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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Quinta Câmara Criminal

Julgamento

6 de Maio de 2021

Relator

Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_09000408320148240078_13a84.rtf
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Inteiro Teor











Apelação Criminal Nº 0900040-83.2014.8.24.0078/SC



RELATORA: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER


APELANTE: TANIA REGINA THOMAZ DA SILVA (RÉU) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


RELATÓRIO


O Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofertou denúncia contra Tania Regina Thomaz da Silva, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. , inciso II (por 12 vezes), da Lei n. 8.137, de 27 de Dezembro de 1990, c/c o art. 71, caput, do Código Penal (continuidade delitiva), conforme os seguintes fatos narrados na peça acusatória (evento 4 da ação penal):
I - DOS FATOS
A denunciada TANIA REGINA THOMAZ DA SILVA, na condição de sócia-administradora da empresa INDUSTRIAL DE EMBALAGENS URUSSANGA LTDA., inscrita no CNPJ sob n. 01.079.981/0001-77 e Inscrição Estadual n. 25.315.406-5, estabelecida na Rodovia Genésio Mazon, s/n, bairro São Pedro, Urussanga/SC, em datas de 10 de junho de 2013, 10 de julho de 2013, 10 de agosto de 2013, 10 de setembro de 2013, 10 de outubro de 2013, 10 de novembro de 2013, 10 de janeiro de 2014, 10 de fevereiro de 2014, 10 de março de 2014, 10 de abril de 2014, 10 de maio de 2014, 10 de junho de 2014 e 10 de julho de 2014, deixou de efetuar o recolhimento de R$ 250.999,10 (duzentos e cinquenta mil e novecentos e noventa e nove reais e dez centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS cobrado de consumidores finais, o que fez com o intuito de locupletar-se ilicitamente mediante a apropriação de tais valores e em prejuízo do Estado de Santa Catarina, conforme declarado pela própria denunciada nas DIMEs (Declaração do ICMS e Movimento Econômico) dos meses de maio de 2013, junho de 2013, julho de 2013, agosto de 2013, setembro de 2013, outubro de 2013, dezembro de 2013, janeiro de 2014, fevereiro de 2014, março de 2014, abril de 2014, maio de 2014 e junho de 2014.
II - DAS NOTIFICAÇÕES
Por tal motivo foram emitidas as Notificações Fiscais n. 136030081898 (fl. 3), n. 136030503350 (fl. 4), n. 136030531311 (fl. 5), n. 146030012567 (fl. 6) e n. 146030095403 (fl. 38), as quais, computando-se o imposto apropriado e os acréscimos de multa e juros, alcançaram o montante histórico de R$ 381.510,58 (trezentos e oitenta e um mil e quinhentos e dez reais e cinquenta e oito centavos). Acrescente-se, ainda, que de acordo com os registros do Sistema de Administração Tributária - S@T, da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina, os valores correspondentes aos crimes narrados não foram pagos nem parcelados.
III - DA CAPITULAÇÃO E REQUERIMENTOS
Assim agindo, a denunciada TANIA REGINA THOMAZ DA SILVA incidiu nas disposições do art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90 c/c art. 71, caput, do Código Penal (13 vezes), [...]
A denúncia foi recebida em 11 de agosto de 2017 (evento 59), o réu foi citado (evento 64) e apresentou defesa (evento 67).
A defesa foi recebida e, não sendo o caso de absolvição sumária, foi designada audiência de instrução e julgamento (evento 69).
Na instrução foi inquirida uma testemunhas arrolada pela defesa, bem como interrogada a ré (eventos 125 e 127).
Encerrada a instrução processual e apresentadas as alegações finais (eventos 35 e 138), sobreveio a sentença (evento 142) com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido veiculado na denúncia e, como consequência, CONDENO a acusada TANIA REGINA THOMAZ DA SILVA já qualificada nos autos, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 10 (dez) meses de detenção em regime aberto, que substituo na forma acima transcrita, além do pagamento de 130 (cento e trinta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito descrito no art. , inciso II c/c art. 11, ambos da Lei n. 8.137/90 (por 13 vezes) c/c art. 71, caput, do Código Penal.
Inconformado o réu interpôs recurso de apelação (evento 163) em cujas razões (evento 166) pugna pela sua absolvição ao argumento de atipicidade da conduta e que não houve dolo na conduta do apelante. Por fim, alega que a empresa passava por estado crítico, tanto que estava sob recuperação judicial.
Apresentadas as contrarrazões pelo Ministério Público (evento 172), ascenderam os autos a este egrégio Tribunal.
Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Rogério A. da Luz Bertoncini, manifestando-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (evento 9 - segundo grau).



