando não considerada na sentença condenatória, e estende-se a todas as condenações impostas e somadas, ainda que ao tempo de alguma delas o apenado fosse primário. A reincidência exigida pelo art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/19, para o agravamento das frações de progressão de regime, é a específica em crimes da mesma natureza e, inexistente previsão quanto ao reincidente genérico, deve ser adequado à situação positivada ao condenado primário. Não é permitido ao magistrado, diante de conflito de leis no tempo, mesclar as partes benéficas de cada norma, criando uma terceira, não prevista pelo legislador; a avaliação da lex mitior acontece casuisticamente, a fim de que, a depender do resultado da aplicação na íntegra de uma ou outra, se decida pela ultra-atividade da lei revogada ou a retroatividade da lei nova. Se, ao calcular as frações que seriam necessárias para a progressão de regime de acordo com o ordenamento antes e depois da vigência da Lei 13.964/19, verifica-se que a incidência integral desta é mais favorável ao apenado que a normativa anterior, aplica-se-a retroativamente. [...].RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0000128-62.2020.8.24.0038, de Joinville, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 18-08-2020). NO TOCANTE AO PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DA PENA APLICADA, EM RAZÃO DE SUPOSTA PRIMARIEDADE DO AGRAVANTE, TAL PLEITO NÃO COMPORTA CONHECIMENTO, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO (TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0001232-46.2020.8.24.0020, de Criciúma, rel. Hildemar Meneguzzi de Carvalho, Segunda Câmara Criminal, j. 03-11-2020).
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PARÂMETRO DE 40% (ART. 112, V, DA LEP - REDAÇÃO DA LEI N. 13.964/19) E MANTEVE NO CÁLCULO O PATAMAR DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) NO RESGATE DA PENA RELATIVA A CONDENAÇÃO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA RETIFICAÇÃO DO PROGNÓSTICO, A FIM DE SE APLICAR A FRAÇÃO MENOS GRAVOSA. POSSIBILIDADE. AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO (TRÁFICO DE DROGAS) E REINCIDENTE GENÉRICO - CRIME COMUM (LESÃO CORPORAL). LEI 13.964/19 QUE, EMBORA TENHA REVOGADO O ART. , § 2º, DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS, NÃO ESTIPULOU O REQUISITO OBJETIVO AO REINCIDENTE GENÉRICO (CRIME COMUM). RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE LACUNA LEGAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 112, V, DA LEP, QUE PREVÊ COMO CUMPRIDO O REQUISITO OBJETIVO QUANDO RESGATADO 40% OU 2/5 (DOIS QUINTOS) DA PENA. INTERPRETAÇÃO IN BONAM PARTEM. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. DECISÃO REFORMADA. DETERMINAÇÃO PARA QUE SEJA REALIZADO NOVO PROGNÓSTICO DE BENEFÍCIOS NOS MOLDES DO ART. 112, V, DA LEP. Não é possível desconsiderar a notável mudança de redação legal advinda com a edição da Lei 13.694/19, porquanto, no inciso VII do art. 112 da LEP, a palavra "reincidente" foi complementada pela expressão "na prática de crime hediondo ou equiparado", restringindo expressamente sua aplicação ao reincidente nessa espécie de delito. Assim, inexistente previsão legal que estipule a fração de pena a cumprir ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado e reincidente por crime comum, necessária a aplicação, por analogia, daquela estabelecida no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40%. "2. A reincidência exigida pelo art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/19, para o agravamento das frações de progressão de regime, é a específica em crimes da mesma natureza e, inexistente previsão quanto ao reincidente genérico, deve ser adequado à situação positivada ao condenado primário"(TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0000128-62.2020.8.24.0038, de Joinville, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 18.08.2020)."2. Ocorre que a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execucoes Penais, ao estabelecer novos lapsos para a progressão de regime, deixou de abranger a situação característica do paciente (condenado por crime hediondo e reincidente não específico). 