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23 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara Criminal
Julgamento
6 de Maio de 2021
Relator
Carlos Alberto Civinski
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_09000555420178240011_e4a0e.rtf
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Inteiro Teor











Apelação Criminal Nº 0900055-54.2017.8.24.0011/SC



RELATOR: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKI


APELANTE: CARLOS ARNOLDO QUELUZ (RÉU) ADVOGADO: PAULO CESAR PORTALETE (OAB SC014455) APELANTE: JONES BOSIO (RÉU) ADVOGADO: Wendel Laurentino (OAB SC025874) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


RELATÓRIO


Denúncia: o Ministério Público ofereceu denúncia perante o juízo da comarca de BRUSQUE em face de Carlos Arnoldo Queluz e Jones Bosio, dando-os como incursos nas sanções do art. 90 da Lei 8.666/93, em razão dos seguintes fatos:
Conforme apurado no inquérito civil nº 06.2016.00009157-6, no início do mês de novembro de 2013, Ingrid Suzana Khnis Teske, representando a Associação Coral do Santuário de Azambuja, procurou o então Secretário Regional de Desenvolvimento de Brusque (Jones Bósio) e solicitou verba para realização do "Concerto Natal das Luzes", tendo o então Secretário informado a Ingrid que essa verba seria concedida, sendo apenas necessário que a Associação apresentasse um orçamento indicando qual o valor que seria gasto com o concerto.
Seguindo as orientações que lhe haviam sido repassadas pelo então Secretário Regional, Ingrid forneceu este orçamento e, passado alguns dias, a verba foi concedida, momento, inclusive, em que foi realizada uma reunião para divulgar que o dinheiro havia sido liberado, encontro realizado no interior da Secretaria Regional, e que contou com a presença de JONES BÓSIO, Ingrid Khnis Teske e outras pessoas envolvidas no concerto.
Depois disso, R$ 13.000,00 foram depositados na conta da Associação Coral do Santuário de Azambuja, como pode ser conferido à fl. 95.
Todavia, o que os membros da Associação Coral do Santuário Azambuja não sabiam é que, para legitimar o repasse desses R$ 13.000,00 à Associação Coral do Santuário de Azambuja, JONES BÓSIO determinou que CARLOS ARNOLDO QUELUZ, que na época era Gerente de Cultura, Esporte e Turismo daquela Secretaria, forjasse a existência de uma licitação.
Com efeito, CARLOS ARNOLDO QUELUZ obedeceu as ordens de JONES BÓSIO e maquiou a existência de um procedimento licitatório que jamais existiu, produzindo, para isso, documentos falsos e falsificando assinaturas.
Assim, conforme documentação montada por CARLOS ARNOLDO QUELUZ, em 6 de novembro de 2013, a pedido do então Secretário Regional (vide fl. 10), foi aberto edital de licitação na modalidade convite para a "contratação de entidade para a realização do 'Concerto de Natal - Natal das Luzes 2013', a ser realizado no Santuário de Azambuja, em Brusque/SC".
Para esse procedimento teriam sido "convidadas" duas entidades e uma pessoa física, a saber: CEVISAT, Associação Coral dos Santuário de Azambuja e Rodrigo Cesari.
Contudo, conforme comprovado nestes autos, Rodrigo Cesari e os representantes da CEVISAT e da Associação Coral dos Santuário de Azambuja tiveram suas assinaturas falsificadas durante todo o procedimento e nem mesmo sabiam, até o momento em que prestaram depoimento perante o Ministério Público, que haviam "participado" de uma licitação.
Assim, em uma licitação completamente forjada, na data de 14 de novembro de 2013 foi decretada a vitória da Associação Coral do Santuário de Azambuja, o que abriu caminho para a transferência do valor de R$ 13.000,00 inicialmente mencionado (vide fl. 85).
Depois, a licitação foi homologada por JONES BÓSIO (fl. 86) e assinou-se um contrato para a prestação dos serviços, agora sim com a assinatura verdadeira do representante da Associação Coral do Santuário de Azambuja.
A participação de JONES BÓSIO na fraude, que chegou a manter reuniões prévias com a Associação Coral do Santuário de Azambuja, ocasião em que prometeu que o dinheiro iria ser obtido, é evidente.
Por outro lado, conforme já comprovado em diversos outros processos que tramitam nesta Comarca (vide, em particular, os depoimentos dos membros da comissão de licitação), a manipulação das licitações era realizada por CARLOS ARNOLDO QUELUZ, o qual agia a mando de JONES BÓSIO.
Não fossem só os depoimentos dos membros da comissão incriminando CARLOS ARNOLDO QUELUZ, consta dos autos ainda o depoimento de Rodrigo Cezari, o qual disse que, após a abertura das investigações do Ministério Público, foi procurado pelo mesmo CARLOS ARNOLDO QUELUZ, o qual lhe teria pedido que mentisse durante a investigação e alegasse que realmente havia participado dos procedimentos licitatórios (conduta que Rodrigo Cezari realmente adotou no início das investigações, tendo, porém, posteriormente resolvido contar a verdade).
Finalmente, é relevante pontuar que a documentação referente à licitação e ao contrato passou pelas mãos de outros funcionários da Secretaria de Desenvolvimento Regional, os quais, pelo que se apurou, também cometeram erros. Não foi detectado no agir deles, porém, dolo de fraudar a licitação. Até onde se apurou, eles simplesmente cumpriam ordens de JONES BÓSIO e de CARLOS ARNOLDO QUELUZ. Maior prova disso, aliás, foram as seguidas tentativas, por parte dos membros da Comissão de Licitação, de forçar JONES BÓSIO a publicar na internet e edital dessas licitações, providência que foi negada pelo Secretário sob o argumento de que isso equivaleria a "assinar a sua própria sentença" (vide fls. 126/129) (evento 28, DENUNCIA1, em 2-2-2017).