VOTO


O recurso deve ser conhecido porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.
Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Tânia Regina Thomaz da Silva, inconformada com a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da comarca de Urussanga, que a condenou à pena privativa de liberdade de 10 (dez) meses de detenção, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, bem como ao pagamento de 130 (centro e trinta) dias-multa, por infração ao disposto no artigo , inciso II, da Lei nº 8.137/90 (por treze vezes), sendo substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
O apelante requer sua absolvição ao argumento de atipicidade da conduta e pela excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa, eis que agiu em estado de necessidade, contudo, o apelo não merece prosperar.
A materialidade do crime está demonstrada nos autos pela constituição do crédito tributário, sobretudo pelas Notificações Fiscais n. 136030081898 (Evento 1 - Informação 3), (Evento 1 - Informação 4), n. 136030531311 (Evento 1 - Informação 5), n. 146030012567 (Evento 1 - Informação 6) e n. 146030095403 (Evento 1 - Informação 38), as quais, denotam a apropriação do imposto, que somados multa e juros, alcançaram o montante histórico de R$ 381.510,58 (trezentos e oitenta e um mil e quinhentos e dez reais e cinquenta e oito centavos).
Da mesma forma, a autoria restou devidamente comprovada, não havendo qualquer dúvida.
A testemunha de defesa, em seu depoimento em juízo (evento 125 - conforme transcrição da sentença), disse:
ser gerente comercial, desempenhando sua função há 10 anos na empresa. Disse que no ano de 2012 a empresa entrou em recuperação judicial pela dificuldade financeira que estava passando. Alegou que após o deferimento da recuperação judicial, a empresa vem pagando com os custos de ICMS em dia.
A acusada em juízo confirmou os fatos imputados na denúncia, relatando em suma (depoimento mídia - evento 127 - conforme transcrição da sentença):
que há aproximadamente cinco anos, a empresa enfrentou dificuldades financeiras, situação que os levou a pedir recuperação judicial. Disse que atualmente paga o valor de 1% dentro do valor da recuperação, de forma mensal, independentemente do valor. Ainda, relatou que vem quitando o ICMS atual antecipadamente, bem como tem a intenção de continuar parcelando o valor dos impostos atrasados.
O art. , inc. II, da Lei n. 8.137/1990 dispõe:
Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:
[...] II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
[...] Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Sobre o tipo penal em apreço e distinção entre inadimplência e crime contra a ordem tributária, leciona Alecio Adão Lovatto:
O inciso é fundamental na distinção entre inadimplência e crime contra a ordem tributária. Se todas as elementares do inciso estiverem presentes, há crime contra a ordem tributária, mas, se nem todas estiverem presentes, o deixar de recolher o tributo caracteriza-se como simples inadimplemento, restrita ao campo tributário. Deflui, pois, como de enorme importância, a distinção.O verbo nuclear é deixar de recolher. O agente tem a obrigação de recolher e se omite, não efetua o pagamento daquilo que deveria recolher aos cofres públicos. Há a obrigação de agir, expressa pelo verbo recolher, e, apenas dela, o contribuinte omite-se (deixar). O delito é omissivo, diversamente do que ocorre com o crime de apropriação indébita, em que se exige o animus rem sibi habendi, por meio da ação de apropriar-se. Mas, se não exige o dolo correspondente à apropriação indébita, convém, desde logo, ressaltar a presença da elementar cobrado ou descontado, em que se situa a reprovabilidade. Isto se diz para ser evitada a interpretação equivocada que se centraliza na omissão, olvidando a necessidade das demais elementares para caracterizar o delito. (Crimes tributários: aspectos criminais e processuais. 3.Ed. Rev. E ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, pág. 124/125).
A ensinança do doutrinador Pedro Roberto Decomain não destoa:
