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18 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Câmara Criminal
Julgamento
25 de Fevereiro de 2021
Relator
Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_50257517720198240038_84ed3.rtf
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Inteiro Teor











Apelação Criminal Nº 5025751-77.2019.8.24.0038/SC



RELATORA: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER


APELANTE: GERALDO DE BORBA COELHO (RÉU) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


RELATÓRIO


O Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofertou denúncia em face de Geraldo de Borba Coelho, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003, conforme os seguintes fatos narrados na peça acusatória (evento 1 da ação penal):
No dia 22 de novembro de 2019, por volta das 6 horas, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido nos autos n. 0017729-18.2019.8.24.0038, dessa 1ª Vara Criminal, Policiais Civis dirigiram-se à residência situada na Rua Salto Veloso, n. 351, Bairro Iririú, nesta Cidade e Comarca, local em que constataram que o denunciado possuía e mantinha sob sua guarda, no interior daquela residência, 1 (uma) arma de fogo - pistola, marca Forjas Taurus S.A., modelo PT-25, calibre .25 Auto, número de série Y132109, com carregador -, e 13 (quatorze) munições - sendo, 1 (uma) de calibre 7.62, 1 (uma) de calibre .45 e 11 (11) de calibre .25 Auto - parte de uso permitido e parte de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A denúncia foi recebida (evento 3 da ação penal), o réu foi citado (evento 20 da ação penal) e apresentou defesa (evento 22 da ação penal).
A defesa foi recebida e, não sendo o caso de absolvição sumária, foi designada audiência de instrução e julgamento (evento 30 da ação penal).
Na instrução foram inquiridas as testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, bem como o réu foi interrogado (evento 60 da ação penal).
Encerrada a instrução processual e apresentadas as alegações finais (eventos 65 e 68 da ação penal), sobreveio a sentença (evento 71 da ação penal) com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, julgo integralmente procedente a pretensão acusatória exposta na denúncia (art. 387 do CPP), para condenar o réu primário Geraldo de Borba Coelho, qualificado nos autos, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicialmente aberto, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 1 (um) ano, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção, também a ser cumprida no regime inicialmente aberto, e ao pagamento de 23 (vinte e três) dias multa no valor de 1/30 (um trigésimo) de R$ 6.000,00 (seis mil reais), em razão da prática dos crimes previstos no art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003 c/c o art. 65, III, d, do Código Penal, e no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003, na forma do art. 69, caput, do Código Penal.
Inconformado o réu interpôs recurso de apelação (evento 78 da ação penal) e os autos ascenderam a este Tribunal de Justiça.
Nesta instância o acusado apresentou suas razões recursais onde alega, em preliminar, a nulidade das provas em razão do cumprimento de mandado de busca e apreensão antes das 6h da manhã. Aduz, ainda, ocorrência de cerceamento de defesa em razão da atitude parcial da Magistrada durante a condução do processo. No mérito, almeja absolvição pelo reconhecimento de incidência do princípio da insignificância. No que tange à dosimetria pede a exclusão do aumento aplicado com base na conduta social do réu (evento 9).
Foram apresentadas as contrarrazões (evento 14).
Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Paulo de Tarso Brandão, manifestando-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para afastar a majoração com fundamento na conduta social do apelante (evento 17).

