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4 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Câmara Criminal
Julgamento
29 de Abril de 2021
Relator
Luiz Neri Oliveira de Souza
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00009989620168240087_6ed43.rtf
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Inteiro Teor











Apelação Criminal Nº 0000998-96.2016.8.24.0087/SC



RELATOR: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA


APELANTE: ELIEZER DOS SANTOS COTIA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA


RELATÓRIO


Na comarca de Lauro Müller, o representante do Ministério Público ofereceu denúncia contra ELIEZER DOS SANTOS COTIA, dando-o como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06 porque, conforme narra a exordial acusatória (ev. 20 dos autos originários):
No dia 17 de novembro de 2016, por volta das 15 horas e 50 minutos, e em outros dias e horários a serem esclarecidos no curso da instrução processual, em uma casa localizada na Estrada Geral Rocinha, Rocinha de Baixo, em Lauro Müller/SC, ELIEZER DOS SANTOS COTIA, de forma consciente e voluntária, juntamente com dois menores de idade, vendia, expunha à venda, guardava e entregava a consumo drogas, sem qualquer autorização. Em mencionada data, policiais militares obtiveram informação de que três homens estariam vendendo drogas na residência, oportunidade em que compareceram ao local, realizaram campana, observavam usuários entrando e saindo do local, e, após, encontraram ELIEZER, no interior da casa, acompanhado dos adolescentes João Vítor Rocha de Souza (nascido em 13.5.1999) e Leonardo de Mattos Kestering (nascido em 11.4.1999), com 7 (sete) pedras de crack (pasta base da cocaína - éster metílico da benzoilecgonina), droga proscrita pela Portaria n. 344/1998 da Secretaria Nacional da Vigilância Sanitária (laudo de constatação à fl. 13) e R$ 356,00 (trezentos e cinquenta e seis reais) em dinheiro, em notas pequenas.
Encerrada a instrução e apresentadas as derradeiras alegações pelas partes, a magistrada a quo proferiu sentença, cujo dispositivo assim constou (ev. 253 dos autos originários):
"Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos encartados na inicial acusatória de fl.1-2 para, em consequência, CONDENAR o acusado Eliezer dos Santos Cotia, devidamente qualificado, ao cumprimento de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 700 (setecentos) diasmulta, fixando-se em 1/30 do salário mínimo cada um deles, por infração ao disposto no art. 33, caput e art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/2006. Condeno o acusado ao pagamento das custas processuais. Considerando a ausência de preenchimento dos requisitos da prisão preventiva neste momento do processo (CPP, art. 312), AUTORIZO o acusado a recorrer em liberdade. [...].
Fixo a remuneração do advogado dativo nomeado à fl. 189 em R$ 589,60 (quinhentos e oitenta e nove reais e sessenta centavos), determinando, desde logo, o respectivo pagamento, através do Sistema Eletrônico de Assistência Judiciária Gratuita do Poder Judiciário do Estado de Santa Catarina, na forma da Resolucao CM n. 8 de de julho de 2019. [...]".
Inconformado, o réu, através de advogado constituído, requereu: a) preliminarmente, a nulidade do feito desde o seu ventre, face a ilegalidade do flagrante, que teria ocorrido após a entrada dos policiais na residência do acusado, sem qualquer mandado judicial; b) no mérito, a absolvição, por ausência de provas sobre a narcotraficância e à luz do princípio in dubio pro reo; c) a desclassificação do crime para uso próprio; d) o afastamento da pena de multa, ante a sua hipossuficiência; e) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.3430/06, pois preenchidos os requisitos legais; f) o afastamento da causa de aumento de pena referente ao envolvimento de adolescentes, porquanto estes já eram usuários de drogas e se encontravam na iminência da vida vida, inexistindo, assim, vulnerabilidade; g) a exclusão da negativação dada na primeira fase em razão da nocividade da droga, pois inerente ao tipo; h) a fixação do regime aberto; i) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (ev. 274 dos autos originários).
Em contrarrazões, o Ministério Público se manifestou pela manutenção incólume da sentença (ev. 283 dos autos originários).
Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça a Exma. Sra. Dra. Cristiane Rosália Maestri Böell, que opinou pelo conhecimento e não provimento do apelo (ev. 290 dos autos originários).
Este é o relatório que submeto à apreciação do i. Revisor.

Documento eletrônico assinado por LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 811867v8 e do código CRC 52286fff.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZAData e Hora: 6/4/2021, às 15:46:46
















Apelação Criminal Nº 0000998-96.2016.8.24.0087/SC



RELATOR: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA


APELANTE: ELIEZER DOS SANTOS COTIA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA


VOTO


Presentes os pressupostos legais de admissibilidade conhece-se do recurso, e em atenção ao princípio tantum devolutum quantum apellatum, passa-se a análise das insurgências deduzidas.
1. Preliminarmente, arguiu a Defesa a nulidade do feito desde o seu ventre, alegando que houve violação de domicílio, uma vez que os policiais teriam adentrado em sua residência sem autorização judicial.
Todavia, razão não lhe assiste.
De início, necessário esclarecer que o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, é composto por dezoito verbos e a prática de qualquer um destes configura o ilícito penal (Renato Brasileiro de Lima, Legislação Criminal Especial Comentada. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 739).
Assim, o agente que vende, mantém em depósito, ou guarda entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, visando a narcotraficância incorre nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
A prática do crime em comento, conforme pode se aferir inclusive dos verbos descritos no tipo penal, qualifica-se como crime permanente, uma vez que a consumação do ilícito se protrai no tempo, persistindo o estado de flagrância, sendo "prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida" (HC 423.893/MG, Rel. Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, j. em 15/03/2018).
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE DELITO. BUSCA E APREENSÃO SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES. LEGALIDADE DA MEDIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 1. A jurisprudência pacífica deste Tribunal é firme de que, sendo o crime de tráfico de drogas, nas modalidades guardar e ter em depósito, de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. , XI, da Constituição Federal. Precedentes. 2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse mesmo sentido, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito (RE 603.616/RO, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 10/5/2016) [...] (AgRg no REsp 1683312/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/11/2017, j. 22/11/2017 - grifado).
Não é, porém, apenas a condição de crime permanente apta a autorizar tal entendimento, devendo ser demonstrada, também, a justa causa para a ação policial.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 603.616, em repercussão geral, fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticado".
No caso em tela, conforme elucidado no decreto condenatório, ficou demonstrado que o acesso ao imóvel ocorreu após os policiais receberem diversas denúncias sobre o tráfico de drogas que acontecia na localidade. Na ocasião, os agentes públicos realizaram campana, tendo presenciado ao menos três motocicletas parando na residência e comprando drogas. Após averiguarem a movimentação ilícita, os policiais adentraram na casa, logrando êxito em localizar certa quantidade de drogas, dinheiro em notas pequenas, além de encontrarem conversas no celular do réu sobre a venda de entorpecentes.
Logo, evidenciada a justa causa para a ação policial, bem como a ocorrência ali de um crime de natureza permanente, não há que se falar em ilegalidade do flagrante ou da prova obtida.
A propósito, colhe-se entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. ILICITUDE DA PROVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. AUSÊNCIA DE MANDADO. FUNDADAS RAZÕES. ELEMENTOS CONCRETOS DA AUTORIA E LOCAL DE DEPÓSITO DA DROGA. INCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Diante da existência da prática de delito permanente, caberá à autoridade policial, que exerce a função preventiva e de proteção da ordem pública, agir de modo imediato, inclusive, se o caso, adentrar no domicílio do autor do crime para o fim de proceder à revista do local e apreender o produto e os instrumentos do crime. 2. Além do que, conforme deliberado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 603.616/RO, não há de se exigir uma certeza acerca da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, sendo bastante a demonstração, compatível com a fase de obtenção de provas, de que a medida foi adotada mediante justa causa, com amparo em elementos que indiquem a suspeita da ocorrência de situação autorizadora do ingresso forçado na casa. 3. In casu, restou comprovado que um primeiro cidadão em atitude suspeita foi abordado pelos policiais e declarou que iria comprar droga do paciente; na sequência, o paciente foi abordado e revistado pelos policiais e com ele foi encontrada substância entorpecente; ademais, os policiais verificaram no visor do aparelho celular do paciente mensagens de pedidos de compra de droga por parte de terceiros; e, por fim, o paciente levou os milicianos a casa e lá foram encontradas mais substâncias entorpecentes, o que se confirmou a justa causa do ingresso domiciliar como exercício regular de um poder administrativo de proteção coletiva em detrimento de uma garantia individual, tudo a afastar a apontada ilegalidade da prova. 4. Ordem denegada (HC 413.801/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 27/03/2018 - grifado)
Em casos similares, esta Corte de Justiça decidiu:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO (ART , , XI, DA CF). NÃO OCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. FUNDADA SUSPEITA ACERCA DA ATIVIDADE ILÍCITA. ENTRADA DOS AGENTES NO IMÓVEL SEM MANDADO JUDICIAL CHANCELADA PELO FLAGRANTE DELITO. ADEMAIS, INGRESSO NA RESIDÊNCIA AUTORIZADO PELO GENITOR DO APELANTE. PREFACIAL AFASTADA.MÉRITO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA BENESSE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. NEGATIVA ESCORREITA. ACERVO PROBATÓRIO E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES (13KG DE MACONHA) QUE EVIDENCIAM DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REQUISITOS NÃO SATISFEITOS.FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITO INCABÍVEIS, DIANTE DO QUANTUM DA REPRIMENDA IMPOSTA.RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.(TJSC, Apelação Criminal n. 5002871-76.2020.8.24.0064, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, j. 03-12-2020). E: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A FÉ PÚBLICA. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ART. 311 DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ALEGADA PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE VIOLAÇÃO ILEGAL DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. POLICIAIS CIVIS QUE RECEBERAM INFORMAÇÕES DANDO CONTA DE QUE O ACUSADO ADULTERAVA VEÍCULOS NA SUA PRÓPRIA OFICINA. INVESTIGAÇÃO QUE JÁ VINHO SENDO FEITA. FORTES INDÍCIOS DE QUE, NO DIA DOS FATOS, UM VEÍCULO ESTAVA SENDO ADULTERADO. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL. PREFACIAL AFASTADA. MÉRITO. PRETENSA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CIVIS E LAUDO PERICIAL COMPROBATÓRIO DA ADULTERAÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. - O art. , inciso XI, da Constituição Federal prevê a hipótese do ingresso sem consentimento do morador desde que esteja configurada a situação de flagrante delito, como ocorreu no caso, haja vista que, embora o réu não estivesse mexendo no veículo no momento em que os policiais civis realizaram a abordagem, evidente que o crime em comento estava em execução, pois a adulteração já havia iniciado. - Os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do acusado constituem meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando ratificados em juízo e corroborados por outros elementos de convicção. (TJSC, Apelação Criminal n. 0004119-25.2009.8.24.0008, de Blumenau, rel. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 08-10-2020).