O puro e simples não recolhimento do ICMS pelo contribuinte configura crime previsto pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90? [...]Numa primeira abordagem, de cunho eminentemente econômico, deixando de parte discussões doutrinárias sobre os tributos conhecidos como diretos e indiretos, e levando em conta apenas o aspecto econômico a partir do qual são conceituadas essas espécies, ou seja, atendendo-se ao fato de que existem tributos cujo ônus é imediatamente repassado pelo contribuinte a terceiro, em contrapartida a outros em que tal não ocorre, e sabendo-se que o ICMS inclui-se na categoria dos indiretos, ou seja, daqueles cujo montante é cobrado pelo contribuinte ao adquirente dos produtos tributados, encontrando-se a incidência tributária previamente embutida no próprio preço da mercadoria vendida, conclui-se que o não recolhimento do ICMS no prazo previsto pela legislação implica a ocorrência desse crime.O contribuinte efetivamente repassou ao adquirente da mercadoria tributada o ônus representado pelo ICMS. Cobrou-o, portanto, a terceiro, devendo recolher aos cofres públicos o montante assim apurado. Se não o faz, comete o crime examinado (Crimes contra a ordem tributária. 4ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008, pág. 431/432).
Em outras palavras, a tipificação do art. , inc. II, da Lei n. 8.137/1990 ocorre com a conduta de deixar de recolher e repassar ao fisco valor decorrente de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado dos consumidores finais.
Não se desconhece que há precedentes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nos casos de ICMS devido em Operações Próprias ("ICMS-OP"), se estaria diante de uma mera situação de inadimplemento fiscal; enquanto, nos casos de ICMS Substituição Tributária ("ICMS-ST"), haveria crime de apropriação indébita. Enquanto outros julgados da Quinta Turma daquele Tribunal não fazia tal distinção, entendendo que o não repasse do ICMS devido pelo sujeito passivo do Estado, em qualquer hipótese, se enquadraria no tipo previsto no art. , inc. II da Lei n. 8.137/1990.
Ocorre que divergência se findou naquela Corte Superior, por meio de julgamento de sua Terceira Seção, que uniformizou sua jurisprudência por ocasião do julgamento do HC 399.109/SC, da relatoria do em. Ministro Rogerio Schietti Cruz:
HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA. 1. Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade. 2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. , II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial. 3. A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. , II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição. 4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito. 5. É inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso. Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal. 6. Habeas corpus denegado. ( HC 399.109/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2018, DJe 31/08/2018) - grifei.
A jurisprudência deste Tribunal de Justiça Catarinense também é firme no sentido de inexistir atipicidade da conduta, conforme se observa nos precedentes recentes nesta linha de todas as suas colendas Câmaras Criminais:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE ICMS (LEI N. 8.137/90, ARTIGO , INCISO II). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. APELANTE QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIA-ADMINISTRADORA, DEIXOU DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, O TRIBUTO COBRADO DOS CONSUMIDORES FINAIS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. MÁ SITUAÇÃO ECONÔMICA DA EMPRESA QUE NÃO EXCLUI O COMPORTAMENTO ILÍCITO DA ACUSADA. DELITO DE NATUREZA FORMAL QUE PRESCINDE DO DOLO ESPECÍFICO DE FRAUDAR O FISCO. TRIBUTO EFETIVAMENTE COBRADO DO CONSUMIDOR DE FATO. RESPONSABILIDADE PELO REPASSE DOS VALORES AOS COFRES PÚBLICOS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0901335-42.2018.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 15-08-2019).
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. , II, DA LEI Nº 8.137/90, POR 2 (DUAS) VEZES, NA FORMA DO 71 DO CP). SENTENÇA PROCEDENTE. RECURSO DEFENSIVO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO SOB AS TESES DE ATIPICIDADE DA CONDUTA E ESTADO DE NECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE, NA QUALIDADE DE ADMINISTRADOR DE EMPRESA, DEIXOU DE RECOLHER NO PRAZO LEGAL, DURANTE 2 (DOIS) MESES, VALORES RELATIVOS AO IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. CONDUTA PENALMENTE TÍPICA. ICMS QUE É CLASSIFICADO COMO TRIBUTO INDIRETO INCLUÍDO NO PREÇO DA VENDA DA MERCADORIA OU DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. EMPRESÁRIO QUE TEM A OBRIGAÇÃO DE REPASSAR AO FISCO OS VALORES COBRADOS, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO ART. , II, DA LEI Nº 8.137/90. GRAVE SITUAÇÃO FINANCEIRA EXCEPCIONAL CAPAZ DE ENSEJAR A ABSOLVIÇÃO PELA EXCLUDENTE DE ILICITUDE DO ESTADO DE NECESSIDADE, ADEMAIS, NÃO DEMONSTRADA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. [...] RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0900049-14.2017.8.24.0216, de Campo Belo do Sul, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, Segunda Câmara Criminal, j. 13-08-2019).