VOTO


Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
Como sumariado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu Geraldo de Borba Coelho, que busca a reforma da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Joinville que condenou-o ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicialmente aberto, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 1 (um) ano, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção, também a ser cumprida no regime inicialmente aberto, e ao pagamento de 23 (vinte e três) dias multa no valor de 1/30 (um trigésimo) de R$ 6.000,00 (seis mil reais), em razão da prática dos crimes previstos no art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003 c/c o art. 65, III, d, do Código Penal, e no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003, na forma do art. 69, caput, do Código Penal.
1 - Preliminares
1.1 - Provas ilícitas
De início o apelante traz extensa argumentação acerca da nulidade das provas colhidas durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, eis que teria ocorrido violação da garantia da inviolabilidade de seu domicílio, porquanto a diligência foi cumprida fora do horário estabelecido na ordem judicial, ou seja, antes das 6h da manhã, bem assim, que seria inaplicável ao caso concreto a regra da lei de abuso de autoridade e a teoria da descoberta inevitável.
A alegada nulidade foi afastada em primeiro grau em duas oportunidades (eventos 30 e 71 da ação penal). Na sentença consta a seguinte fundamentação (destaques extraídos do original):
3. Da preliminar de nulidade da busca e apreensão.
A defesa sustentou que a busca e apreensão seria nula de pleno direito, uma vez que teria sido realizada antes das 6 horas.
Todavia, conforme já deliberei no presente feito (evento n. 30):
Nas imagens da câmera do policial o horário é 05h37min, enquanto que na do vizinho o horário é 05h07min, ou seja, entre as duas imagens há uma discrepância de aproximadamente 30 minutos. Tal fato coloca em dúvida o horário correto que os policiais adentraram no imóvel, até porque é bastante corriqueiro que imagens de câmeras de segurança apresentem horário errôneo e/ou desatualizado.
Mesmo que seja levado e consideração o horário de 05h07min (câmera vizinho), não vislumbro qualquer ilegalidade na conduta, isto porque, o vídeo apresentado pela própria defesa revela de maneira cristalina que a ação policial foi executada durante o dia, preenchendo assim o requisito do art. 245 do CPP. Acrescente-se que a novel Lei n. 13.869/2019, que regula os crimes de abuso de autoridade, estabeleceu em seu art. 22, § 1º, inc. III que o horário para fins de cumprimento de mandado de busca e apreensão é a partir da 05 horas.
Acrescente-se, ainda, que iniciar uma abordagem antes do horário pré-estabelecido não significa, necessariamente, que seu cumprimento ocorreu no mesmo horário.
É de conhecimento público e notório que toda abordagem policial demanda preparação, a qual, não raras vezes, perdura horas. Não há, portanto, qualquer indicativo seguro de que a diligência tenha sido realizada antes das 6 horas da manhã.
Ainda que tivesse sido realizada, deve-se ter em mente que a Constituição da República descreve que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial" (art. , XI, da CRFB/1988), sendo que não existe qualquer previsão legal do horário em que esta ordem judicial deve ser cumprida.
A razão desta inexistência é bastante simples: como o Brasil possui dimensão continental, certos lugares amanhecem antes que outros. Logo, a adoção de uma regra estática seria absolutamente temerária.
Nessa linha de raciocínio, a baliza de 6 horas serve como parâmetro, não como regra. Vale dizer: está autorizado, por expressa previsão constitucional, o ingresso na casa quando for dia. Tanto é assim que deliberei, na transcrita decisão, que a novel lei de abuso de autoridade prescreve como crime a busca e apreensão antes das 5 (cinco) horas.
Sendo assim, das imagens juntadas pela própria defesa denota-se que a ação policial ocorreu quando já era dia. Basta ver, nesse sentido, a luminosidade solar.
Logo, não há qualquer nulidade na busca e apreensão efetivada.
Porém, ainda que se admitisse que a diligência fosse nula, a apreensão não o seria por derivação, por força da aplicação da teoria da descoberta inevitável.
Conforme deliberei às fls. 731-734 dos autos n. 0017729-18.2019.8.24.0038:
A rejeição da prova ilícita por derivação é fundamentada na teoria norte americana da fruits of the poisonous tree (em português: frutos da árvore envenenada). Mencionada teoria, ao fazer analogia com uma árvore envenenada, afirma que não se colhem provas hígidas a partir de diligência ilícita.
O exemplo mais utilizado pela doutrina é a nulidade da busca e apreensão derivada de uma confissão obtida mediante tortura, pois, na origem, a forma como foi obtida é ilegal.
Contudo, por não raras vezes contribuir a um quadro de impunidade, aclamada teoria vem sofrendo mitigações, em especial pela existência de fontes autônomas (independent sources) e descobertas inevitáveis (inevitable discovery).