Sentença: o juiz de direito Edemar Leopoldo Schlösser julgou procedente a denúncia para condenar Carlos Arnoldo Queluz e Jones Bosio pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, ao cumprimento de pena privativa de liberdade de três anos, um mês e dez dias de detenção, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, consistentes na: a) prestação pecuniária; e b) prestação de serviços à comunidade; e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos, concedendo-lhes o direito de recorrer em liberdade (evento 139, em 7-8-2019).
Embargos de declaração de Jones Bósio: a defesa opôs aclaratórios com o fim de corrigir suposta contradição atinente à pena de multa (evento 147, em 11-9-2019).
Sentença dos embargos de declaração: o juiz de direito Edemar Leopoldo Schlösser rejeitou os embargos declaratórios (evento 157, em 24-9-2019).
Trânsito em julgado: muito embora não certificado pelo Juízo a quo, verifica-se que a sentença transitou em julgado para o Ministério Público.
Recurso de apelação de Carlos Arnoldo Queluz: a defesa interpôs recurso de apelação, no qual sustentou que:
a) houve juntada de novas provas após as alegações finais, sem que tenha sido oportunizada nova manifestação da defesa, configurando cerceamento de defesa;
b) a acusação não demonstrou ter havido ajuste, combinação ou qualquer outro expediente semelhante, tampouco o dolo específico de obter a vantagem indevida e o dano suportado pelo erário, tal como exigido pelo tipo penal em comento;
c) "não obstante aparentar incidir no caso a agravante do art. 61, 'g', uma vez que o acusado cometeu o delito por deter o cargo em Comissão, violando o dever inerente ao cargo de bem gerir o bem e a verba pública, destinados à comunidade, a é figura integrante ao tipo penal, posto que o crime em debate trata-se de crime próprio, razão pela qual, não há agravantes nem atenuantes a serem valoradas";
d) "o inconformismo com a aplicação da multa, decorre da inexistência de qualquer referência no feito, desde a inicial, a aferição de vantagem pessoal do réu com a irregularidade do ato licitatório. Daí porque, não cabível a aplicação da multa cominada";
e) "Fixada multa em valores superiores ao mínimo previsto, deve obrigatoriamente o juiz, apontar detalhadamente as razões que motivam sua fixação, o que não ocorreu no caso".
Requereu o conhecimento e provimento do recurso para declarar nulidade da sentença, ou, subsidiariamente, para reformá-la, de modo a absolvê-lo da conduta narrada na denúncia ou, ainda, readequar a pena aplicada (evento 168, em 16-10-2019).
Recurso de apelação de Jones Bosio: a defesa interpôs recurso de apelação, no qual sustentou que:
a) "todas as testemunhas, exceto a testemunha Deleona, informaram que não tiveram nenhum contato com o Apelante onde este tivesse dito que iria fraudar licitação, e/ou que tivesse presenciado qualquer conduta do mesmo no sentido de fraudar a mesma";
b) "além de não haver comprovação acerca da participação (autoria) do Apelante nas sobreditas fraudes, não há sequer um suporte mínimo de provas que possa demonstrar o segundo elemento necessário para a configuração do crime previsto no artigo 90 da Lei de Licitações, qual seja, 'com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação'";
c) "em caso de condenação, o crime deve ser desclassificado para o do art. 93 da Lei 8.666/93, sob pena de se negar vigência a tal dispositivo legal, ficando desde já pré-questionado o tipo penal".
Requereu o conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença, de modo a absolvê-lo da conduta narrada na denúncia, ou, ainda, para desclassificá-la para aquela tipificada no art. 93 da Lei 8.666/93. Por fim, prequestionou dispositivos legais (evento 208, em 19-8-2020).
Contrarrazões do Ministério Público: a acusação impugnou as razões recursais, ao argumento de que:
a) "Muito embora a defesa tente fazer crer que as referidas mídias não foram disponibilizadas nos autos e que delas não possuía acesso, observa-se que as gravações encontravam-se, desde o início da instrução processual, disponibilizadas no cartório da Vara Criminal desta Comarca, para livre acesso das partes";
b) "restou amplamente demonstrado ao decorrer de toda a instrução processual o intuito específico dos sentenciados em obterem, para outrem (em benefício da" Associação Coral do Santuário da Azambuja "), vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, de sorte que a materialidade e autoria do delito está devidamente caracterizada";
c) o art. 90 da Lei 8.666/93 trata de crime comum, de sorte que não configura bis in idem o reconhecimento da agravante decorrente do cargo de alto escalão que o apelante Carlos ocupava à época dos fatos (Gerente de Turismo, Cultura e Esporte);
d) "o Juiz Singular fixou o valor do dia-multa em um salário mínimo vigente à época dos fatos (2013), ou seja, em R$ 678,00 (seiscentos e setenta e oito reais), levando em consideração a situação econômica dos sentenciados e a reprovabilidade de suas condutas, atendendo, portanto, ao disposto no art. 60 do Código Penal";
e) "as condutas perpetradas amoldam-se perfeitamente ao tipo penal previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93, mais específico, não havendo se falar em desclassificação para o ilícito insculpido no art. 93 da mencionada legislação".
Postulou o conhecimento do recurso e a manutenção da sentença condenatória (evento 213, em 14-9-2020).
Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça: o procurador de justiça Raul Schaefer Filho opinou pelo conhecimento e parcial provimento dos recursos, somente para que seja revista a pena de multa aplicada aos recorrentes (evento 11, em 24-3-2021).
Este é o relatório que passo ao Excelentíssimo Senhor Desembargador Revisor.