3. Não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V. 4. Habeas corpus concedido para determinar que o Juízo da Execução retifique o cálculo da pena do paciente, aplicando-se o percentual de 40% para progressão de regime, salvo se cometida falta grave" (STJ - HC 605.783/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. em 13.10.2020) (Grifou-se). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Agravo de Execução Penal n. 5023724-05.2020.8.24.0033, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Ernani Guetten de Almeida, Terceira Câmara Criminal, j. 12-01-2021).
Agravo de Execução Penal. Insurgência contra a decisão que indeferiu o pedido de progressão de regime por não preenchimento do requisito objetivo. INCONFORMISMO DA DEFESA. Pleito pela revisão da decisão atacada ao argumento de que o apenado não pode ser considerado reincidente. Não acolhimento. Sentença condenatória que recrudesceu a pena em razão da agravante da reincidência. Ademais, Reconhecimento da prescrição da pretensão executória que mantém os efeitos secundários da condenação e, por consequência, o reconhecimento da reincidência. Contudo, concessão do pleito de redução da fração de cumprimento necessária para progressão da pena para 40% (2/5). Nova redação ATRIBUÍDA Ao art. 112 da lei de execução penal, conferida pelo pacote anticrime (LEI N. 13.694/19) que passou a prever o percentual de 40%, EQUIVALENTE A 2/5 (DOIS QUINTOS) DA PENA, ao reeducando condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado e primáriO E, por sua vez, o percentual de 60% (3/5) ao reincidente na prática de delito hediondo ou equipado. Lacuna DEIXADA PELO LEGISLADOR quanto ao reincidente por crime comum que não pode ser interpretada em prejuízo do apenado. Vedação de interpretação prejudicial ao agravante. Matéria, SABE-SE, controverSA, no entanto Precedentes desta corte e desta câmara em igual sentido. Filiação à tal corrente. DECISÃO REFORMADA PARA QUE SEJA REALIZADO NOVO PROGNÓSTICO DO BENEFÍCIO, CONSIDERADO O PERCENTUAL DE 40% (2/5). Recurso conhecido e provido. (TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0000794-78.2020.8.24.0033, de Itajaí, rel. Leopoldo Augusto Brüggemann, Terceira Câmara Criminal, j. 20-10-2020).
Dessarte, consoante os argumentos acima entonados e acolhendo-se a pretensão recursal, penso que a melhor solução, diferentemente do magistrado singular, é reconhecer a aplicação do inciso V do art. 112 da LEP, a fim de reconhecer, à luz da analogia in bonam partem, o patamar de 40% (2/5) de pena cumprida como requisito objetivo à progressão do regime prisional do reincidente genérico pela prática de crime hediondo ou equiparado.
Ressalta-se, por fim, que a matéria ora analisada, à vista da multiplicidade de processos e a divergência acima exposta, sobretudo entre os membros desta Corte, foi alvo de instauração de incidente de resolução de demandas repetitivas pela 3ª Câmara Criminal, no Agravo em Execução Penal n. 5022387-78.2020.8.24.0033, de relatoria do Des. Leopoldo Augusto Bruggemann, julgado no dia 15 de dezembro de 2020.
3. Dispositivo
Ante o exposto, voto por conhecer do recurso e dar-lhe provimento para retificar a previsão de benefícios do apenado para constar o percentual de 40% (2/5) de cumprimento de pena para progressão de regime em relação à condenação pela prática de crime hediondo, à luz da interpretação sistemática e da aplicação da analogia in bonam partem do art. 112, V, da Lei nº 7.210/84 ( Lei de Execucoes Penais), atualizada pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime).


