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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Terceira Câmara de Direito Público

Julgamento

Relator

Paulo Ricardo Bruschi

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APL_50026881020198240010_e150f.rtf
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Inteiro Teor











Apelação Nº XXXXX-10.2019.8.24.0010/SC



RELATOR: Desembargador PAULO RICARDO BRUSCHI


APELANTE: SECRETÁRIO DA FAZENDA - MUNICÍPIO DE SÃO LUDGERO - SÃO LUDGERO (IMPETRADO) APELANTE: PREFEITO MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE SÃO LUDGERO/SC (IMPETRADO) APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO LUDGERO (INTERESSADO) APELADO: CONSTRUTORA PRA EIRELI (IMPETRANTE)


RELATÓRIO


O Município de São Ludgero e outros, devidamente qualificados e inconformados com a decisão proferida, interpuseram Recurso de Apelação, objetivando a reforma da respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz da 1ª Vara Cível da Comarca de Braço do Norte, no "Mandado de Segurança" n. XXXXX-10.2019.8.24.0010, ajuizado pela Construtora Pra Eireli, igualmente qualificada, a qual julgou procedentes os pedidos formulados na exordial e, por consequência, declarou o direito da empresa impetrante de não incluir na base de cálculo do ISSQN relativo ao valor das subempreitadas e dos materiais/mercadorias empregados.
Na inicial (evento 01), a impetrante aduziu, em síntese, que celebrou com o Município de São Ludgero/SC o contrato nº 192/2019, tendo por objeto a Contratação de empresa especializada para a execução de galeria de concreto armado sobre córrego.
Nesta senda, sustentou consignar a legislação municipal vigente corresponder a base de cálculo do ISS ao valor integral de cada uma das notas fiscais a serem emitidas, isto é, sem que se façam as deduções dos valores correspondentes aos materiais e subempreitadas empregados, exigência essa, que entende como indevida, por ser flagrantemente ilegal e inconstitucional, sobretudo considerando que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou de forma reiterada pela possibilidade das deduções.
Como corolário, postulou a concessão de liminar e, ao final, a concessão da ordem, com o reconhecimento da ilegalidade da inclusão dos valores referentes às subempreitadas e aos materiais/mercadorias empregados na concretagem na base de cálculo do ISS (Imposto Sobre Serviços).
Deferida a liminar pleiteada (evento 07), determinou-se "que a base de cálculo do ISSQN não incida sobre os materiais empregados nas obras conduzidas pela parte impetrante no Município de São Ludgero, inclusive relativas a subempreitadas, devendo a parte ré proceder nos termos do Recurso Extraordinário n. 603.497, do Supremo Tribunal Federal, sob pena de fixação de multa em caso de descumprimento da presente decisão".
Devidamente notificados, os impetrados apresentaram informações (evento 25), por meio das quais aduziram, preliminarmente, a carência de ação e, no mérito, ser a base de cálculo do ISS incidente sobre os serviços de concretagem, o valor total da operação, quando os materiais empregados forem fornecidos por terceiros, sendo inexiste qualquer previsão legal ou jurisprudencial para amparar o pleito de dedução do montante.
No mais, sustentaram que caso seja mantida a liminar concedida, estariam renunciando a receita que seria empregada na manutenção dos direitos fundamentais assegurados aos seus munícipes, tais como saúde e educação, bem como descumprindo o regramento disposto no art. 14, § 1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal, bem como se insurgiram quanto ao pedido de restituição de indébito.
O digno representante do Ministério Público deixou de se manifestar sobre o mérito da lide (evento 29).
Sobreveio sentença (evento 33), na qual o douto Sentenciante, confirmando a liminar, concedeu a segurança pleiteada, sob o fundamento de ser pacífico o posicionamento jurisprudencial no sentido de se admitir a exclusão do custo dos materiais utilizados na construção civil e da subempreitada da base de cálculo do ISS.
Irresignados com a prestação jurisdicional efetuada, os impetrados tempestivamente apresentaram recurso a este Colegiado. Em sua apelação (evento 43), arguiram, em síntese, que inexiste direito líquido e certo, uma vez que não há consolidação jurisprudencial sobre a temática, devendo ser conhecida a carência e ação. No mérito, lastraram o pedido de reforma da sentença no argumento de que apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador dos serviços, fora do local da prestação, podem ser deduzido da base de cálculo do ISS, bem como sustentaram a impossibilidade de condenação à repetição do indébito.
Contra-arrazoado o recurso (evento 47), ascenderam os autos a esta Corte.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do eminente Procurador Sandro José Neis (evento 08, PROMOÇÃO1), manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso voluntário, confirmando-se a sentença.
Recebo os autos conclusos.
Este o relatório