VOTO


Da admissibilidade
Os recursos preenchem os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, razão pela qual devem ser conhecidos.
Contudo, não se conhece do petitório apresentado nesta instância pela defesa de Jones Bosio, nominado como "Emenda as Razões de Apelação" (evento 10), haja vista a preclusão consumativa operada com a apresentação das razões recursais no juízo a quo (evento 208).
Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já assentou a impossibilidade de aditamento das razões recursais no âmbito do Processo Penal:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.TRIBUNAL DO JÚRI. APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA INTERPOSTA NA ORIGEM, ALEGANDO QUE A CONDENAÇÃO SERIA MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. VERTENTE NARRATIVA CONDENATÓRIA COM RESPALDO PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. MATÉRIA NÃO ALEGADA EM TEMPO NA ORIGEM. ADITAMENTO POSTERIOR DAS RAZÕES RECURSAIS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.[...]- De modo especial, no procedimento perante o Tribunal do Júri, o efeito devolutivo da apelação é adstrito aos fundamentos da sua interposição (Súmula n. 713/STF).- A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, "[i]nterposta apelação, a prática de novo ato processual com intuito de aditar às razões recursais fica obstada pela preclusão consumativa" (HC n. 469.281/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 8/11/2018, DJe 23/11/2018).- Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC 652.079/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021) (destacou-se)
É também o entendimento desta Câmara:
APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELO DEFENSIVO. ADITAMENTOS DAS RAZÕES RECURSAIS NÃO CONHECIDOS. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE RECURSAL E DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APREENSÃO DE 600 G DE COCAÍNA E DE MAIS DE R$ 30.000,00 EM ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM NÃO SE TRATAR DE TRAFICANTE EVENTUAL. PEDIDO DE MINORAÇÃO DA PENA-BASE. MAGISTRADO QUE AO ANALISAR O ARTIGO 42 DA LEI N. 11.343/2006 AUMENTOU A REPRIMENDA EM 5/5. FRAÇÃO QUE SE MOSTRA DESPROPORCIONAL. DIMINUIÇÃO PARA 1/3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DO PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO APREENDIDO CUJA PERDA FOI DECRETADA PELO JUÍZO DE ORIGEM EM FAVOR DA UNIÃO. AUTOMÓVEL UTILIZADO PARA PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS. DECRETAÇÃO DA PERDA ACERTADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0002727-08.2019.8.24.0038, de Joinville, rel. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 29-08-2019) (destacou-se)
De todo modo, cabe mencionar que as teses ventiladas na referida peça (conexão dos fatos com outras investigações por fraude em dispensas de licitação) não consubstanciam matérias de ordem pública a serem analisadas de ofício por esta instância revisora e esbarram, prima facie, na súmula 235 do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "a conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado", cabendo eventuais discussões sobre a continuidade delitiva e seus reflexos serem apreciadas pelo juízo da execução.
Da novatio legis in melius
Ultrapassada a fase de admissibilidade, mas antes de adentrar no mérito dos recursos, convém registrar que a Lei 14.133/2021, promulgada em 1º de abril de 2021, revogou, desde a data de sua publicação, os artigos 89 a 108 da Lei 8.666/93 e redirecionou os tipos penais ali previstos para o "Capítulo II-B - Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos" do Código Penal, inserindo os arts. 337-E a 337-P no referido diploma.
Para o que importa ao presente caso, nota-se que os verbos nucleares da conduta tipificada no art. 90 da Lei 8.666/93 migraram para o art. 337-F.
Vejamos o teor de ambos os dispositivos:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
E:
Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
Diante da semelhança entre as elementares dos tipos, nota-se que não houve "abolitio criminis", mas, sim, a continuidade normativo-típica da conduta. Tal instituto ocorre sempre que "uma norma penal é revogada, mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a infração penal continua tipificada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do originário" (HC 204.416/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, j. 17-5-2012, v.u.).
O novo tipo penal, contudo, excluiu uma das elementares do tipo anterior e majorou os limites mínimos e máximo da pena abstratamente cominada, substituindo-lhe, ainda, a pena de detenção por reclusão. Portanto, trata-se de lei penal mais grave, o que autoriza a ultratividade da lei revogada, já que, no caso, revela-se mais benéfica aos apelantes.
Nesse sentido, leciona Cezar Roberto Bitencourt:
No conflito de leis penais no tempo, é indispensável investigar qual a que se apresenta mais favorável ao indivíduo tido como infrator. A lei anterior, quando for mais favorável, terá ultratividade e prevalecerá mesmo ao tempo de vigência da lei nova, apesar de já estar revogada. O inverso também é verdadeiro, isto é, quando a lei posterior for mais benéfica, retroagirá para alcançar fatos cometidos antes de sua vigência.O princípio da irretroatividade vige, com efeito, somente em relação à lei mais severa. Admite-se, no Direito transitório, a aplicação retroativa da lei mais benigna, hoje princípio consagrado em nossa Constituição Federal (art. 5o, XL). Assim, pode-se resumir o conflito do direito intertemporal no seguinte princípio: o da retroatividade e ultratividade da lei mais benigna.(Tratado de Direito Penal - 1 Parte. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 222) (destacou-se).
Rogério Sanches Cunha complementa:
A nova lei que, de qualquer modo, prejudica o réu (lex gravior) também é irretroativa, devendo ser aplicada a lei vigente quando do tempo do crime. Trata-se, como na hipótese primeira (novatio legis incriminadora), de observância da lei ao princípio da anterioridade, corolário do princípio da legalidade (Manual de direito penal: parte geral. 5. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 115) (destacou-se).
Desse modo, a despeito da promulgação da Lei 14.133/21, a análise dos fatos em voga dar-se-á a partir dos ditames da Lei 8.666/93.
Da nulidade
A defesa de Carlos Arnoldo Queluz sustenta a nulidade da sentença ante o cerceamento de defesa ocasionado pela juntada das mídias de depoimentos ao processo após o encerramento da instrução probatória, sem que tenha sido concedida nova vista à defesa.
A prefacial, contudo, não comporta acolhimento, haja vista que as mídias anexadas aos autos se referem à depoimentos colhidos na fase extrajudicial e que, conforme se extrai da decisão de evento 10, estavam armazenadas no cartório da Vara Criminal da Comarca desde o início da instrução processual, estando plenamente acessível às partes e seus procuradores para consulta.
Não há, portanto, violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois, embora em outro formato, os depoimentos sempre estiveram à disposição dos procuradores no próprio cartório, até porque expressamente referenciadas no Inquérito Civil que lastreou a denúncia (evento1), tendo apenas sido incorporados ao sistema SAJ (e, posteriormente ao sistema Eproc) após as alegações finais, não havendo falar em prova nova, tampouco em cerceamento de defesa.
A propósito, colhe-se desta Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS VISANDO ADOLESCENTE (ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 40, VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. 1) PRELIMINARES. 1.1) CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGADA FALTA DE ACESSO AO LAUDO PERICIAL DE ANÁLISE DOS DADOS EXTRAÍDOS NO TELEFONE CELULAR DO RÉU. MÁCULA INEXISTENTE. PROVA COLACIONADA AO INQUÉRITO POLICIAL RELACIONADO ANTES DO OFERECIMENTO DAS ALEGAÇÕES FINAIS DEFENSIVAS E MÍDIA EM CARTÓRIO A DISPOSIÇÃO DAS PARTES. IMPOSSIBILIDADE DE ACESSO NÃO ALEGADO EM PRIMEIRO GRAU, NÃO OBSTANTE O ÓRGÃO ACUSATÓRIO TER MENCIONADO EM SUAS DERRADEIRAS ALEGAÇÕES REFERIDA PROVA. PREFACIAL AFASTADA. [...] 3) CONCLUSÃO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, NEGADO PROVIMENTO. (TJSC, Apelação Criminal n. 5007787-43.2020.8.24.0036, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 15-04-2021) (destacou-se).