APELAÇÃO CRIMINAL - DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/90, ART. , II), POR DUAS VEZES - SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA. [...] ATIPICIDADE DA CONDUTA - SOCIEDADE EMPRESÁRIA QUE TEM APENAS O DEVER DE ARRECADAR DO CONTRIBUINTE DE FATO A QUANTIA MONETÁRIA EQUIVALENTE AO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) E, APÓS, REPASSÁ-LA AO FISCO - CONDUTA TÍPICA QUE SE CONSUMA COM A SIMPLES OMISSÃO DE RECOLHER A VERBA DEVIDA - TESE REAFIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECLARANDO A CONSTITUCIONALIDADE DO TIPO - FATO TÍPICO CARACTERIZADO - SENTENÇA MANTIDA. "I - O crime de sonegação fiscal, tipificado no art. , II, da Lei n. 8.137/90, ocorre quando o agente que, como contribuinte de direito, declara o valor do ICMS, mas não o recolhe aos cofres públicos, aquilo que lhe é devido por força de lei. II - Em sede de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal firmou o Tema n. 937, declarando a constitucionalidade do"tipo previsto no art. , inc. II, da Lei n. 8.137/90, por não se figurar a conduta nele descrita como mero ilícito civil"( ARE n. 999.425, Min. Ricardo Lewandowski). AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO - PRESCINDIBILIDADE - DOLO GENÉRICO DEMONSTRADO - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - NÃO ACOLHIMENTO."O crime contra a ordem tributária previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal"(STJ, Min. Laurita Vaz). [...] RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0905776-03.2017.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 30-07-2019).
APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DEIXAR DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, ICMS DEVIDO, EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 2.º, INC. II, DA LEI N. 8.137/90, POR DEZESSETE VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCONFORMISMOS DEFENSIVO E MINISTERIAL. [...] MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALMEJADO RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO DELITO EM QUESTÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SANÇÕES PREVISTAS NA LEI DE CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA QUE NÃO SE CONFUNDEM COM PRISÃO CIVIL POR DÍVIDAS. CONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL. PRECEDENTE EM REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PEDIDO NEGADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA. ICMS DECLARADO PELO CONTRIBUINTE QUE FOI EFETIVAMENTE COBRADO E RECEBIDO DO CONSUMIDOR FINAL. RECORRENTE QUE TEM O DEVER DE APENAS REPASSAR AOS COFRES PÚBLICOS O VALOR RECOLHIDO. PLEITO AFASTADO. ALEGADO MERO INADIMPLEMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA PRATICADA PELO APELANTE QUE SE ALINHA PERFEITAMENTE AO CRIME EM ANÁLISE, QUE TRATA DE HIPÓTESE DE APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE TRIBUTOS PAGOS PELO CONSUMIDOR AO ESTADO E QUE DEVERIAM TER SIDO REPASSADOS AO FISCO NO PRAZO ESTABELECIDO DOLO GENÉRICO, ADEMAIS, EVIDENCIADO PELA OMISSÃO DO ACUSADO AO DEIXAR DE RECOLHER O TRIBUTO NO PRAZO LEGAL.. REQUERIMENTO REJEITADO. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INOCORRÊNCIA. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. MERO DEVER DE REPASSE DO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. [...] RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO, E DEFENSIVO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0900417-38.2018.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, Quarta Câmara Criminal, j. 01-08-2019).
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO , INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] MÉRITO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. DIFICULDADE FINANCEIRA. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADA QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIA-ADMINISTRADORA DA EMPRESA DEIXA DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, VALOR DE ICMS, DESCONTADO OU COBRADO, COMO SUJEITO PASSIVO DE OBRIGAÇÃO E QUE DEVERIA RECOLHER AO ESTADO DE SANTA CATARINA. DOLO CONFIGURADO. CRIME DE NATUREZA FORMAL QUE DISPENSA RESULTADO. FATO TÍPICO CARACTERIZADO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADE FINANCEIRA QUE NÃO AFASTA A EXIGÊNCIA DO TRIBUTO. CULPABILIDADE DO AGENTE CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PROVAS. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0900066-42.2016.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 29-08-2019).