Diante dessas premissas, afasta-se a prefacial.
2. O pleito absolutório, igualmente, não merece guarida.
A temática ora em discussão, é de se dizer, restou profundamente analisada pela magistrada a quo no decreto anexado ao evento 253 dos autos originários, motivo pelo qual a fim de evitar tautologia e para prestigiar o empenho demonstrado, transcreve-se parte da peça como razões de decidir:
A materialidade do delito encontra-se estampada no auto de prisão em flagrante (fl. 6), no boletim de ocorrência de fls. 9-12, no auto de exibição e apreensão de fl. 17, bem como no laudo de constatação preliminar de fl. 18 e no laudo de constatação definitiva de fls. 107-111, os quais dão conta de que as substâncias apreendidas em poder do acusado tratavam-se de maconha e de crack, cujo uso está proibido em todo o território nacional.
Com relação à autoria, embora o acusado tenha negado a prática do crime, o conjunto das provas amealhadas nos autos, notadamente a situação flagrancial da abordagem, aliada ao depoimento prestado pelas autoridades policiais nas duas fases da persecução penal, não deixa dúvidas quanto à sua responsabilidade pelos fatos descritos na inicial.
Na fase embrionária, Eliezer dos Santos Cotia (fl. 19) narrou: [...] que estava na casa no momento dos fatos porque seus amigos JOÃO VÍTOR ROCHA DE SOUZA e LEONARDO MATTOS KESTERING lhe convidaram para fumar "mesclado"; Que, chegando na casa JOÃO enrolou um baseado enquanto o interrogado foi ao banheiro momento em que a Polícia Militar invadiu a residência; Que, alega que as drogas encontradas na residência não eram do interrogado mas não sabe dizer de quem era as substâncias ou se eram de JOÃO ou LEONARDO; Que afirma que a motocicleta não era do interrogado e sim de LEONARDO pois o mesmo disse para o interrogado que era dele; Que nega totalmente que estivesse efetuando a venda de drogas no local; Que afirma que desconhece se LEONARDO ou JOÃO faziam comercialização de drogas; Que o interrogado estava na casa fazia dez minutos quando ocorreu a abordagem policial; Que, a casa em que se encontrava era de LEONARDO mas desconhece a quanto tempo ele tem a casa; Que, nega que visitasse LEONARDO no local e afirma que foi apenas duas vezes ao local a pedido de LEONARDO; Que alega que a faca apreendida era utilizada para "comer marmitas" na casa; Que não tinha conhecimento da espingarda apreendida.
Sob o pálio do contraditório, assim relatou (gravação audiovisual de fl. 270): Que estava descendo da Cohab para ir na boate, quando passou pela frente da casa e Leonardo e João Vítor o convidaram para fumar um baseado mesclado; que estava lavando o pé quando os policiais entraram na casa; que não conhecia João Vítor e Leonardo e que os conheceu naquele dia; que só foi naquele dia nessa casa; que não estavam traficando; que não sabe de quem era a droga, mas que sua não era; que não sabe de quem era a casa; que não sabe se Leonardo e João Vítor estavam traficando; que no dia que prestou o depoimento na delegacia estava sob o efeito de drogas.
Dos depoimentos acima, percebe-se, em síntese, que o acusado negou a autoria delitiva e a propriedade das drogas apreendidas em seu poder.
Comparando os relatos, porém, vê-se, desde logo, que apresentou versão contraditória dos fatos na fase policial e na judicial. Enquanto na fase policial alegou que foi apenas duas vezes até a residência em que foram apreendidas as drogas; na fase judicial, aduziu que conheceu os menores no dia da abordagem. Em Juízo, outrossim, disse inicialmente que "não conhecia João Vítor e Leonardo". Depois, afirmou que "passou pela frente da casa e Leonardo e João Vítor o convidaram para fumar um baseado".
Comparando esses relatos com os prestados pelos adolescentes, outras contradições podem ser identificadas.
Ao prestar seu depoimento na fase policial (fl. 24), o menor Leonardo de Mattos Kestering, relatou: [...] Que nega que tivesse praticando venda de drogas na residência; que afirma que está morando na casa dos fatos faz três meses mas alega que não conhece o proprietário mas paga todo mês para uma pessoa que vai em sua casa receber o valor; Que alega que todas as drogas que estavam na casa eram de sua propriedade; Que alega que as drogas eram de uso pessoal do depoente; Que a nega que a espingarda fosse do depoente e não sabe como ela apareceu em sua residência; Que nega que a faca fosse utilizada para cortar maconha; Que alega que João e Eliezer frequentavam pouco sua casa cerca de uma vez por semana."
Na fase judicial, conforme gravação audiovisual de fl. 305, disse:"[...] que morava sozinho na Rocinha de baixo; que Feijão não frequentava a sua casa; que a droga encontrada era sua; que a quantia de R$ 356,00 era sua; que pelo que sabe Feijão não vende drogas;
Na fase policial, portanto, o menor Leonardo de Mattos Kestering disse que a droga era sua e que o acusado Eliezer frequentava sua residência uma vez por semana. Em juízo, em contrapartida, afirmou que Eliezer ("Feijão") não frequentava o local.
Por sua vez, João Vítor Rocha de Souza, menor à época dos fatos, na fase policial (fl. 23), assim relatou: "Que é amigo de LEONARDO DE MATOS KESTERING E ELIEZER DOS SANTOS COTIA; Que nesta data foi no período da manhã para casa de LEONARDO porque ele tinha lhe chamado para fumar um baseado na casa do mesmo em Lauro Müller; Que, chegando na casa o depoente ficou até por volta das 15h fumando maconha quando apareceu ELIEZER pedindo para" lavar o pé "e em seguida foi usar o banheiro quando apareceu a Polícia Militar; Que ELIEZER já usou drogas com o depoente e LEONARDO várias vezes e neste dia alega que iria apenas usar droga e ir embora; Que, o depoente alega que não visita a casa de LEONARDO e foi apenas essa vez; Que não sabe dizer se LEONARDO ou ELIZER faziam venda de drogas, mas o depoente alega que o depoente não o faz; Que a motocicleta era de LEONARDO."
Em Juízo, trouxe informações diversas (conforme gravação audiovisual de fl. 394), afirmando: "[...] que ele e Leonardo moravam na casa; que vendiam droga lá; que Eliezer passou para lavar o pé e nisso os policiais entraram na casa; que conhece Eliezer de Criciúma, das festas; que disse na delegacia que não vendia drogas porque estava com medo; que a motocicleta já estava na casa; que a espingarda encontrada estava na casa de trás; que depois que Eliezer entrou na casa 10 (dez) minutos depois a polícia chegou; que é usuário de drogas e não sabe se Eliezer também é"
Ou seja, João Vítor Rocha de Souza contou, perante a polícia, que Eliezer "já usou drogas várias vezes" com ele e com Leonardo. Em Juízo, a seu turno, afirmou que "não sabe se Eliezer é usuário".