Ainda, deve ser destacado que as testemunhas cujos depoimentos estão nas mídias contestadas pelo apelante foram ouvidas também em juízo, sob o crivo do contraditório, ocasião em que os defensores puderam fazer as arguições que lhe eram convenientes, fato que reforça a ausência de prejuízo à defesa.
A nulidade, portanto, não prospera.
Do mérito
Superadas tais questões preliminares, avança-se para o mérito dos recursos, nos quais as defesas postulam a absolvição de seus representados, ao argumento, em suma, de que não restaram demonstradas a materialidade e a autoria delitivas e que as condutas são atípicas, não tendo a acusação sequer comprovado o prejuízo suportado pelo erário, tampouco o ajuste e o dolo de obter vantagem ilícita.
O Magistrado a quo reconheceu a materialidade e a autoria delitivas e condenou os apelantes pela prática do crime de fraude ao caráter competitivo de procedimento licitatório (Lei 8.666/93, art. 90). O referido dispositivo, em sua redação anterior à Lei 14.133/21, estabelece que:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Para o Superior Tribunal de Justiça, cuida-se de crime formal, "bastando para se consumar a demonstração de que a competição foi frustrada, independentemente de demonstração de recebimento de vantagem indevida pelo agente e comprovação de dano ao erário" (AgRg no AREsp 1715866/RN, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 03/11/2020).
A propósito, explica Cezar Roberto Bitencourt:
A obtenção de vantagem ilícita não é uma elementar normativa do crime do art. 90 da Lei n. 8.666/93, constituindo somente o elemento subjetivo especial do injusto, que será analisado em outro tópico. Tampouco há previsão da ocorrência de prejuízo alheio que, se existir, representará somente uma consequência a mais do crime, que sequer se pode afirmar que constitua o seu exaurimento. Na verdade, a eventual concretização de vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação representará o exaurimento da conduta criminosa. (Direito penal das licitações. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 197)
Assim, a finalidade da lei é punir todo aquele que frustra ou frauda a disputa do procedimento licitatório, resguardando os princípios da moralidade, da isonomia e a impessoalidade que devem reger as contratações públicas. É desnecessário que efetivamente haja a obtenção da vantagem decorrente da adjudicação do objeto ou mesmo que o cofre público, de alguma forma, seja atingido.
Com efeito, é inadmissível, sob a égide de uma Constituição Federal que institua o regime de governo republicano e consagre os valores da livre iniciativa como um dos seus princípios fundamentais, que agentes públicos ou particulares burlem o sistema de contratações públicas, e, assim, a confiança da população em suas instituições, para obter vantagens pessoais de qualquer gênero.
Aqui cabe frisar: o tipo penal sequer adjetiva a elementar "vantagem", não se exigindo, portanto, que seja indevida, ilícita ou de ordem patrimonial, bastando que o agente interfira indevidamente no regular curso da contratação, no intuito obter algum benefício para si ou para terceiros.
Feita essa breve explanação sobre as balizas que direcionam a análise do tipo penal por este relator e, examinando o conjunto probatório, tem-se que os recursos não merecem provimento.
A sentença conta com elementos de convicção que foram fidedignamente reproduzidos pelo juízo "a quo". Inclusive, a esse respeito, a defesa não apresentou insurgência específica, a denotar, por exemplo, que uma ou outra prova foi reproduzida sem a necessária correspondência com o seu verdadeiro conteúdo.
Além disso, o decisum tratou as questões acerca da autoria e da materialidade de modo exauriente, de sorte que, para evitar tautologia e por uma questão de celeridade processual, adoto-o como razão de decidir (EDcl no AgRg no AREsp 94.942/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 5.2.2013, v.u.):
O acusado Carlos Arnoldo Queluz disse em juízo que à época dos fatos trabalhava na SDR de Brusque na função de gerente de turismo, cultura e esporte. Esclareceu que possuíam recursos para fazer um evento, pelo que discutiram com o secretário regional para a realização de uma licitação. Afirmou que foi procurado pelo pessoal do coral para obtenção de recursos para realização do evento aqui apurado. Narrou que os representantes do coral tinham ciência de que participariam de uma licitação, já que assinaram os documentos respectivos. Declarou que duas ou três vezes recebeu envelopes com propostas das licitações, não sabendo se relativas ao presente caso. Negou saber quem poderia ter falsificado os documentos das licitações. Informou que o evento do coral aconteceu, tendo inclusive participado do mesmo. Aduziu que não era responsável por certificar a prestação dos serviços realizados. Alegou que os representantes do coral, inclusive "o padre", todo ano o procuravam pedindo recursos, tendo sempre explicado para eles das dificuldades para realização de convênios, "nunca garantindo nada". Afirmou que o processo licitatório não foi para o Natal das Luzes especificamente, mas sim para um evento de forma genérica. Alegou que foi o responsável pela distribuição dos convites às instituições e pessoas do certame aqui apurado. Por fim, negou que tivesse pedido a Rodrigo para que mentisse nas investigações (mídia de fl. 293).
O acusado Jones Bósio relatou na fase judicial que foi Secretário da SDR entre os anos de 2012 e 2014. Declarou que os representantes do coral de Azambuja lhe procuraram para conseguir recursos para realizarem o evento Natal das Luzes. Narrou que chamaram Carlos para que desse procedimento aos trâmites para tanto pelo fato de ser pertinente à pasta de cultura. Afirmou que posteriormente "dava ok" nos documentos, contudo, nunca participou de qualquer fase dos certames realizados. Enunciou que o documento de fl. 132 jamais chegou a si, de modo que não se negou a assiná-lo. Esclareceu que repassaram os recursos ao coral, ao que o evento foi realizado, conforme os seus representantes comprovaram. Informou todas as pessoas que o procuravam e eram encaminhadas aos responsáveis pela pasta respectiva, que por sua vez realizavam os certames. Alegou que ignorou os pareceres jurídicos negativos da Dra. Rosângela na SDR pelo fato de ela "não comparecer ao trabalho e por impossibilitar de fazer qualquer trabalho". Aduziu que foi orientado que "nesse tipo de parecer não vai ter problema pra você" (sic) (mídia de fl. 293).
A testemunha Rodrigo Cezari disse perante o Ministério Público que não era sua a assinatura constante dos documentos relativos ao procedimento licitatório, afirmando que "nem sabia o que era" seu objeto (mídia de fl. 342).
Em juízo confirmou que não participou dos procedimentos licitatórios. Negou serem suas as assinaturas dos documentos de fls. 64. 88 e 89. Disse que nunca foi procurado pelo acusado Jones pedindo para utilizar seu nome nas licitações (mídia de fl. 228).
Maurino Casagrande disse na Promotoria de Justiça que era presidente da Associação Coral do Santuário de Azambuja. Afirmou que no ano de 2014 os responsáveis pelo evento Natal Luz foram as pessoas de Ingrid Knhis e Max Teske. Disse que receberam dinheiro para o evento e o coral não ganhou nada e "entraram de gaiato", pois tiveram muito trabalho para receber os valores. Relatou que tratou do assunto com o acusado Carlos Queluz. Declarou que não são suas as assinaturas constantes dos procedimentos licitatórios, apesar de parecidas. Disse que talvez tenha assinado algo pensando que fosse para o recebimento dos valores. Esclareceu que nunca fez qualquer proposta em certame algum (mídia de fl. 342).