VOTO



Em prelúdio, urge se ressalte, que malgrado as ilações tecidas pelos impetrados no sentido de que o feito comporta extinção ante a carência de ação, sobretudo considerando que inexiste direito líquido e certo, uma vez que não há consolidação jurisprudencial sobre a temática, razão não lhe assiste, como se verá na análise do mérito.
Com efeito, versando a lide sobre a possibilidade de se considerar na base de cálculo do Imposto sobre Serviços (ISS) o valor das subempreitadas e o valor integral dos materiais empregados no serviço de concretagem, impende trazer a baila a preciosa lição de Leandro Paulsen:
"O art. 156, III, da CF outorga aos Municípios competência para instituir imposto sobre"serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar", o chamado ISS.
O conceito de serviços de qualquer natureza é fundamental para a delimitação da base econômica dada à tributação, ou seja, para definirmos o que pode ser tributado a título de ISS. Para AIRES F. BARRETO," serviço é esforço de pessoas desenvolvido em favor de outrem, com conteúdo econômico, sob regime de direito privado, em caráter negocial, tendente a produzir uma utilidade material ou imaterial ". Pode-se dizer que se trata de um fazer em favor de terceiros, específico, como objeto mesmo de um negócio jurídico, ou seja, um fazer como fim colimado e não como simples meio para outra prestação. Ademais, deve ser prestado a título oneroso, mediante contraprestação.
[...]
ISS exige, ainda, a intermediação de lei complementar, porquanto o art. 156, III, da Constituição comete a tal veículo legislativo o papel de definir, dentre os serviços de qualquer natureza, aqueles que poderão ensejar a instituição do imposto por parte dos Municípios. A LC 116/03 traz, em anexo, a lista de serviços tributáveis arrolados em quarenta itens, cada qual com seus subitens. Dentre os serviços arrolados, estão, por exemplo, os serviços de informática, de medicina e assistência veterinária, de estética e atividades físicas, de engenharia, arquitetura e construção civil, de manutenção e limpeza, de educação e ensino, de hospedagem, turismo e viagens, de estacionamento, de vigilância, bancários e financeiros, serviços de apoio administrativo, jurídico e contábil, serviços funerários etc.
PAULO DE BARROS CARVALHO ensina que" A expressão 'definidos em lei complementar' não autoriza que seja conceituado como serviço aquilo que efetivamente não o é. Indigitada prática subverte a hierarquia do sistema positivo brasileiro, pois o constituinte traçou o quadro dentro do qual os Municípios podem mover-se... "Os tribunais também seguem essa linha. No item 3 da lista de serviços consta" Serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres ", o que, no entanto, não é admitido pelo STF na medida em que a locação não consubstancia verdadeira prestação de serviços. Vejamos a Súmula Vinculante 31:"É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis". Entendeu o STJ, por sua vez, que, dentre as três modalidades de arrendamento mercantil, o leasing operacional caracteriza-se como locação, não se sujeitando ao ISS, mas que o leasing financeiro e o lease-back sujeitam-se ao imposto. A jurisprudência do STJ considera, ainda, que o complexo contrato de franquia não pode ser considerado como prestação de serviços, não ensejando a incidência do ISS.
A lista de serviços da LC 116/03 é taxativa, de maneira que só podem ser tributados os serviços nela arrolados. Admite-se, todavia, uma" leitura extensiva de cada item ", de modo a" enquadrar serviços correlatos àqueles previstos expressamente ". JOSÉ EDUARDO SOARES DE MELO adverte que os Municípios, muitas vezes," fazem tábula rasa da jurisprudência "quanto à taxatividade" inserindo um item adicional, intitulado 'fornecimento de trabalho, qualificado ou não, não especificado nos itens anteriores' ", o que não encontra suporte constitucional.
Os serviços arrolados na lista da LC 116/03 e que constem também da lei municipal instituidora do serviço dão ensejo à cobrança do ISS, ainda que o serviço não seja a atividade preponderante do prestador. Incidirá o ISS, também, ainda que a prestação de serviços se dê mediante fornecimento de mercadorias, ou seja, que haja um duplo objeto negocial, caracterizando uma operação mista. O STJ é inequívoco:"sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista". Veja-se a Súmula 274 do STJ:"O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles as refeições, os medicamentos e as diárias hospitalares". Também a Súmula 167 do STJ:"O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS". Outro entendimento consolidado na Súmula 163 do STJ é no sentido de que:"O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação".
O art. da LC 116/03 dispõe sobre o fato gerador do ISS:
"Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. § 1º O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País. § 2º... § 3º O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço."
Embora o art. da LC 113/06 disponha no sentido de que o serviço se considera prestado e o imposto devido no local do estabelecimento do prestador, como regra geral, salvo exceções que estabelece, a jurisprudência do STJ firmou-se em sentido contrário, afirmando que"o ISS deve ser recolhido no local da efetiva prestação de serviços, pois é nesse local que se verifica o fato gerador", sendo que"O Município competente para cobrar o ISS é o da ocorrência do fato gerador do tributo, ou seja, o local onde os serviços foram prestados".