Além disso, João Vítor Rocha de Souza disse que Eliezer foi ao local para lavar o pé, enquanto o próprio réu Eliezer afirmou que foi convidado pelos adolescentes para usar drogas. Os dois adolescentes, ademais, relataram, em ambas as fases, com suficiente precisão, que conheciam Eliezer e que o acusado frequentava a casa com certa frequência. O acusado, em contrapartida, sustentou em interrogatório judicial que nem sequer conhecia os menores.
Em suma, verifica-se que os depoimentos do acusado e dos adolescentes abordados por ocasião do flagrante são conflitantes e contraditórios em diversos pontos, não servindo de suporte para uma conclusão segura do que verdadeiramente ocorreu na data dos fatos.
O depoimento dos policiais responsáveis pela abordagem, por outro lado, mostraram-se coerentes e harmônicos em ambas as fases da persecução penal, amparando o reconhecimento da culpa na espécie.
Na fase inquisitiva, o policial militar Deivid Machado relatou (fls. 55-54): QUE o depoente é policial militar e que na data dos fatos devidamente escalado e de serviço com seu colega CB ALISON LUIZ DE OLIVEIRA haviam recebido denúncias sobre o tráfico de drogas na localidade da Estrada Geral Rocinha; Que, nesta data por volta das 12h receberam denúncias e por volta de 13h foram ao local para fazer campana quando presenciaram três motociclistas parando e comprando entorpecente em uma casa e no momento em que o terceiro indivíduo foi comprar a guarnição tentou aborda-lo mas sem êxito e en seguida adentaram na residência sendo que lá encontraram outros três individuos; Que, procedendo a revista pessoal nesses indivíduos não foi encontrada nenhuma substância no entanto no meio dos três no chão foi encontrado um saco plástico contendo 7 (sete) pedras de substância semelhante a crack; Que no celular de ELIEZER DOS SANTOS COTIA foi encontrado conversas via aplicativo WhatsApp onde um outro masculino dizia que "só faltava desovar o presunto do porta malas" dando a entender de um crime de homicídio, que ainda teria várias conversas confirmando que ELIEZER comercializa drogas. [...] Que na casa ainda foi encontrado uma espingarda a princípio de pressão e 356 reais em dinheiro e em notas pequenas. Que na residência foi encontrado uma motocicleta com o número do motor em desacordo com o do sistema.
No mesmo sentido foi o relato prestado em Juízo (Deivid Machado - gravação em audiovisual de fl. 270): [...] que chegaram informações de que na localidade da Rocinha, um suspeito de tentativa de roubou estaria traficando entorpecentes em uma casa; que se descolaram até lá e observaram que dois motoqueiros já haviam comprado drogas; que ao tentar fazer a abordagem do terceiro motoqueiro, esse conseguiu fugir; que entraram na casa e eles foram para o chão e fizeram a busca pela casa, oportunidade em que encontraram mais drogas; que com a permissão de um dos indivíduos, analisaram conversas em seu celular, as quais demonstraram a traficância de entorpecentes; que Eliezer estava na casa e que, pelo que se recorda, eram mais dois menores; que não lembra que tipo de droga era; que um usuário que compraria com os réus que denunciou; que todos os três indivíduos que estavam dentro da casa estavam traficando;
O policial militar Alison Luiz de Oliveira, por seu turno, asseverou na fase policial (fls. 57-58): Que o depoente é policial militar e na data dos fatos devidamente escalado e de serviço com seu colega SD DEIVID MACHADO já tinham conhecimento das denúncias sobre narcotraficância na localidade da Estrada Geral Rocinha; Que, nesta data por volta de 12h receberam denúncias e por volta de 13h foram ao local para fazer uma observação quando presenciaram três motocicletas parando e comprando entorpecente em uma casa e no momento em que o terceiro indivíduo foi comprar a guarnição tentou abordalo mas sem êxito e em seguida adentraram na residência sendo que lá encontraram outros três indivíduos; Que, procedendo a revista pessoal nesses indivíduos não foi encontrada nenhuma substância semelhante a crack; Que esses indivíduos foram identificados como LEONARDO DE MATTOS KESTERING e JOÃO VÍTOR ROCHA DE SOUZA, adolescentes, e ELIEZER DOS SANTOS COTIA maior e capaz; Que segundo o adolescente o locatário da casa era ele mesmo no entanto desconhecia o nome do proprietário; Que no celular de ELIZER DOS SANTOS COTIA foi encontrado conversas via aplicativo WhatsApp onde um outro masculino dizia que "só faltava desovar o presunto do porta malas."
Sob o crivo do contraditório judicial, tal qual seu colega, confirmou a versão inicialmente apresentada (Alison Luiz de Oliveira - gravação em audiovisual de fl. 270): [...] que chegou uma denúncia que uma casa na Rocinha que havia menores na casa cometendo tráfico no local; que foram até o local e visualizaram a entrada e saída da casa de algumas pessoas que estavam de moto; que entraram na casa e havia três indivíduos; que eram dois menores e um menor; que fizeram a revista pessoal e encontraram crack, uma quantia de R$ 300 reais, uma espingarda e uma motocicleta que o motor não estava batendo com o sistema; que não conseguiu reconhecer qual dos três indivíduos estava no portão vendendo a droga; que quando adentraram na casa Elizer já estava na casa [...].
Como bem se observa, os policiais que realizaram a prisão em flagrante, além de apresentarem versões harmônicas entre si, deixaram claro que, após terem recebido denúncia anônima no sentido de haver comercialização de drogas no local dos fatos, presenciaram a movimentação de pessoas que entravam e saíam rapidamente da residência. Ademais, corroboraram a tese de que, após entrarem no interior da residência, encontraram a droga apreendida em poder dos três envolvidos.
Não é demais lembrar, no ponto, que "deve ser reconhecida a validade do depoimento dos policiais militares quando não só apresentarem relatos harmônicos entre si, mas em consonância com os demais elementos extraídos do caderno processual" (TJSC, Apelação Criminal n. 0005083-79.2017.8.24.0091, da Capital, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 12-09-2019).
[...] É exatamente este o caso dos autos. Como visto, enquanto os depoimentos do acusado de dos adolescentes apreendidos em sua companhia se mostraram vacilantes e contraditórios em muitos pontos, os policiais relataram, em harmonia, que a visualizaram a mercancia ilícita por eles praticada, bem como apreenderam entorpecentes em seu poder, o que é suficiente para embasar o decreto condenatório.
Saliente-se, no ponto, que os depoimentos prestados pelos agentes estatais não estão isolados nos autos. Pelo contrário; encontram arrimo em outros elementos de convicção colhidos durante a tramitação do feito, a saber: a) foi apreendida quantidade de drogas compatível com a narcotraficância, fracionada em pequenas porções (vide auto de exibição e apreensão de fl. 17); b) no local foi encontrada a quantia de R$ 356,00 (trezentos e cinquenta e seis reais), em notas miúdas (fl. 11), cuja origem lícita não foi demonstrada nos autos; c) nos celulares dos envolvidos constavam conversas indicando a prática da mercancia ilícita.
Veja-se, com efeito, que no laudo pericial, na análise do celular Samsung Preto, com adesivo "Elieser" (fls. 99-100), há um diálogo firmado com "Leo Filhote", com o seguinte teor: "bo filhote.. transparência mesmo.. vendemo 100 pila só.. a coisa tá bem fraca.. depois que cheguei aqui.. deu azar no bagulho sei lá... não vendi nada assim.. só 100 pila"