Também, desta relatoria, em caso análogo com o mesmo entendimento:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL [ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90]. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO II, DO ART. , DA LEI N. 8.137/90, NÃO VERIFICADA. DISPOSITIVO LEGAL QUE PENALIZA QUEM DEIXA DE RECOLHER IMPOSTO OU CONTRIBUIÇÃO AOS COFRES PÚBLICOS. NORMA PENAL QUE NÃO CONTRAPÕE O ART. , LXVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. SÓCIO ADMINISTRADOR DA EMPRESA. RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS QUE CARACTERIZA TRIBUTO DESCONTADO OU COBRADO. OBRIGAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA EM REPASSAR AO ESTADO O IMPOSTO PAGO PELO CONSUMIDOR. PRECEDENTES. FALTA DO RECOLHIMENTO DO ICMS PAGO PELO CONSUMIDOR, POR SI SÓ, QUE CARACTERIZA O TIPO PENAL. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. SIMPLES AUSÊNCIA DO REPASSE DO TRIBUTO AO FISCO QUE CARACTERIZA O DOLO DO AGENTE. EXCLUDENTE DE ILICITUDE PELO ESTADO DE NECESSIDADE E CULPABILIDADE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ALEGADA DIFICULDADE FINANCEIRA. MÁ SITUAÇÃO ECONÔMICA NÃO DEMONSTRADA DE FORMA CABAL. SITUAÇÃO ALIÁS, QUE NÃO DEMANDA, POR SI SÓ, O RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. FALTA DO RECOLHIMENTO DO ICMS, FATO ESSE QUE, CARACTERIZA O TIPO PENAL. ALEGAÇÃO DE QUE CONFIGURADO CRIME ÚNICO. INVIABILIDADE. CONSUMAÇÃO EM CADA VENCIMENTO DO TRIBUTO NÃO PAGO. CONTINUIDADE DELITIVA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0903715-77.2014.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 11-04-2019).
A conclusão acerca da tipicidade da conduta foi sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso ordinário em Habeas Corpus n. 163.334, no qual assentou a tese de constitucionalidade do crime previsto no art. , inciso II da Lei n. 8.137/1990, bem como que a apropriação indébita de ICMS é crime, como se observa:
Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. , II, da Lei nº 8.137/1990. 2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. 6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de" laranjas "no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 7. Recurso desprovido. 8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. , II, da Lei nº 8.137/1990. (RHC 163334, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12-11-2020 PUBLIC 13-11-2020) - grifei.
O legislador penal não instituiu o tipo penal em comento com o fim de arrecadar tributos ao Estado, mas sim evitar a sonegação fiscal com que o Estado deixe de prover o bem público que é fonte da sua existência.
Os requisitos definidos pelo Supremo Tribunal Federal para caracterização da conduta delitiva estão demonstrados no feito, pois o próprio período descrito na denúncia caracteriza o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos.
Por tal motivo foram emitidas as Notificações Fiscais n. 136030081898 (fl. 3), n. 136030503350 (fl. 4), n. 136030531311 (fl. 5), n. 146030012567 (fl. 6) e n. 146030095403 (fl. 38), as quais, computando-se o imposto apropriado e os acréscimos de multa e juros, alcançaram o montante histórico de R$ 381.510,58 (trezentos e oitenta e um mil e quinhentos e dez reais e cinquenta e oito centavos)
Assim, a tese de atipicidade da conduta não prospera.
Da mesma senda, não prospera a alegação de ausência de dolo.
A tipificação do artigo , inciso II, da Lei n. 8.137/1990 não exige o dolo específico de apropriar-se indebitamente como aduz o apelante, mas apenas o dolo genérico do agente, consistente em não recolher o tributo ou contribuição, que foi o ocorrido no caso concreto.
Trata-se, portanto, de crime que se consuma com a simples omissão do contribuinte de direito em repassar aos cofres públicos o tributo já descontado do consumidor final. E, nestes casos, verifica-se a inversão da posse, configurando-se a apropriação indébita.
A existência do delito é latente quando houve o recolhimento do tributo do contribuinte de fato (consumidor) e que estava sob os cuidados do contribuinte de direito (empresário) para oportuno repasse aos cofres públicos, razão pela qual, seguindo essa lógica, é suficiente que se tenha a vontade livre e consciente do agente em deixar de recolher o imposto devido.
Já decidiu este Tribunal especificamente sobre o ponto:
APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. , II, DA LEI N. 8.137/90, POR 4 VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. EXCLUSÃO DE CULPABILIDADE POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, EM RAZÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS. IMPOSSIBILIDADE. RECORRENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE SÓCIO-ADMINISTRADOR, DEIXA DE RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS, NO PRAZO LEGAL, O VALOR DO ICMS DECLARADO. TRIBUTO INDIRETO, COBRADO OU DESCONTADO DE TERCEIRO, PORQUANTO EMBUTIDO NO PREÇO FINAL DA MERCADORIA OU SERVIÇO. EMPRESA QUE POSSUI TÃO SOMENTE O ÔNUS DE ARRECADAR E REPASSAR O VALOR AO FISCO. DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO. [...] RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0900589-77.2018.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, j. 27-06-2019) grifei.
APELAÇÃO CRIMINAL - OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE ICMS EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI N. 8.137/90, ART. , II, C/C ART. 71, CAPUT, DO CP)- SENTENÇA CONDENATÓRIA. [...] MÉRITO - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - RÉU QUE FIGURAVA COMO SÓCIO-ADMINISTRADOR E, COMO TAL, ERA RESPONSÁVEL PELA FISCALIZAÇÃO CONTÁBIL DA SOCIEDADE - FUNÇÕES DE DIREÇÃO E GERÊNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS PELA PROVA DOCUMENTAL E ORAL - DELITO DE NATUREZA FORMAL QUE PRESCINDE DO DOLO ESPECÍFICO DE FRAUDAR O FISCO - TESE DE ATIPICIDADE DE CONDUTA - INSUBSISTÊNCIA - TRIBUTO EFETIVAMENTE COBRADO DO CONSUMIDOR DE FATO - RESPONSABILIDADE PELO REPASSE DOS VALORES AOS COFRES PÚBLICOS - PLEITO DE RECONHECIMENTO DO ESTADO DE NECESSIDADE - CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL NÃO EVIDENCIADA - MÁ SITUAÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA QUE, POR SI SÓ, NÃO É SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR A EXCLUDENTE - RISCOS ADMINISTRATIVOS E FINANCEIROS INERENTES À ATIVIDADE EMPRESARIAL - ÔNUS DO TRIBUTO QUE É SUPORTADO PELO CONSUMIDOR FINAL - CONTRIBUINTE QUE APENAS TEM O DEVER DE REPASSAR AO ERÁRIO O VALOR DO TRIBUTO RECOLHIDO - ARGUMENTAÇÃO RECHAÇADA - ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. [...] RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0900024-71.2015.8.24.0086, de Otacílio Costa, rel. Des. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. 18-06-2019).
Por fim,"Aventada crise econômica mundial que afetou drasticamente a empresa administrada pelo acusado, ocasionando o processamento da Recuperação Judicial, não são impeditivos à conduta que deveria ser praticada pelo apelante, tendo em vista que o ICMS é tributo indireto, cujo valor é arcado pelo consumidor final e, posteriormente, recolhido e repassado tais verbas aos cofres do Estado de Santa Catarina. Como não o fez, apropriou-se indevidamente de valores que já se encontravam incluídos nos preços dos serviços e produtos, o que se afasta a excludente da culpabilidade sob o pálio da da inexigibilidade de conduta diversa"(TJSC, Apelação Criminal n. 0113052-80.2014.8.24.0020, de Criciúma, Relator: Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 4-09-2018)
E ainda,"a penúria financeira não consiste em argumento idôneo para afastar a culpabilidade do agente sob o pretexto da inexigibilidade de conduta diversa, porquanto inerente ao risco próprio da atividade empresarial, sem se olvidar que, na esteira do art. 156, caput, primeira parte, do CPP, não se fez prova incontestável a respeito". (TJSC, Apelação Criminal n. 0000153-34.2014.8.24.0055, de Rio Negrinho, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 01-03-2018).
Desta forma, a alegação de que a empresa passava crive financeira, estando em recuperação judicial não justifica a apropriação indevida de valores que já se encontravam incluídos nos preços dos serviços e produtos, não havendo que se falar em inexigibilidade de conduta diversa.
Nestes termos, inviável o pleito absolutório sob a tese de excludente de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa e ausência de dolo, devendo ser mantida incólume a sentença de primeiro grau.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Documento eletrônico assinado por CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER, Desembargadora Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 881965v22 e do código CRC 16afe894.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFERData e Hora: 6/5/2021, às 14:32:12
