Em juízo repisou seu depoimento acrescentando que as assinaturas nos documentos de fls. 92-95 eram suas e assinou pensando que era para o recebimento dos valores. Disse que assinou sem ler "pois estava com um padre" e em um órgão público, pelo que acreditava que "estava fazendo o bem". Quanto às assinaturas das fls. 72 e 86, negou serem suas. Novamente negou ter participado de qualquer licitação (mídia de fl. 228).
José Zancanaro disse ao Ministério Público que não participou de qualquer licitação nem são suas as assinaturas constantes nos autos em nome da CEVISAT (mídia de fl. 342).
Em juízo disse que não mais representava a CEVISAT. Confirmou que à época representava a entidade e negou que tivesse participado de qualquer licitação. Negou serem suas as assinaturas de fl. 62, 80 e 87. Narrou desconhecer como sua empresa acabou constando dos autos da licitação (mídia de fl. 293).
Ingrid Knhis relatou ao Ministério Público que recebeu dinheiro da SDR para realização de um evento de natal. Afirmou que conversaram com o acusado Jones sobre a possibilidade de a SDR financiar o evento de natal para o coral "e ele conseguiu". Relatou que entregaram a Jones um projeto (fls. 15-16) com os gastos do concerto natalino. Disse que era diretora do evento e a pessoa quem promovia o Natal das Luzes. Esclareceu que nunca foi dito para si que iriam participar de qualquer licitação. Informou que não são suas as assinaturas constantes dos documentos nos autos (mídia de fl. 342).
Em juízo relatou que sempre tiveram problemas para arcar com as despesas do evento Natal das Luzes. Disse que soube por Roseli Martins que havia possibilidade de conseguirem verbas pela SDR, pelo que entrou em contato com o acusado Jones Bósio, que confirmou que poderiam receber o dinheiro. Afirmou que apresentaram na SDR um projeto para o recebimento dos recursos. Relatou que não haveria concorrência para a realização do evento, pois seria realizado pelo coral. Narrou que em nenhum momento lhe foi dito que participaria de uma licitação. Esclareceu que a todo momento achou que estavam conseguindo recursos para seu projeto. Informou que saíram de uma reunião na SDR com a informação de que receberiam o dinheiro (mídia de fl. 228).
Lúcia de Oliveira disse em juízo que o acusado Carlos trouxe para si o objeto da licitação, no que foi feito o edital e processo respectivo. Afirmou que Carlos foi quem levou os envelopes com as propostas, não estando as partes presentes e a assinaturas "foram colhidas depois" por ele. Narrou que o setor de licitação já havia constatado irregularidades nos certames. Declarou que à época Carlos era responsável pela pasta da cultura e esporte. Informou que nunca foi pedido para si que favorecesse qualquer pessoa (mídia de fl. 228).
Evandro Carneiro Flora disse por carta precatória não se recordar do procedimento licitatório aqui tratado (mídia de fl. 273).
Roseli Martins disse em juízo que o evento do coral foi realizado e foram repassados R$ 13.000,00. Disse que foi a declarante que teve a ideia de pedir os recursos à SDR, quando lá conversou com Jones, que a encaminhou "para o Queluz". Em nenhum momento lhe foi dito nada que participariam de uma licitação ou concorreriam com outras entidades (mídia de fl. 228).
Max Alexandre Teske disse em juízo que era cantor do coral da igreja de Azambuja. Relatou que o grupo recebeu valores da SDR em dois anos, sendo em uma oportunidade R$ 13.000,00 (treze mil reais) e na outra R$ 15.000,00 (quinze mil reais) ou R$ 18.000,00 (dezoito mil reais). Afirmou que foram à SDR em uma reunião para "receber o 'sim' da verba". Declarou que em momento algum foi informado pelo acusado Jones que seria realizada uma licitação. Esclareceu que na reunião com Jones já foi confirmado o recebimento do dinheiro (mídia de fl. 228).
Doloana Gattis de Mello afirmou que Carlos chegava no seu setor dizendo que "precisamos pagar alguém", ao que ordenava que maquiassem uma licitação para a liberação dos valores (mídia de fl. 342).
Disse em juízo que Carlos solicitava ao seu setor que realizasse licitações, já indicando quem deveria ser favorecido. Declarou que informavam da irregularidade das condutas, ao que Carlos dizia que era tudo a mando do secretário. Afirmou que Carlos trazia os envelopes com as propostas, mas nenhum dos supostos participantes da licitação se fazia presente no local. Declarou que faziam constar irregularmente da ata que estavam presentes as pessoas concorrentes. Esclareceu que Carlos levava as atas e trazia-as novamente assinadas. Informou que após inúmeras irregularidades ocorridas os servidores resolveram tomar atitudes, encaminhando a documentação de fl. 132 ao acusado Jones, que se recusou a assiná-los pois dizia que isto seria "assinar a própria sentença". Narrou que mesmo após as atitudes dos servidores as irregularidades continuaram ocorrendo a cargo do secretário (mídia de fl. 293).
Não há dúvidas quanto à ocorrência do crime.
Diz o art. 90 da Lei 8.666/93 ser crime a conduta de "frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação".
Verifica-se que ambos acusados atuavam na SDR local, sendo o denunciado Carlos na condição de responsável pela pasta da cultura, turismo e esporte, e o acusado Jones como secretário regional.
Em tal contexto, a fim obter para outrem (grupo de canto) vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação (R$ 13.00,000), fraudaram mediante ajuste entre si o caráter competitivo da licitação que deveria promover "a contratação de entidade para a realização do 'Concerto de Natal - Natal das Luzes 2013" (fl. 42).
A fraude engendrada pelos acusados consistiu em maquiar a existência de um certame que envolvia pessoas "participantes fantasmas" a fim de dar a ilusão de que houve competição, para no final destinar os recursos especificamente para a entidade pretendida desde o início.
As testemunhas Rodrigo Cestari e José Zancanaro foram firmes e uníssonos em ambas as fases processuais ao dizerem que nunca participaram do certame e que não são suas as assinaturas apostas nos documentos de fls. 62-64.
A participação de ambos os acusados também é cristalina, direta e objetiva. Isso porque alguns dos representantes do coral narraram que trataram unicamente com Carlos, outros que trataram com Jones, o que por si demonstra o envolvimento de ambos nos fatos aqui apurados.
Não bastasse, quanto a Carlos a servidora Doloana disse que era comum ele dizer na repartição que "precisamos pagar alguém", ao que ordenava que maquiassem uma licitação para a liberação dos valores, já indicando quem deveria ser favorecido. Disse a testemunha também que era o acusado Carlos quem trazia e levava os documentos das entidades e do certames, que saiam sem assinatura mas voltavam com elas.
Quanto ao acusado Jones têm-se os inúmeros documentos por ele assinados solicitando o empenho na contratação (fl. 14), confirmando a disponibilidade orçamentária (fl. 19), autorizando a abertura do processo licitatório (fl. 20), publicando o convite 029/2013 (fls. 42-50) e celebrando o contrato com a entidade vencedora (fls. 92-95).
Nota-se, portanto, que toda a fraude documental empregada pelo acusado Carlos a fim de criar os participantes fantasmas e possibilitar a liberação dos recursos somente era possível após o aval do corréu Jones, que dava a ilusão de legalidade no procedimento ao dar impulso nos trâmites administrativos internos.
De se ressaltar inclusive que todo o certame foi realizado contra o parecer jurídico interno (fls. 40-41) com o absurdo pretexto do acusado Jones de que a advogada responsável pelo setor jurídico do órgão não cumpria os horários e de que suas negativas "inviabilizavam qualquer trabalho".
Destarte, impossível acolher-se as teses defensivas, uma vez que todo o conjunto probatório amealhado aos autos trazem elementos de convicção suficientes quanto a autoria e culpabilidade dos denunciados, tornando certa suas responsabilizações criminais pelo ilícito apontado na proemial acusatória. (evento 139, em 7-8-2019)