Assim, não remanescem dúvidas de que o acusado, em 17/11/2016, manteve em depósito 0,67g (sessenta e sete centigramas) da substância crack prevista na Portaria nº 343/1998 como de uso proscrito no Brasil.
Assim agindo, o acusado incorreu na prática da conduta típica descrita no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, uma vez que manteve em depósito drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
[...].
A título de esclarecimento, salienta-se que "a técnica da fundamentação per relationem, na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da CF" (RHC 116.166, Rel. Min. Gilmar Mendes), sobretudo porque expostos os elementos de convicção utilizados para respaldar o raciocínio lógico aqui explanado. A esse respeito: STF: HC 112.207/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 25-9-2012; HC 92.020/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 8-11-2010; HC 93.574/PB, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 1-8-2013 e do STJ: HC 388.243/RS, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 15-5-2018.
Pois bem.
Como visto, as provas carreadas aos autos, em especial os relatos firmes e coerentes dos policiais que atenderam a ocorrência, somadas às conversas extraídas do celular do recorrente, não deixam dúvidas quanto a materialidade do crime de tráfico de drogas, nem quanto a autoria a ele imputada.
Isso porque, ficou mais do que claro que na residência onde o réu se encontrava estava ocorrendo a venda de drogas. Segundo os depoimentos dos agentes públicos, após fazerem campana no local e verificarem uma movimentação de pessoas indo comprar drogas, resolveram abordar os agentes, logrando êxito em localizar 07 invólucros de plástico rígido incolor acondicionando substância em forma de pedra de coloração amarela pesando 0,67g, popularmente conhecida como crack e 0,78g de maconha. Ainda, foram apreendidos R$ 356,00 em notas pequenas, cuja origem lícita não foi comprovada pelo acusado.
Como se sabe, o fato de as testemunhas de acusação serem agentes públicos, por si só, não constitui motivo para que suas declarações sejam inutilizadas ou recebidas com cautela, ressalvadas as hipóteses de evidente interesse particular do servidor na investigação, o que sequer se cogita no caso em tela.
Acerca do assunto, colhe-se das lições de Norberto Avena:
Tais testemunhos são valoráveis quando harmônicos e coerentes com o restante da prova angariada aos autos, mormente quando não demonstrada pela defesa a presença de motivos que, eventualmente, poderiam levar as mencionadas testemunhas a depor falsamente perante o Juízo (Processo Penal Esquematizado. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 611).
A propósito, menciona-se:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006]. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO E CONSEQUENTE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS PELA PROVA DOS AUTOS. DEPOIMENTO FIRME E COERENTE DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A PRISÃO. AUSENTE PROVA DE MÁ-FÉ. CREDIBILIDADE DO DEPOIMENTO DOS AGENTES PÚBLICOS. "1. Impossível a absolvição quando os elementos contidos nos autos, corroborados pelas declarações firmes e coerentes dos policiais militares, formam um conjunto sólido, dando segurança ao juízo para a condenação. 2. O depoimento prestado por policial militar não pode ser desconsiderado ou desacreditado unicamente por conta de sua condição funcional, porquanto revestido de evidente eficácia probatória; somente quando constatada a má-fé ou suspeita daquele, pois, é que seu valor como elemento de convicção estará comprometido. (Apelação Criminal n. 2015.046422-4, de Itajaí, rel. Des.Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 17-11-2015)". [...] RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NESTA DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0019371-08.2018.8.24.0023, da Capital, rela. Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 27-6-2019).
De mais a mais, apesar da negativa de autoria, verifica-se que o acusado não comprovou seu álibi, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. Como se sabe, "a comprovação de álibi para fulcrar a tese de negativa de autoria é ônus da defesa, nos moldes do art. 156 do CPP, de modo que, se esta não fundamenta sua assertiva por meio de quaisquer elementos, limitando-se a meras alegações, faz derruir a versão apresentada" (Apelação Criminal n. 2008.059411-6, rela. Desa. Salete Silva Sommariva, j. 06-12-2011) (Apelação n. 0001051-41.2005.8.24.0062, rela. Desa. Marli Mosimann Vargas, j. 26-07-2016).
Na espécie, devidamente comprovado nos autos como se deu a empreitada criminosa, a autoria delitiva e considerando a apreensão dos entorpecentes, a forma como estavam acondicionados, bem como o contexto em que foram localizados, não há dúvidas de que o recorrente guardava, tinha em depósito e expunha à venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substâncias capazes de causar dependência física ou psíquica, não podendo falar-se em absolvição.
Diante disso, mantém-se incólume o decreto condenatório.
3. O pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse de entorpecentes para consumo pessoal, previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, igualmente, não há de ser provido.
Como sabido, o § 2º do artigo 28 da Lei n. 11.343/06 apresenta alguns elementos que podem auxiliar na verificação da condição de usuário ou não dos agentes.
Consoante leciona a doutrina:
A quantidade da droga e um fator importante, mas não exclusivo para a comprovação da finalidade de uso, devendo ser levadas em consideração todas as circunstâncias previstas no art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/2006. Assim, "para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá a natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e as condições em que se desenvolveu a ação, às circunstancias sociais e pessoais, bem como a conduta e aos antecedentes do agente". Houve, portanto, adoção do critério de reconhecimento judicial e não o critério da quantificacao legal. Caberá ao juiz, dentro desse quadro, avaliar se a droga destinava-se ou não ao consumo pessoal, não se levando em conta apenas a quantidade da droga, mas inúmeros outros fatores. Convém notar que, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "a pequena quantidade de droga apreendida nao descaracteriza o delito de tráfico de entorpecentes, se existentes outros elementos capazes de orientar a convicção do Julgador, no sentido da ocorrência do referido delito (5a T., HC 17.384/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ, 362002 (Fernando Capez. Curso de direito penal v. 4 , 12. ed. São Paulo: Saraiva, Biblioteca digital do TJSC).
No caso em apreço, apesar da pequena quantidade de droga apreendida, é evidente que, considerando os valores em espécie, em notas pequenas, localizados, o local onde foi apreendido (alvo de diversas denúncias), a campana realizada pelos policiais, observando a movimentação da venda das drogas, bem como as condições em que se desenvolveu a ação e as conversas extraídas do celular do réu, indicam, ao contrário do alegado pela Defesa, que as drogas localizadas eram destinadas ao comércio ilegal.