Contribuinte"é o prestador do serviço", dispõe o art. da LC 116/03.
A base de cálculo"é o preço do serviço", conforme redação expressa do art. da LC 116/03. Mas em alguns serviços relacionados a obras de construção civil, relacionados nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços, a LC prevê que não se incluem na base de cálculo o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços" (in Curso de Direito Tributário Completo, 6ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, pp. 284-287 - destaquei).
Tendo por base tais ensinamentos, registre-se não assistir razão aos recorrentes, malgrado suas ilações, inexistindo, assim, qualquer alteração a ser realizada na sentença proferida.
Com efeito, a Lei Complementar n. 116/2003 que estabelece as normas gerais sobre o ISS, definiu o preço do serviço como sendo sua base de cálculo. Confira-se:
Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
[...]
§ 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:
I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; (grifei)
Aliado a isso, da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003 extrai-se o teor dos itens acima referidos:
7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)
7.05 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
De seu turno, do conteúdo do § 2º, do art. , do Decreto-Lei n. 406/1968 (recepcionado pela Constituição Federal com status de lei complementar, vide art. 34, § 5º, ADCT), extrai-se que, na prestação dos serviços de concretagem em obras de construção civil, o ISS será calculado sobre o preço do serviço, sendo do referido preço deduzidas as parcelas correspondentes ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços, bem como o valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto.
A propósito, in verbis:
Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
[...]
§ 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sôbre o preço deduzido das parcelas correspondentes:
a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços;
b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto.
Neste contexto, verifica-se nítida a intenção do legislador no sentido da base de cálculo do ISSQN refletir tão somente o valor dos serviços prestados, nele não se incluindo o valor das subempreitadas ou de eventual mercadoria fornecida em razão da referida prestação do serviço.
Aliás, urge se ressalte, por oportuno, que o plenário do Supremo Tribunal Federal, ao análisar o RE 603.497, com repercussão geral reconhecida (tema 247), ratificou o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça quanto à possibilidade de dedução dos valores dos materiais utilizados na construção civil da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, independentemente de sua origem, bem como das subempreitadas, exatamente na exegese do disposto no art. 9º, § 2º, a e b, do Decreto-Lei n. 406/68.
Veja-se:
DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. , § 2º, A, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. , § 2º, a, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu - em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça.
2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. , § 2º, a, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. , § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil.
3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. , § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da Republica, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance. (STF, AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 603.497, Relatora: Min. Rosa Weber, Plenário, j. 26/06/2020)
No mesmo sentido, decidiu o Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal:
EMBARGOS INFRINGENTES - TRIBUTÁRIO - ISS - EXCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS NAS OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL DA BASE DE CÁLCULO - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES - RECURSO PROVIDO. "É de ser acolitada a pretensão do embargante de ver excluídos da base de cálculo do ISS os valores concernentes aos materiais empregados na realização de obras de construção civil, dado que a Suprema Corte, em feito sob a relatoria da Ministra Ellen Gracie, conferindo repercussão geral ao Recurso Extraordinário n. 603.497, de Minas Gerais, assim decidiu, em data de 4.2.2010: 'TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. , § 2º, B, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL'' (TJSC, Embargos Infringentes n. 2013.001066-1, de Itapiranga, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 08-05-2013) ( Embargos Infringentes n. 2013.010593-9, de Mondaí, relator: Des. Cid Goulart, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 08/10/2014).
Ademais disso, urge se ressalte, por oportuno, que a Corte da Cidadania já pacificou o entendimento segundo o qual, para a exclusão das mercadorias da base de cálculo do ISS no caso de concretagem, é irrelevante se aferir sua origem, ou seja, se os produtos foram produzidos pelo prestador do serviço ou foram adquiridos de terceiros, senão, vejamos:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DESINFLUÊNCIA DA DISTINÇÃO ENTRE MATERIAIS FORNECIDOS PELO PRÓPRIO PRESTADOR DO SERVIÇO E MATERIAIS ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. A dedução do valor dos materiais, utilizados na construção civil, da base de cálculo do ISSQN, conforme previsão do Decreto-lei 406/68 e da Lei Complementar 116/2003, abrange tanto os materiais fornecidos pelo próprio prestador do serviço, como aqueles adquiridos de terceiros. O que importa, segundo o entendimento pretoriano atual, é que os materiais sejam empregados na construção civil.