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Agravo de Execução Penal Nº 0000899-55.2020.8.24.0033/SC



RELATORA: Desembargadora Ana Lia Moura Lisboa Carneiro


AGRAVANTE: CLEBER CARLOS LOPES AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA


VOTO


Cuida-se de agravo em execução penal interposto por Cleber Carlos Lopes, inconformado com a decisão que indeferiu o pedido de retificação do prognóstico de sua execução penal, especialmente no que tange ao requisito temporal necessário ao benefício da progressão de regime.
Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, o agravo de execução em tela merece conhecimento. Todavia, não comporta provimento, conforme veremos a seguir.
Segundo consta, Cleber Carlos Lopes foi apenado: a) na condição de reincidente, nos autos n. 0001705-81.2013.8.24.0083, a 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, pela prática dos crimes de latrocínio tentado (art. 157, § 3º, parte final, c/c art. 14, caput, inciso II, do Código Penal) e incêdio majorado (art. 250, § 1º, inciso II, alinea a, do Código Penal) e b) nos autos n. 0002078-25.2007.8.24.0083, a 01 (ano) anos de reclusão, pela prática do delito de furto (art. 155, caput, do Código Penal) (Eventos 157, fls 23/30, 174, dos Autos da Execução Penal n. 0000871-49.2011.8.24.0083).
O art. 112 da Lei de Execução Penal, na redação anterior à Lei n. 13.964/19, prescrevia que "A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão".
A Lei n. 11.464/07, que deu nova redação ao art. , § 2º, da Lei n. 8.072/90 ( Lei de Crimes Hediondos), introduziu regramento específico para a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos e equiparados, atribuindo como critério objetivo o cumprimento da fração de 2/5 (dois quintos) da pena ao apenado primário e 3/5 (três quintos) ao reincidente.
A Lei n. 13.964/19, ao editar tanto a Lei de Crimes Hediondos quanto o art. 112 da Lei de Execução Penal, trouxe novo tratamento à matéria, prevendo novos requisitos de ordem objetiva ao deferimento do benefício, a saber:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.
Segundo a defesa, a nova norma garantiria ao apenado a progressão de regime com o cumprimento de apenas 40% (vinte por cento), ou 2/5 (dois quintos), da pena.
No entanto, a tese não merece vingar.
Entende-se, afinal, que ao réu reincidente e condenado pela prática de delito hediondo ou equiparado, o requisito objetivo à progressão, seja à luz do regramento antigo, seja com base na nova lei, é de 60% (sessenta por cento), ou 3/5 (três quintos), da reprimenda.
Esse requisito, vale dizer, não é aplicável tão somente aos casos de reincidência específica, quando há a prática de crimes de idêntica natureza, mas, a rigor, a qualquer agente reincidente que seja condenado pela prática de ilícito hediondo ou assemelhado.
Aliás, "[...] caso o legislador realmente tivesse a intenção em se referir apenas à reincidência específica para fins de progressão de regime, tal qual previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal, por óbvio que assim faria expressamente, conforme sucedeu, por exemplo, com o art. 44, § 3º, do Código Penal, oportunidade em que consta de maneira expressa a disposição 'prática do mesmo crime". (TJSC - Agravo de Execução Penal n. 0000627-61.2020.8.24.0033, de Itajaí, Quarta Câmara Criminal, Rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j. em 06/08/2020).
Note-se, ademais, que o aludido regramento, em seu art. 112, inciso V, determina expressamente que o requisito de 40% (quarenta por cento) se aplica ao "condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário". Tal ressalva escancara que a intenção do legislador foi limitar o alcance desse requisito ao réu primário, conferindo tratamento mais severo ao réu reincidente, independentemente da natureza dessa reincidência.
Sobre o tema, colhe-se da jurisprudência:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DECISÃO QUE APLICOU A FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DA DEFESA. REQUERIDA A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO), PREVISTA NO ART.