A análise dos fatos e das provas não merece qualquer retoque. A prova testemunhal regularmente colhida sob o crivo do contraditório, bem como os demais documentos acostados aos autos dão conta da fraude perpetrada pelos apelantes para forjar o procedimento licitatório para a realização do "Concerto de Natal - Natal das Luzes 2013. Vale destacar:
a) os relatos dos servidores do setor de licitações não deixam dúvidas de que os atos administrativos atinentes ao Convite 29/2013 foram encampados por Carlos, que, inclusive, trouxe pessoalmente à unidade administrativa as propostas dos supostos competidores e também as atas prontas para assinatura dos servidores da comissão permanente de licitação;
b) as declarações dos três representantes dos supostos convidados afirmando que jamais participaram ou mesmo souberam da existência da referida licitação deixam claro que o certame sequer principiou a acontecer de forma competitiva;
c) Jones, no papel de Secretário de Estado e, assim, de ordenador da despesa, ignorou o parecer jurídico contrário à licitação na modalidade convite (evento 1, informação 36).
d) Os servidores do setor de licitação chegaram a oficiar a Jones para registrar as diversas irregularidades que vinham acontecendo a seu mando, como a não publicação no portal de compras do Governo Estadual das Cartas-Convites lançadas, escolhas de modalidades inadequadas de licitação, execução de serviços antes do encerramento do certame, entre outros (evento 1, INF128).
e) Ingrid, representante da" Associação Coral do Santuário da Azambuja ", confirmou que houve uma reunião com Jones para tratar do concerto de Natal. Na ocasião, nada foi dito sobre a necessidade de abertura de procedimento licitatório e Jones autorizou a realização do evento às custas da Secretaria de Desenvolvimento Regional por ele chefiada.
Todos esses fatos (repita-se, extraídos diretamente das provas coligidas) são suficientes para amparar a condenação prolatada na instância a quo, já que comprovam que Jones e Carlos, em união de desígnios e de vontades, fraudaram o procedimento do Convite 29/2013, objetivando viabilizar o pagamento à Associação Coral do Santuário da Azambuja pelo serviços de organização do evento natalino, serviço esse já negociado e" contratado "antes mesmo da abertura do processo licitatório, obstando, assim, a legítima participação de outro interessados no fornecimento desse objeto à administração pública.
A materialidade e a autoria, estão, portanto, demonstradas.
Sob outro prisma, não há falar em atipicidade da conduta, pois a" fraude "é verificada primo icto oculi.
Ora, nenhum dos supostos competidores sequer sabiam da existência do processo de licitação, sobressaindo a indubitável falsidade das propostas apresentadas no certame. Não fosse apenas isso, como visto, os servidores do setor competente corroboraram a falsidade ideológica que contamina a ata de abertura e julgamento das propostas (evento 1, INF85).
Sobre o meio perpetrado pela prática delitiva, convém ressaltar que o tipo penal exige o emprego de"ajuste, combinação ou qualquer outro expediente". Entende-se por" outro expediente "um" um meio genérico, e constitui uma fórmula abrangente para abrir o leque de possibilidades de ludibriar o formalismo do certame licitatório "(Bitencourt, Cezar Roberto; Direito penal das licitações. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 195).
No caso, é justamente a prefalada falsidade documental que caracteriza o expediente fraudulento adotado pelos apelantes que, combinados entre si, forjaram por inteiro o processo licitatório a fim de legitimar o pagamento dos serviços que já haviam sido previamente acordados por Jones com a Associação Coral do Santuário da Azambuja, à revelia dos princípios básicos que regem as contratações públicas.
Desse modo, é inconteste que os recorrentes atuaram de forma concatenada a fim de fraudar o caráter competitivo do Convite 29/2013, obtendo vantagem no direcionamento da contratação da Associação Coral do Santuário da Azambuja.
No mais, como já mencionado no início da análise do mérito, o delito em comento trata de crime formal e não tem por objetivo a tutela patrimonial da contratação, mas sim a regularidade do procedimento seletivo, motivo pelo qual doutrina e jurisprudência convergem no sentido de que a consumação do crime independe do locupletamento indevido pelo agente ou do dano ao erário.
Nesse sentido:
APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES DE FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (LEI N. 8.666/1993, ART. 90) E DE PECULATO-DESVIO PRATICADO POR PREFEITO NA FORMA TENTADA (DECRETO-LEI N. 201/1967, ART. , I, C/C CP, ART. 14, II). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DAS DEFESAS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RÉU PEDRO. ACUSADO QUE FALECEU APÓS A APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES DE APELAÇÃO. CERTIDÃO DE ÓBITO DEVIDAMENTE JUNTADA NOS AUTOS (CPP, ART. 62). DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE (CP, ART. 107, I). [...] MÉRITO. CRIME DE FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO (LEI N. 8.666/1993, ART. 90). [...] CONFIGURAÇÃO DO CRIME DO ART. 90 DA LEI DE LICITAÇÕES QUE PRESCINDE DE COMPROVAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. DELITO QUE VISA À PROTEÇÃO DA LISURA DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DOLO DOS RÉUS EM FRAUDAR O CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO COMPROVADO PELA APRESENTAÇÃO DE PROPOSTA ACIMA DO LIMITE PELA EMPRESA LOESTE E POR SUA POSTERIOR SUBCONTRATAÇÃO PARA A EXECUÇÃO DA OBRA POR VALOR INFERIOR. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0900131-12.2014.8.24.0067, de São Miguel do Oeste, rel. Antônio Zoldan da Veiga, Quinta Câmara Criminal, j. 12-11-2020) (destacou-se).
Por fim, é necessário ressaltar que Jones responde a diversas ações penais por práticas semelhantes a dos autos, fato que se extrai da certidão criminal juntada apresentada na primeira instância (evento 125) e da própria petição acostada pela defesa neste grau recursal (evento 10), onde consta nada menos que 13 ações penais em curso por crimes contra a licitação, o que reforça a conclusão de que o apelante não nutria qualquer respeito aos preceitos de direito administrativo, manuseando, como bem entendia, as verbas públicas afetas a sua pasta na Secretaria de Desenvolvimento Regional, o que fazia com total e irrestrito apoio operacional de Carlos, a despeito da resistência dentro do corpo técnico de servidores acerca de tais irregularidades.
Por tais razões, diante do robusto acervo probatório que instrui os autos, mister a manutenção da sentença condenatória.
Cumpre acrescentar de forma expressa que, como se vê de toda a análise já lançada, não se trata da responsabilização objetiva do Jones tão somente em razão da sua investidura no cargo de Secretário de Desenvolvimento Regional, mas sim subjetiva, diante da participação dolosa do agente nos fatos que lhe foram imputados.
Presentes todas as elementares a amoldar a conduta dos apelantes àquela tipificada no art. 90 da Lei 8.666/93, inviável o pedido de desclassificação para o crime do art. 93 do mesmo diploma ("Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório"), na medida que, embora tenham sido fraudados atos do procedimento licitatório, tais conduta, desde o princípio, foram imbuídas do dolo de fraudar o caráter competitivo do certame.
Rechaça-se, assim, a tese apresentada pela defesa de Jones Bosio.
Da dosimetria
A defesa de Carlos Arnoldo Queluz se insurge contra o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, II, 'g', do Código Penal (ter o agente cometido o crime"com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão") para justificar o aumento da pena intermediária em 1/6.
Sustentou que a violação ao cargo é"figura integrante ao tipo penal, posto que o crime em debate trata-se de crime próprio, razão pela qual, não há agravantes nem atenuantes a serem valoradas".