II. Na forma da jurisprudência,"'Após o julgamento do RE nº 603.497, MG, a jurisprudência do Tribunal passou a seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem. Agravo regimental desprovido' ( AgRg no AREsp 409.812/ES, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/04/2014). Precedentes: AgRg no REsp 1.370.927/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 12/09/2013; EDcl no AgRg no REsp 1.189.255/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 05/11/2013; AgRg no REsp 1.360.375/ES, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/09/2013"(STJ, AgRg no AREsp 520.626/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/08/2014).
III. Agravo Regimental improvido (STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp XXXXX/RJ, rel. Min. Assusete Magalhães, j. 10-03-2016).
E, no mesmo sentido, a colenda Câmara de Direito
TRIBUTÁRIO - ISS - CONSTRUÇÃO CIVIL - BASE DE CÁLCULO - PLEITO DE DEDUÇÃO DOS VALORES DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA - DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COM REPERCUSSÃO GERAL NESSE SENTIDO (RE N. 603.497/MG)- ENTENDIMENTO DO RELATOR DESTA APELAÇÃO DE QUE O VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA SOMENTE É DEDUTÍVEL SE ELES FOREM PRODUZIDOS PELO PRÓPRIO PRESTADOR DOS SERVIÇOS FORA DO LOCAL DA OBRA COMO ESTABELECE A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA E, NÃO TENDO HAVIDO O USO DA NECESSÁRIA TÉCNICA DA DISTINÇÃO, SERIA IMPRESTÁVEL O PRECEDENTE DO EXCELSO PRETÓRIO PARA O CASO - POSIÇÃO NÃO ACOLHIDA PELO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO NO INCIDENTE DE COMPOSIÇÃO DE DIVERGÊNCIA INSTAURADO NO REEXAME NECESSÁRIO N. 2012.029539-0 - DECISÃO VINCULANTE PARA OS DEMAIS ÓRGÃOS DO TRIBUNAL - NECESSIDADE DE OBEDIÊNCIA NÃO OBSTANTE A RESSALVA DO RELATOR - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONCESSIVA DA ORDEM COM EXCLUSÃO DE CONTRATOS FUTUROS CUJA EXISTÊNCIA NÃO FOI COMPROVADA.
Tanto o Decreto-lei n. 406/68 (art. 9º, § 2º) quanto a Lei Complementar Federal n. 116/2003 (art. 7º, § 2º), reproduzidos na legislação municipal, autorizam a dedução, na base de cálculo do ISS devido pela prestação de serviços de construção civil por empreitada, inclusive concretagem, do preço dos materiais nela empregados, porém, somente aqueles produzidos pelo próprio prestador fora do local da prestação dos serviços, cujo fornecimento é sujeito ao ICMS, como ressalvam os itens 32 e 34 da lista anexa ao DL 406/68 e o art. 1º, § 2º, e os itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à LC 116/03. Em face disso, no entendimento do Relator, não pode haver dedução do preço dos materiais adquiridos de terceiros e empregados na obra. A jurisprudência que orienta no sentido da possibilidade de dedução, mas não faz essa necessária distinção, não pode ser aplicada ao caso do empreiteiro que emprega, na construção, materiais que não foram por ele produzidos fora do local da prestação dos serviços. Contudo, ao julgar o incidente de composição de divergência no Reexame Necessário n. 2012.029539-0, o Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal, por decisão vinculante para os demais Órgãos, consolidou a jurisprudência no sentido de que a orientação do Pretório Excelso deve ser aplicada independentemente de terem sido ou não produzidos os materiais pelo próprio prestador do serviço fora do local da obra. Sob essa orientação, destarte, por força da vinculação, ressalvada a posição contrária deste Relator, opera-se a dedução, na base de cálculo do ISS, do valor dos materiais empregados na obra independentemente de terem sido adquiridos de terceiros ou produzidos pelo próprio prestador do serviço fora do local da obra. (Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2013.021337-7, de Lages, rel. Des. Jaime Ramos, j. 10-10-2013).
Nessa moldura, infere-se ter obrado com acerto o Douto Magistrado a quo ao reconhecer indevida a cobrança do ISS calculado sobre as subempretidadas e sobre os materiais empregados nos serviços de concretagem na construção civil, sendo imperiosa a manutenção da decisão apelada.
Ultrapassada tal quaestio, de outro viso, não se conhece da irresignação dos recorrentes quanto à alegada impossibilidade de repetição de indébito, por falta de interesse de agir, eis que não houve condenação à restituição tributária..
Com efeito, ao que se dessome do processado, não foi realizado qualquer pedido de restituição tributária na peça exordial, além do que o tema sequer deliberado pelo juízo de origem, inexistindo assim, qualquer condenação quanto ao ponto.
Deste modo, não se conhece do pedido.
Sem honorários, porquanto incabíveis (art. 25 da Lei n. 12.016/2009, Súmula n. 512/STF e Súmula 105/STJ).
Ante o exposto, voto por conhecer em parte do recurso e, nesta extensão, negar-lhe provimento, mantendo-se a bem lançada sentença de Primeiro Grau, nos termos da fundamentação.