112, V, DA LEP, EM RAZÃO DA NOVA REDAÇÃO CONFERIDA PELO PACOTE ANTICRIME AO ART. 112, VII, DO MESMO DIPLOMA. DESCABIMENTO. REEDUCANDO CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME COMUM E EQUIPARADO A HEDIONDO. REINCIDÊNCIA QUE SE ESTENDE À TOTALIDADE DAS REPRIMENDAS. DESNECESSIDADE DE SER ESPECÍFICA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) QUE SE IMPÕE. PRECEDENTES. "Caso o legislador realmente tivesse a intenção em se referir apenas à reincidência específica para fins de progressão de regime, tal qual previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal, por óbvio que assim faria expressamente, conforme sucedeu, por exemplo, com o art. 44, § 3º, do Código Penal, oportunidade em que consta de maneira expressa a disposição 'prática do mesmo crime'" (TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0000627-61.2020.8.24.0033, de Itajaí, rel. Alexandre d'Ivanenko, Quarta Câmara Criminal, j. em 6/8/2020). RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJSC - Agravo de Execução Penal n. 0000850-14.2020.8.24.0033, de Itajaí, Quarta Câmara Criminal, Rel. Des. Sidney Eloy Dalabrida, j. em 10/09/2020).
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PARA CONCESSÃO DA PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DA DEFESA. ALEGAÇÃO DE QUE A NOVA REDAÇÃO DO ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL, INTRODUZIDA PELO CONHECIDO PACOTE ANTICRIME, ESTIPULA O PERCENTUAL DE SESSENTA POR CENTO (TRÊS QUINTOS) SOMENTE PARA CONDENAÇÕES POR DELITOS HEDIONDOS OU EQUIPARADOS NA HIPÓTESE DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. NÃO ACOLHIMENTO. PRECEITO QUE NÃO DISTINGUE SE A REINCIDÊNCIA DEVE SER ESPECÍFICA OU GENÉRICA. FRAÇÃO DE 40% PREVISTO NO INCISO V APLICÁVEL APENAS AOS AGENTES PRIMÁRIOS, O QUE NÃO É A HIPÓTESE DOS AUTOS. PRECEDENTES. "apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa" ( HC n. 583.751/SP, Rel. Min. Félix Fischer, j. 16-6-2020). MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE SE IMPÕE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REMIÇÃO FICTA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE POSSIBILIDADE DE TRABALHO DEVIDO A SITUAÇÃO DE PANDEMIA. PLEITO QUE NÃO FORA ANALISADO PELO JUÍZO A QUO. MANIFESTAÇÃO NESTE GRAU QUE RESULTARIA EM SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (TJSC - Agravo de Execução Penal n. 0000950-66.2020.8.24.0033, de Itajaí, Quinta Câmara Criminal, Rela. Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. em 10/09/2020).
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS COLETIVO. COLETIVIDADE DELIMITADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. APLICAÇÃO DE PORCENTAGEM ALEGADA MAIS BENÉFICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo de recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II - A jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. Precedentes deste STJ. III - No presente caso, o eg. Tribunal de origem determinou que fosse observada a porcentagem de 60%, em razão da prática de crime hediondo, para o reincidente (ainda que não específico) - tal qual já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive, previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo, em forma de fração (3/5). IV - No mesmo sentido, as decisões recentes: HC 607506, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Dje 01/09/2020; e HC 596031, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Dje 27/08/2020. V - Assim, o v. acórdão combatido se encontra em conformidade com o entendimento desta eg. Corte Superior de Justiça sobre a matéria, não havendo que se falar, pois, em constrangimento ilegal. Habeas corpus coletivo não conhecido. (STJ - Habeas Corpus n. 599977/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 22/09/2020).
Com efeito, "[...] correta a imposição da fração de 3/5, no tocante aos delitos hediondos, haja vista que, para imposição do respectivo regramento e a consideração do respectivo patamar de cumprimento da sanção, não se analisa eventual distinção entre reincidente genérico e específico". (TJSC - Embargos de Declaração n. 0000196-66.2020.8.24.0020, de Criciúma, Quinta Câmara Criminal, Rel. Des. Antônio Zoldan da Veiga, j. em 10/06/2020).
À vista do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