Para além disso, urge lembrar que" a circunstância de o acusado ser dependente de drogas, por si só, não exclui sua responsabilidade pela conduta típica deflagrada, porquanto nada impede que o usuário ou viciado seja também traficante, como forma de sustentar o próprio vício "(TJSC, Apelação Criminal n. 0000953-89.2014.8.24.0046, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 20-6-2017).
Nesse sentido, vide também: Apelação Criminal n. 0004810-42.2015.8.24.0036, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. em 24-4-2018; Apelação Criminal n. 0010411-97.2017.8.24.0023, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. em 24-4-2018; e Apelação Criminal n. 0007941-68.2014.8.24.0033, rel. Des. Sidney Eloy Dalabrida, j. em 19-4-2018.
Portanto, diante de tais circunstâncias, mostra-se inviável o acolhimento do pleito desclassificatório.
4. Tangente a dosimetria, requereu o apelante o afastamento da majorante prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.340/06.
Todavia, sem razão.
Consoante se infere das provas carreadas aos autos, ficou mais do comprovado nos autos que a prática do crime de tráfico de drogas se deu mediante a participação de dois adolescentes, de forma que a incidência da majorante é medida de rigor.
5. A Defesa pugnou, também, pela concessão das benesses do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
Igualmente, o pedido não merece acolhimento.
Como se sabe, o benefício anotado no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 somente poderá ser concedido se preenchidos de forma cumulativa, pelo agente, os requisitos legais, a saber: a) primariedade; b) bons antecedentes; e c) não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.
Acerca do tema, Cleber Masson leciona:
A caracterização da figura privilegiada reclama a presença de 4 (quatro) requisitos, cumulativos e subjetivos, pois dizem respeito ao agente, o qual deve reunir as seguintes condições: a) Primariedade: O Código Penal define somente o conceito de reincidente: é o sujeito que comete um novo crime depois do trânsito em julgado da sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, pela prática de crime anterior. Destarte, o conceito de primário é obtido pela via residual, ou seja, por exclusão. Com efeito, primário é todo aquele que não se encaixa no perfil do reincidente. Não se exige jamais tenha praticado um crime: basta que não tenha cometido um crime depois do trânsito em julgado de uma condenação anterior. [...] para o preenchimento desse requisito da causa especial de diminuição de pena, basta que o agente não seja reincidente.b) Bons antecedentes: Em conformidade com a reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, à luz do princípio da presunção de não culpabilidade,"a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes."155 Esse entendimento foi abraçado pela Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça:"É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base."Em resumo, só se pode falar em maus antecedentes na presença de condenação definitiva (com trânsito em julgado), em respeito ao mandamento contido no art. , inc. LVII, da Constituição Federal:"ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. c) Não se dedicar a atividades criminosas: Apesar de existir entendimento no sentido de que o requisito consistente no fato de o agente não se dedicar às atividades criminosas "deverá ser interpretado no sentido de que não responda a outros inquéritos ou ações penais" 157, para outro setor doutrinário, "estranha é a previsão a respeito de não se dedicar às atividades criminosas, pois não diz nada. Na norma do § 4º, para que se possa aplicar a diminuição da pena, afastou-se a possibilidade de ser reincidente ou ter maus antecedentes. [...]. De qualquer sorte, não se aplica a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006"aos réus também condenados pelo crime de associação pra o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei", o qual pressupõe"o dolo de se associar com estabilidade e permanência", fator a indicar seguramente que o agente se dedica às atividades criminosas. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é circunstância hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo do narcotráfico, ainda que ele seja primário e não possua maus antecedentes.Não se extraia disso, contudo, a conclusão no sentido de que a grande quantidade de drogas, por si só, é elemento apto a afastar o privilégio. É preciso analisar as especificidades do caso concreto. [...]. Finalmente, a existência de inquéritos policias e/ou ações penais em curso pode (e deve) ser utilizada pelo magistrado como circunstância apta a afastar a figura privilegiada, pelo fato de indicar a dedicação do agente a atividades criminosas, nada obstante seja vedado utilizar tais fatores como circunstância judicial desfavorável, na dosimetria da pena-base, uma vez que não caracterizam maus antecedentes. [...].d) não integrar organização criminosa: Para beneficiar-se da minorante, o agente não pode ser integrante de organização criminosa, assim definida como a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional (Lei 12.850/2013, art. , § 1º) (Cleber Masson, Lei de Drogas: aspectos penais e processuais. 2. ed. Rio de janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, disponível na Biblioteca Digital do TJSC).
Segundo entendimento jurisprudencial dominante, a aferição da dedicação à atividade criminosa do agente pode ser extraída de quaisquer elementos probatórios constantes nos autos, não estando vinculado necessariamente a ações penais com trânsito em julgado (Nesse sentido, veja-se: STJ, HC 358.417/RS, Rel. Ministra maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/09/2016 e EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, julgado em 14/12/2016; e desta Câmara: Apelação Criminal n. 0002661-05.2017.8.24.0036, de minha relatoria, julgado em 23/08/2018).
A propósito, vale destacar ainda que:"o fato de o agente dedicar-se às atividades criminosas pode ser demonstrado por quaisquer meio de prova. Nem mesmo é necessário que o fato seja atestado por certidões de antecedentes ou existência de qualquer procedimento formal contra este, bastando que as circunstâncias apontem nesse sentido"(TRF4, ACR 0005856-24.2009.4.04.7002, SÉTIMA TURMA, Relator TADAAQUI HIROSE, D.E. 31/03/2011).
No caso em apreço, o Juízo de origem deixou de aplicar referida causa de diminuição, por entender estar suficientemente comprovado que o réu se dedicava a atividades criminosas.
E, de fato, o contexto probatório extraído das conversas do celular do acusado, aliados a sua ficha criminal e às palavras dos policiais de que já haviam denúncias há tempos sobre a traficância naquele local, evidenciam que já vinha ele se dedicando àquela atividade há alguns meses, de forma a inviabilizar a concessão da benesse pretendida.
Como bem ressaltado nas contrarrazões recursais:
O conjunto probatório amealhado aos autos demonstra, de maneira inequívoca, que o sentenciado se dedicava à atividade criminosa. Conforme registrado na sentença, apesar de o acusado não ser reincidente para os efeitos legais, por não ter contra si sentença condenatória transitada em julgado por fato praticado anteriormente ao delito que dá arrimo à presente ação penal, figura como parte em diversos outros processos criminais: a) pela prática do art. 28 da Lei 11.343/06, suspenso com base no artigo 366 do CPP (fl. 34); b) autos n. 0005008-25.2016.8.24.0075, em trâmite na 1ª Vara Criminal de Tubarão/SC, no qual foi decretada a sua prisão preventiva, devido ao suposto cometimento do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06 (fl. 138); c) autos n. 0000723-81.2015.8.24.0282, em trâmite na 2ª Vara da Comarca de Jaguaruna, no qual sobreveio a sua condenação à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pendente de trânsito em julgado (fl. 161); d) autos n. 0001252-26.2016.8.24.0069, pela prática do mesmo delito, em trâmite na 2ª Comarca de Sombrio/SC.
Logo, impossível o acolhimento do pedido.
6. Ainda, busca o recorrente a exclusão da negativação dada na primeira fase em razão da nocividade da droga, pois inerente ao tipo.
Entretanto, não há razões para se alterar o aumento realizado na origem, mormente porque a motivação dada, em razão da maior nocividade da droga apreendida (crack) constitui fundamento idôneo, ao contrário do que aduz a Defesa, nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/06.
Para corroborar:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PLEITO INVIÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. APREENSÃO DE 40 (QUARENTA) BUCHAS DE COCAÍNA, COM 20,6 (VINTE GRAMAS E SEIS DECIGRAMAS) DE MASSA BRUTA. ALEGAÇÃO DE QUE A DROGA TERIA SIDO" PLANTADA ". TESE IMPROFÍCUA. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELO ATENDIMENTO DA OCORRÊNCIA CORROBORADOS PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVAS. SUBSTRATO PROBATÓRIO QUE PERMITE SUBSUMIR A CONDUTA DO AGENTE AO DELITO TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. ALMEJADA REDUÇÃO DA PENA BASE. ACRÉSCIMO EFETUADO EM RAZÃO DA NOCIVIDADE DO TIPO DE ENTORPECENTE COMERCIALIZADO. COCAÍNA. DECOTAMENTO PARCIAL. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. [...] A nocividade do entorpecente apreendido, a exemplo da cocaína, permite o aumento da pena na primeira fase da dosimetria, pois"o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente"(Lei 11.343/2006, art. 42). [...] Recurso conhecido e parcialmente provido. (Apelação Criminal n. 0003899-30.2015.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 16-02-2017 - grifo nosso).
APELAÇÃO CRIMINAL. [...] TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. FIRMES RELATOS DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. [...] APREENSÃO DE MACONHA (77,8G), COCAÍNA (8,3G) E CRACK (9,5G) FRACIONADOS E DE DINHEIRO EM NOTAS DE PEQUENO VALOR, ALÉM DE MENSAGENS DE CELULAR SOBRE O COMÉRCIO ESPÚRIO. [...] DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. AUMENTO IDÔNEO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO INVIÁVEL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE PROSCRITA EVIDENCIADA. PENA DE MULTA. ISENÇÃO OU INCIDÊNCIA DOS CRITÉRIOS DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME, SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E SURSIS. DESCABIMENTO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. 1"A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes"(STJ, HC n. 358.166/SC, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 18/8/2016). 2 Demonstrada a dedicação à atividade criminosa, inviável a concessão do benefício descrito no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, porquanto não atendidos os requisitos. (Apelação Criminal n. 0004773-24.2016.8.24.0054, de Rio do Sul, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 30-05-2017 - grifo nosso)
À vista do exposto, mantém-se incólume o decreto condenatório e suas penas.
7. Não há como afastar a pena de multa e/ou reduzi-la, pois, assim como a sanção corporal, esta decorre diretamente da condenação, podendo o acusado, em execução, demonstrada a impossibilidade de cumprimento integral, optar pelo parcelamento, na forma do que preceituam o art. 50, segunda parte, do Código Penal e art. 687, inc. II e § 2º, do Código de Processo Penal.
Aliás, observa-se que a penalidade acessória foi estipulada de acordo com a sanção corporal cominada ao delito, observando-se, assim, simetria na fixação.
Válido esclarecer que"a pena de multa é imposição legal prevista no preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06 e seu importe é superior e divergente do previsto no Código Penal (CP, arts. 49 e 60) por específica política criminal, que impõe maior severidade na repressão ao delito de tráfico de entorpecente. Essa sanção não poderá ser convertida em pena privativa de liberdade (CP, art. 51), conforme orienta o Superior Tribunal de Justiça (HC 297447, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 6.11.14), sendo possível seu parcelamento na Primeira Instância, a fim de ajustar-se a verba às condições financeiras do condenado. [...]"(Apelação Criminal n. 0000021-48.2016.8.24.0235, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. 14-03-2017).
Nesse sentido, ainda, cite-se:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33," CAPUT "DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. [...] PLEITO DE REDUÇÃO DA REPRIMENDA DE MULTA E REQUERIDA SUA APLICAÇÃO CONFORME ARTIGOS 49 E 60 DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE DIFICULDADE FINANCEIRA. INVIABILIDADE. REPRIMENDA QUE DEVE SER APLICADA CUMULATIVAMENTE COM AQUELA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR FORÇA DE PREVISÃO NORMATIVA. UTILIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECIAL EM DETRIMENTO DO CÓDIGO PENAL. QUANTIDADE DE DIAS-MULTA QUE DEVE MANTER CONSONÂNCIA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PROPORCIONALIDADE OBSERVADA. VALOR DO DIA-MULTA FIXADO NO MÍNIMO LEGAL. [...] RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Apelação Criminal n. 0000540-20.2019.8.24.0008, rel. Des. Norival Acácio Engel, j. 29-10-2019).
Destarte, incogitável acolher o pedido do acusado.
8. Não havendo modificações na reprimenda do recorrente, considerando o quantum de pena aplicado e sua primariedade técnica, mostra-se acertada a aplicação do regime semiaberto, na forma do artigo 33, § 2º, 'b', e § 3º, do CP, em consonância à expressa legislação pátria.
9. Por fim, mostra-se inviabilizada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante da pena aplicada, por expressa vedação legal.
10. De outra face, nos termos dos critérios estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º do CPC/2015 e da Resolução nº 5/2019 do Conselho da Magistratura do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, arbitra-se, de ofício, a verba honorária devida a advogada nomeada já nesta esfera recursal para patrocinar a defesa do réu (evento 34), no valor de R$ 300,00, montante esse que se mostra adequado considerando o labor da profissional, a complexidade da causa e o tempo despendido para o serviço.
11. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento. De ofício, fixa-se os honorários devidos a advogada nomeada, frente ao trabalho realizado neste grau recursal, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 811869v41 e do código CRC 729d7322.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZAData e Hora: 29/4/2021, às 15:56:58
