Apelação Criminal Nº 0900040-83.2014.8.24.0078/SC



RELATORA: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER


APELANTE: TANIA REGINA THOMAZ DA SILVA (RÉU) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


EMENTA


APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL [ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990]. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DE CONDUTA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ADMINISTRADOR DA EMPRESA. RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS QUE CARACTERIZA TRIBUTO DESCONTADO OU COBRADO. OBRIGAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA EM REPASSAR AO ESTADO O IMPOSTO PAGO PELO CONSUMIDOR. POSIÇÃO RECENTE DO STF QUANTO A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2. II DA LEI 8.137/1990, BEM COMO DA ATIPICIDADE. PRECEDENTES DO STJ NO MESMO SENTIDO. FALTA DO RECOLHIMENTO DO ICMS PAGO PELO CONSUMIDOR, POR SI SÓ, QUE CARACTERIZA O TIPO PENAL. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADE FINANCEIRA QUE NÃO AFASTA A EXIGÊNCIA DO TRIBUTO. CULPABILIDADE DO AGENTE CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PROVAS. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 06 de maio de 2021.

Documento eletrônico assinado por CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER, Desembargadora Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 881966v5 e do código CRC 1bebc0cd.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFERData e Hora: 6/5/2021, às 14:32:13














EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 06/05/2021

Apelação Criminal Nº 0900040-83.2014.8.24.0078/SC

RELATORA: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER

PRESIDENTE: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA

PROCURADOR (A): LUIZ RICARDO PEREIRA CAVALCANTI
APELANTE: TANIA REGINA THOMAZ DA SILVA (RÉU) ADVOGADO: ALEXANDRE REIS DE FARIAS (OAB SC009038) ADVOGADO: ANA PAULA REIS DE FARIAS (OAB SC019267) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 06/05/2021, na sequência 7, disponibilizada no DJe de 20/04/2021.
Certifico que o (a) 5ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 5ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER
Votante: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFERVotante: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZAVotante: Desembargador ANTÔNIO ZOLDAN DA VEIGA
JOSÉ YVAN DA COSTA JÚNIORSecretário
Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204562128/apelacao-criminal-apr-9000408320148240078-tribunal-de-justica-de-santa-catarina-0900040-8320148240078/inteiro-teor-1204562196

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