O pleito, todavia, vai de encontro à tese já consolidada na jurisprudência no sentido de que"É perfeitamente factível a incidência da agravante genérica prevista no art. 61, II, g, do Código Penal no crime de fraude em licitação, porquanto foi violado dever inerente à função pública que o recorrente exercia, circunstância que não integra o tipo previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993"(REsp 1484415/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/12/2015). Cita-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVANTE GENÉRICA (ART. 61, II, g, do CP). INCIDÊNCIA.ART. 90 DA LEI 8.666/93. COMPATIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.1. Não há bis in idem na incidência da agravante genérica prevista no art. 61, II, g, do Código Penal ao crime de fraude em licitação, uma vez que a violação do dever inerente à função pública não integra o tipo previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993.2. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AgRg no AREsp 1223079/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 04/02/2020) (destacou-se)
E:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PROVA. PARTICIPAÇÃO DIRETA DO RÉU. SÚMULA N. 7/STJ. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DANO AO ERÁRIO.AGRAVANTE GENÉRICA (ART. 61, II, G, CP). BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. AGRAVO DESPROVIDO.1. A alegação de inépcia da denúncia fica superada com a superveniente prolação da sentença condenatória, na qual houve exaustivo juízo de mérito acerca dos fatos delituosos denunciados.Precedentes. 2. A análise do tema relativo à ausência de indicação de prova da participação direta do réu na prática do delito é inviável em recurso especial, por demandar o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada na espécie ut Súmula n. 7/STJ.3. Consoante orientação jurisprudencial desta Corte, o delito descrito no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, é formal, bastando para se consumar a demonstração de que a competição foi frustrada, independentemente de demostração de recebimento de vantagem indevida pelo agente e comprovação de dano ao erário (HC 341.341/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 30/10/2018).4. É perfeitamente factível a incidência da agravante genérica prevista no art. 61, II, g, do Código Penal no crime de fraude em licitação, porquanto foi violado dever inerente à função pública que o recorrente exercia, circunstância que não integra o tipo previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 (REsp 1484415/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 22/02/2016).2. Agravo regimental desprovido.(AgRg no REsp 1793069/PR, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 10/09/2019) (destacou-se).
De todo modo, tem-se que o aumento deve ser suprimido, de ofício, diante do bis in idem decorrente da aplicação conjunta pelo magistrado sentenciante da referida majorante com a causa de aumento de pena contida no art. 84, § 1º, da Lei 8.666/93 (A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público), penalizando, assim, duplamente os apelantes em razão dos cargos em comissão que exerciam à época.
A propósito:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE FRAUDE À LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI N. 8.666/93) E CORRUPÇÃO PASSIVA (ART. 317 DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA. [...]. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DO ART. 61, INC. II, G DO CP. PARCIAL ACOLHIMENTO. AGRAVANTE GENÉRICA APLICADA NA SEGUNDA FASE DE TODOS OS CRIMES, MESMO INCIDINDO NOS DELITOS DE CORRUPÇÃO PASSIVA A CAUSA DE AUMENTO DO ART. 327, § 2.º DO CP NA TERCEIRA FASE. BIS IN IDEM EVIDENCIADO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DE BENS JURÍDICOS DISTINTOS E LAPSO TEMPORAL BEM SUPERIOR A 30 DIAS. RECURSO DA ACUSAÇÃO DESPROVIDO. RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0700004-12.2015.8.24.0071, de Tangará, rel. Alexandre d'Ivanenko, Quarta Câmara Criminal, j. 08-10-2020).
O decote, portanto, é medida que se impõe.
A defesa de Carlos impugna, ainda, a pena de multa aplicada em fracionário superior a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Aqui, razão assiste à defesa.
Isso porque se verifica que o magistrado a quo fixou cada dia-multa em um salário mínimo, montante esse muito superior ao patamar mínimo disposto no Código Penal (art. 49, § 1º, do Código Penal) e alheio aos parâmetros estipulados na Lei 8.666/90, que assim previa, com a redação vigente à época:
Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.
§ 1o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. (Revogado pela Lei nº 14.133, de 2021)
§ 2o O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.
E tal providência foi tomada sem que houvesse fundamentação correlata suficiente, tendo o sentenciante manifestado unicamente que o parâmetro foi fixado" levando em consideração as condições sócio-econômicas do acusado indicadas nos autos ".
O apontamento genérico impede, certamente, o exercício da ampla defesa e o direito ao contraditório, já que os apelantes não podem sequer se insurgir acerca da existência de um ou outro patrimônio em tese ostentado. A decisão, portanto, viola o art. 93, IX, da Constituição Federal, não sendo legítima a manutenção da multa-tipo acima do mínimo legal, devendo o recurso ser provido no ponto.
Passa-se, assim, à readequação das penas.
Em relação a Carlos Arnoldo Queluz, na primeira fase, não foram reconhecidas circunstâncias judiciais, restando a pena-base no mínimo legal de 2 anos de detenção; na segunda fase, afastada a agravante originalmente reconhecida, não restam outras agravantes ou atenuante, permanecendo a pena intermediário no mínimo legal; na terceira fase, incide apenas a causa de aumento prevista no art. 84, § 1º, da Lei 8.666/93, majorando-se a reprimenda em 1/3, o que resulta na pena definitiva de 2 anos e 8 meses de detenção.
Acerca da pena de multa, aplica-se a disposição especial estatuída na Lei 8.666/93, de sorte que a pena deve ser fixada em 2% do contrato supostamente celebrado, resultando em , haja vista a ausência de indicativos maiores lesões diretas aos cofres públicos.
Mantém-se as demais cominações da sentença.
Em relação a Jones Bosio, a quem o parcial provimento do recurso do coapelante surte efeitos por força do art. 580 do CPP, verifica-se, na primeira fase, que não foram reconhecidas circunstâncias judiciais, restando a pena-base no mínimo legal de 2 anos de detenção; na segunda fase, afastada a agravante originalmente reconhecida, não restam outras agravantes ou atenuante, permanecendo a pena intermediário no mínimo legal; na terceira fase, incide apenas a causa de aumento prevista no art. 84, § 1º, da Lei 8.666/93, majorando-se a reprimenda em 1/3, o que resulta na pena definitiva de 2 anos e 8 meses de detenção.
Acerca da pena de multa, aplica-se a disposição especial estatuída na Lei 8.666/93, de sorte que a pena deve ser fixada em 2% do contrato supostamente celebrado, haja vista a ausência de indicativos maiores lesões diretas aos cofres públicos.
Mantém-se as demais cominações da sentença.
Do prequestionamento
Em arremate, quanto ao prequestionamento formulado pela defesa de Jones Bosio, é cediço que o Magistrado não está obrigado a se manifestar exaustivamente sobre os dispositivos de lei suscitados no processo, quando o resolve fundamentadamente, expondo de maneira clara e precisa as razões que lhe formaram o convencimento, como é o caso dos autos.
Tal entendimento encontra-se alinhado com a posição do Superior Tribunal de Justiça, ao esclarecer que"o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado, tal como ocorre no presente caso"(EDcl no AgRg no AREsp 1224190/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 12-6-2018, v.u.).
Ante o exposto, voto por conhecer dos recursos e, rejeitada a questão preliminar, negar provimento ao recurso de Jones Bosio, dar parcial provimento ao recurso de Carlos Arnoldo Queluz e afastar, de ofício, a agravante do art. 61, II, 'g' do Código Penal, readequando a pena de ambos os apelantes para 2 anos e 8 meses de detenção e multa de 2% do valor do contrato firmado a partir do Convite 29/2013, mantidas as demais cominações da sentença.