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Agravo de Execução Penal Nº 0000899-55.2020.8.24.0033/SC



RELATORA: Desembargadora Ana Lia Moura Lisboa Carneiro


AGRAVANTE: CLEBER CARLOS LOPES ADVOGADO: THIAGO BURLANI NEVES (DPE) AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA


EMENTA


AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERIU REVISÃO DO PROGNÓSTICO RELACIONADO À PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DO APENADO. APENADO REINCIDENTE, CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. NECESSIDADE DE RESGATE DE 60% (SESSENTA POR CENTO), OU 3/5 (TRÊS QUINTOS), DA RESPECTIVA SANÇÃO. REQUISITO APLICÁVEL AO REEDUCANDO REINCIDENTE, AFIGURANDO-SE DESNECESSÁRIA A EXISTÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Tratando-se de réu reincidente e condenado pela prática de delito hediondo ou equiparado, o requisito objetivo à progressão, seja à luz da Lei n. 13.964/19 ou à norma anteriormente vigente, só será alcançado com o cumprimento de 60% (sessenta por cento), ou 3/5 (três quintos), da reprimenda. Esse requisito não é aplicável tão somente aos casos de reincidência específica, mas, a rigor, a qualquer agente reincidente que seja condenado pela prática de ilícito hediondo ou assemelhado.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por maioria, vencida a relatora, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 11 de fevereiro de 2021.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 11/02/2021

Agravo de Execução Penal Nº 0000899-55.2020.8.24.0033/SC

RELATORA: Desembargadora Ana Lia Moura Lisboa Carneiro

PRESIDENTE: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKI

PROCURADOR (A): RUI ARNO RICHTER
AGRAVANTE: CLEBER CARLOS LOPES ADVOGADO: THIAGO BURLANI NEVES (DPE) AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 11/02/2021, na sequência 61, disponibilizada no DJe de 26/01/2021.
Certifico que o (a) 1ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:APÓS O VOTO DA DESEMBARGADORA ANA LIA MOURA LISBOA CARNEIRO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO PARA RETIFICAR A PREVISÃO DE BENEFÍCIOS DO APENADO PARA CONSTAR O PERCENTUAL DE 40% (2/5) DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME EM RELAÇÃO À CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO, À LUZ DA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E DA APLICAÇÃO DA ANALOGIA IN BONAM PARTEM DO ART. 112, V, DA LEI Nº 7.210/84 ( LEI DE EXECUCOES PENAIS), ATUALIZADA PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME), DA DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DESEMBARGADOR PAULO ROBERTO SARTORATO, A 1ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador PAULO ROBERTO SARTORATO
Votante: Desembargadora Ana Lia Moura Lisboa CarneiroVotante: Desembargador PAULO ROBERTO SARTORATOVotante: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKI
ALEXANDRE AUGUSTO DE OLIVEIRA HANSELSecretário

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTESDivergência - Gab. 01 - 1ª Câmara Criminal - Desembargador PAULO ROBERTO SARTORATO.Tratando-se de réu reincidente e condenado pela prática de delito hediondo ou equiparado, o requisito objetivo à progressão, seja à luz da Lei n. 13.964/19 ou à norma anteriormente vigente, só será alcançado com o cumprimento de 60% (sessenta por cento), ou 3/5 (três quintos), da respectiva reprimenda. Esse requisito não é aplicável tão somente aos casos de reincidência específica, mas, a rigor, a qualquer agente reincidente que seja condenado pela prática de ilícito hediondo ou assemelhado.Deste modo, conforme inúmeros julgados desta Câmara, por exemplo o Agravo de Execução Penal n. 5025396-48.2020.8.24.0033, de minha relatoria, j. em 04-02-2021, Agravo de Execução Penal n. 5020946-66.2020.8.24.0064, Rel. Carlos Alberto Civinski, j. 28/01/2021 e Agravo de Execução Penal n. 5022233-60.2020.8.24.0033, Rel. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva, j. 16/12/2020, ouso divergir da eminente relatora.
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