Apelação Criminal Nº 0000998-96.2016.8.24.0087/SC



RELATOR: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA


APELANTE: ELIEZER DOS SANTOS COTIA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA


EMENTA


APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO (ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, VI, AMBOS DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.
PRELIMINAR. NULIDADE DECORRENTE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. VÍCIO INEXISTENTE. CRIME PERMANENTE. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A DILIGÊNCIA. PREFACIAL AFASTADA.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. RELATOS FIRMES E COERENTES DOS POLICIAIS EM AMBAS AS FASES PROCEDIMENTAIS QUE DETÉM ESPECIAL CREDIBILIDADE. ACUSADO FLAGRADO GUARDANDO, MANTENDO EM DEPÓSITO E EXPONDO À VENDA CERTA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIAS PROSCRITAS. EXTRAÇÃO DE CONVERSAS CONTIDAS NO CELULAR DO RECORRENTE NEGOCIANDO DROGAS. ADEMAIS, AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO A ORIGEM LÍCITA DO DINHEIRO EM ESPÉCIE, EM NOTAS PEQUENAS, LOCALIZADO NA RESIDÊNCIA ALVO DE INÚMERAS DENÚNCIAS SOBRE O TRÁFICO DE DROGAS. FARTO ARCABOUÇO PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA USO PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. FINALIDADE COMERCIAL COMPROVADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÓ, NÃO É SUFICIENTE PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.
DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DADA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ACRÉSCIMO EFETUADO EM RAZÃO DA NOCIVIDADE DO TIPO DE ENTORPECENTE COMERCIALIZADO. CRACK. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. MANUTENÇÃO.
PRETENSO AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS COMETIDO EM COAUTORIA COM ADOLESCENTES.
CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA.
AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. NÃO ACOLHIMENTO. DECORRÊNCIA DA CONDENAÇÃO. SIMETRIA COM A SANÇÃO CORPORAL OBSERVADA. ADEMAIS, PARCELAMENTO DO PAGAMENTO QUE PODERÁ SER REQUERIDO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
REGIME SEMIABERTO. PEDIDO DE ALTERAÇÃO. QUANTUM DE PENA APLICADO QUE CONDUZ À FIXAÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. MANUTENÇÃO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL.
HONORÁRIOS DA DEFENSORA NOMEADA. ARBITRAMENTO, DE OFÍCIO. VALORES ESTABELECIDOS NOS TERMOS DO ARTIGO 85, §§ 2º E , DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E DA RESOLUÇÃO N. 5 DO CONSELHO DA MAGISTRATURA DESTE TRIBUNAL.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. De ofício, fixa-se os honorários devidos a advogada nomeada, frente ao trabalho realizado neste grau recursal, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 29 de abril de 2021.

Documento eletrônico assinado por LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 811868v22 e do código CRC 517dbde6.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZAData e Hora: 29/4/2021, às 15:56:57














EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 29/04/2021

Apelação Criminal Nº 0000998-96.2016.8.24.0087/SC

RELATOR: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA

REVISOR: Desembargador ANTÔNIO ZOLDAN DA VEIGA

PRESIDENTE: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA

PROCURADOR (A): CARLOS HENRIQUE FERNANDES
APELANTE: ELIEZER DOS SANTOS COTIA ADVOGADO: ALINE WOLFF WERNER (OAB SC059910) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 29/04/2021, na sequência 88, disponibilizada no DJe de 13/04/2021.
Certifico que o (a) 5ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 5ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO. DE OFÍCIO, FIXA-SE OS HONORÁRIOS DEVIDOS A ADVOGADA NOMEADA, FRENTE AO TRABALHO REALIZADO NESTE GRAU RECURSAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA
Votante: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZAVotante: Desembargador ANTÔNIO ZOLDAN DA VEIGAVotante: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER
JOSÉ YVAN DA COSTA JÚNIORSecretário
Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1201115010/apelacao-criminal-apr-9989620168240087-tribunal-de-justica-de-santa-catarina-0000998-9620168240087/inteiro-teor-1201115093

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