Documento eletrônico assinado por CARLOS ALBERTO CIVINSKI, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 912073v91 e do código CRC 5aee620b.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): CARLOS ALBERTO CIVINSKIData e Hora: 7/5/2021, às 18:37:56
















Apelação Criminal Nº 0900055-54.2017.8.24.0011/SC



RELATOR: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKI


APELANTE: CARLOS ARNOLDO QUELUZ (RÉU) ADVOGADO: PAULO CESAR PORTALETE (OAB SC014455) APELANTE: JONES BOSIO (RÉU) ADVOGADO: Wendel Laurentino (OAB SC025874) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


EMENTA


PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO (LEI 8.666/1993, ART. 90). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DAS DEFESAS.
(1) ADMISSIBILIDADE. ADITAMENTO ÀS RAZÕES DE RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NÃO CONHECIMENTO DO PETITÓRIO.
(2) QUESTÕES PRELIMINARES. (2.1) DISPOSITIVOS PENAIS DA LEI 8.666/93 REVOGADOS PELA LEI 14.133/21. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. ULTRATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. (2.2) CERCEAMENTO DE DEFESA. MÍDIAS COM OS DEPOIMENTOS COLHIDOS NA FASE EXTRAJUDICIAL INCORPORADAS AOS AUTOS APÓS AS ALEGAÇÕES FINAIS. INOCORRÊNCIA. CONTEÚDO DAS DILIGÊNCIAS ATÉ ENTÃO ARMAZENADAS EM CARTÓRIO E À DISPOSIÇÃO DAS PARTES. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
(3) MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS PELOS RELATOS DOS SERVIDORES DO SETOR DE LICITAÇÃO ACERCA DAS ORDEM RECEBIDAS DO APELANTE JONES E DA OPERACIONALIZAÇÃO DAS IRREGULARIDADES PELO APELANTE CARLOS. TESTEMUNHOS DOS SUPOSTOS COMPETIDORES NO SENTIDO DE QUE SEQUER SABIAM DA EXISTÊNCIA DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PARECER JURÍDICO CONTRÁRIO À MODALIDADE ELEITA PARA O CERTAME IGNORADO PELO APELANTE JONES. TIPICIDADE DA CONDUTA. TIPO PENAL QUE RESGUARDA A LISURA DO PROCESSO DE LICITAÇÃO. DESNECESSIDADE DE LOCUPLETAMENTO ILÍCITO OU DE VERIFICAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. PRECEDENTES DO STJ. DOLO, VANTAGEM E EXPEDIENTE FRAUDULENTO DEVIDAMENTE DEMONSTRADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA.
(4) DOSIMETRIA. (4.1) SEGUNDA FASE. VIOLAÇÃO DE DEVER INERENTE AO CARGO. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, 'G', DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO CONSTITUI ELEMENTAR DO TIPO PENAL. INCIDÊNCIA, EM TESE, AUTORIZADA. PRECEDENTES DO STJ. DECOTE DA AGRAVANTE, TODAVIA, DE OFÍCIO. APLICAÇÃO SIMULTÂNEA COM A CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 84, § 1º, DA LEI 8.666/93. BIS IN IDEM CONFIGURADO. (4.2) MULTA-TIPO. FIXAÇÃO DE CADA DIA-MULTA EM UM SALÁRIO MÍNIMO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA PARA A FIXAÇÃO DO PATAMAR ACIMA DO MÍNIMO. OFENSA AO ART. 93, IX, DA CF. READEQUAÇÃO QUE SE IMPÕE, CONTUDO, À LUZ DA LEGISLAÇÃO PRÓPRIA (ART. 99 DA LEI 8.666/90). PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL DO RECURSO QUE SE ESTENDE AO CORRÉU (ART. 580 DO CPP).
(5) PREQUESTIONAMENTO. DESCABIMENTO. SOLUÇÃO JURÍDICA FUNDAMENTADA. DESNECESSIDADE DE ABORDAGEM DE TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS TRAZIDOS EM APELAÇÃO.
(6) RECURSOS CONHECIDOS, PRELIMINAR RECHAÇADA E, NO MÉRITO, PROVIDO EM PARTE TÃO SOMENTE O RECURSO DE CARLOS. DOSIMETRIA READEQUADA DE OFÍCIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
- O crime de fraude ao caráter competitivo da licitação visa a resguardar a lisura do procedimento licitatório, sendo desnecessária a demonstração de locupletamento ilícito do agente ou de dano ao erário.
- É suficiente para a caracterização da elementar do"ajuste, combinação ou qualquer outro expediente"exigida como meio para a prática do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93 que se demonstre que os agentes se utilizaram da falsificação material e ideológica de documentos com o fim de direcionar a adjudicação a determinada pessoa jurídica.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer dos recursos e, rejeitada a questão preliminar, negar provimento ao recurso de Jones Bosio, dar parcial provimento ao recurso de Carlos Arnoldo Queluz e afastar, de ofício, a agravante do art. 61, II, 'g' do Código Penal, readequando a pena de ambos os apelantes para 2 anos e 8 meses de detenção e multa de 2% do valor do contrato firmado a partir do Convite 29/2013, mantidas as demais cominações da sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 06 de maio de 2021.

Documento eletrônico assinado por CARLOS ALBERTO CIVINSKI, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 912074v9 e do código CRC f23ea875.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): CARLOS ALBERTO CIVINSKIData e Hora: 7/5/2021, às 18:37:56














EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 06/05/2021

Apelação Criminal Nº 0900055-54.2017.8.24.0011/SC

RELATOR: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKI

PRESIDENTE: Desembargador ARIOVALDO ROGÉRIO RIBEIRO DA SILVA

PROCURADOR (A): GENIVALDO DA SILVA
APELANTE: CARLOS ARNOLDO QUELUZ (RÉU) ADVOGADO: PAULO CESAR PORTALETE (OAB SC014455) APELANTE: JONES BOSIO (RÉU) ADVOGADO: Wendel Laurentino (OAB SC025874) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 06/05/2021, na sequência 7, disponibilizada no DJe de 20/04/2021.
Certifico que o (a) 1ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 1ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DOS RECURSOS E, REJEITADA A QUESTÃO PRELIMINAR, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE JONES BOSIO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE CARLOS ARNOLDO QUELUZ E AFASTAR, DE OFÍCIO, A AGRAVANTE DO ART. 61, II, 'G' DO CÓDIGO PENAL, READEQUANDO A PENA DE AMBOS OS APELANTES PARA 2 ANOS E 8 MESES DE DETENÇÃO E MULTA DE 2% DO VALOR DO CONTRATO FIRMADO A PARTIR DO CONVITE 29/2013, MANTIDAS AS DEMAIS COMINAÇÕES DA SENTENÇA.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKI
Votante: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKIVotante: Desembargador ARIOVALDO ROGÉRIO RIBEIRO DA SILVAVotante: Desembargadora Ana Lia Moura Lisboa Carneiro
ALEXANDRE AUGUSTO DE OLIVEIRA HANSELSecretário
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