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Apelação Nº XXXXX-10.2019.8.24.0010/SC



RELATOR: Desembargador PAULO RICARDO BRUSCHI


APELANTE: SECRETÁRIO DA FAZENDA - MUNICÍPIO DE SÃO LUDGERO - SÃO LUDGERO (IMPETRADO) APELANTE: PREFEITO MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE SÃO LUDGERO/SC (IMPETRADO) APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO LUDGERO (INTERESSADO) APELADO: CONSTRUTORA PRA EIRELI (IMPETRANTE)


EMENTA


APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DO SERVIÇO PRESTADO. DEDUÇÃO DOS VALORES DAS SUBEMPREITADAS E DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL, AINDA QUE FORNECIDOS POR TERCEIROS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO ASSENTADO PELO STF (TEMA 247) E PELO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO.INSURGÊNCIA DO ENTE PÚBLICO QUANTO À RESTITUIÇÃO DE VALORES. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO QUANTO AO TEMA.RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
Diante do posicionamento referendado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 603.497/MG, julgado sob o regime inscrito no art. 543-B do CPC/73, desponta cristalina a conclusão de que, diante do previsto no art. , § 2º, I, da Lei Complementar n. 116/2003, é possível a dedução da base de cálculo do ISSQN dos valores correspondentes aos materiais empregados nos serviços de construção civil e das subempreitadas, independentemente de terem sido adquiridos de terceiros ou produzidos pelo próprio prestador do serviço fora do local do empreendimento" (TJSC, Apelação Cível n. XXXXX-15.2012.8.24.0216, de Campo Belo do Sul, rel. Carlos Adilson Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. 21-02-2017).

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nesta extensão, negar-lhe provimento, mantendo-se a bem lançada sentença de Primeiro Grau, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 16 de março de 2021.

Documento eletrônico assinado por PAULO RICARDO BRUSCHI, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador XXXXXv6 e do código CRC a61a9ef6.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): PAULO RICARDO BRUSCHIData e Hora: 16/3/2021, às 18:7:56














EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 16/03/2021

Apelação Nº XXXXX-10.2019.8.24.0010/SC

RELATOR: Desembargador PAULO RICARDO BRUSCHI

PRESIDENTE: Desembargador JÚLIO CÉSAR KNOLL

PROCURADOR (A): SONIA MARIA DEMEDA GROISMAN PIARDI
APELANTE: SECRETÁRIO DA FAZENDA - MUNICÍPIO DE SÃO LUDGERO - SÃO LUDGERO (IMPETRADO) APELANTE: PREFEITO MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE SÃO LUDGERO/SC (IMPETRADO) APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO LUDGERO (INTERESSADO) APELADO: CONSTRUTORA PRA EIRELI (IMPETRANTE) ADVOGADO: JANAINA SILVA COELHO (OAB SC018246) MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (MP)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 16/03/2021, na sequência 55, disponibilizada no DJe de 01/03/2021.
Certifico que o (a) 3ª Câmara de Direito Público, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER EM PARTE DO RECURSO E, NESTA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, MANTENDO-SE A BEM LANÇADA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador PAULO RICARDO BRUSCHI
Votante: Desembargador PAULO RICARDO BRUSCHIVotante: Desembargador JAIME RAMOSVotante: Desembargador RONEI DANIELLI
PAULO ROBERTO SOUZA DE CASTROSecretário
Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1181578373/apelacao-apl-50026881020198240010-tribunal-de-justica-de-santa-catarina-5002688-1020198240010/inteiro-teor-1181578431

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