O Ministro do STF Gilmar Ferreira Mendes, em sua obra "Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional" (4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 387-388), leciona:
A rejeição da prova derivada assenta-se na doutrina americana dos frutos da árvore envenenada (fruits of the posonous tree). O Supremo Tribunal Federal, em alguns julgados, aplicou tal teoria, declarando a nulidade de todos os atos praticados no processo, desde a denúncia, inclusive. Referida doutrina tem sido objeto de mitigação em razão de o seu alargamento ter o condão de produzir um quadro de impunidade, tendo em vista que, em alguns casos, toda a persecução penal restará obstada pelo simples fato de que o conhecimento inicial da infração se deu por meios ilícitos. Como bem analisa Eugênio Pacelli, "ao investigado sempre será mais proveitoso a existência de uma prova ilícita, sobretudo se produzida antes do início das investigações. Aí se poderá alegar que todas as demais, subsequentes, dependeriam da informação obtida com a ilicitude". Daí falar-se em existência de provas autônomas (independent source) e descobertas inevitáveis (inevitable discovery) como exceções à proibição ao uso da prova derivada da prova ilícita. Portanto, nem sempre a existência de prova ilícita determinará a contaminação imediata de todas as outras provas constantes do processo, devendo ser verificada, no caso concreto, a configuração da derivação por ilicitude. Aqui também assume relevância peculiar a aplicação do princípio da proporcionalidade ao caso concreto.
Fala-se em fontes independentes quando a prova derivada da prova ilícita é obtida, ao mesmo tempo, por meios lícitos. Utilizando do mesmo exemplo citado anteriormente, a busca e apreensão derivada da confissão obtida mediante tortura não será nula se, ao mesmo tempo, uma testemunha prestar informações em mesmo sentido. Afinal, em que pese a confissão ter sido obtida por vias inadequadas, o testemunho foi realizado pela forma prescrita em lei.
Já a descoberta inevitável refere-se às provas que, invariavelmente, seriam obtidas com o curso natural das investigações. Essa teoria tem base no julgamento "Nix x Williams-Williams II", da Suprema Corte norte-americana (citada no precedente abaixo transcrito). Nesse caso, um cidadão era acusado de homicídio e, coagido, confessou o local em que o corpo havia sido enterrado. Nesse interregno, já haviam aproximadamente 200 (duzentas) pessoas escavando nas proximidades, de modo que o cadáver seria descoberto inevitavelmente. Assim, a despeito da confissão ter sido obtida ilegalmente, a prova seria obtida de qualquer maneira.
Pertinente ao caso concreto, tem-se a teoria da descoberta inevitável, pois, conforme se verá adiante, com o curso natural das investigações as provas seriam colhidas pela autoridade policial.
Antes de se adentrar no mérito, é de se observar que essas teorias encontram fundamento no ordenamento jurídico no art. 157, §§ 1º e 2º, do CPP:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
A pertinência dessa teoria, aliás, é reconhecida pelas Cortes Superiores. Confira-se, no STJ, os seguintes julgados: HC n. 284.574/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 3-5-2016, DJe de 10-5-2016; HC n. 52.995/AL, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 16-9-2010, DJe de 4-10-2010; HC n. 106.571/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16-9-2010, DJe de 16-11-2010; e HC 146.959/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16-9-2010, DJe de 16-11-2010. No STF: HC n. 106244, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 17-5-2011, DJe de 19-08-2011; e HC n. 91867, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24-4-2012, DJe de 20-9-2012.
No caso dos autos, a busca e apreensão já havia sido deferida. Assim, pouco importa se a diligência ocorreu às 5h05min, às 5h30min ou às 6h03min: o resultado seria o mesmo.
Logo, sem o risco de parecer repetitiva, reafirmo: ainda que a diligência pudesse ser nula (cuja tese já foi afastada) a prova dela decorrente não padeceria do mesmo vício.
Por fim, e não menos importante, se a defesa não concorda com o teor da decisão deve apresentar os recursos cabíveis, ao invés de apresentar diligências protelatórias.
Caso repute adequado, pode representar pela instauração de inquérito policial contra os policiais civis; porém, nenhuma destas diligências guardará consonância com o presente feito e nem, muito menos, lhe trará consequências.
Compreender que, por uma diferença de poucos minutos, a ação policial seria nula é o mesmo que privilegiar a burocracia extremada e fomentar a impunidade. Em outras palavras, seria um verdadeiro reductio ad absurdum.
É passada da hora do Brasil superar o arcaísmo de uma teoria jurídica pautada pelo garantismo penal monocular que, na contramão da necessidade de combater a crescente criminalidade, acaba por multiplicar o número de infrações penais, tudo a partir de uma interpretação rasa, vazia e descompromissada dos direitos e garantias fundamentais consagrados no texto maior.
Por essas razões, afasto a preliminar de nulidade da busca e apreensão.
Para fundamentar a tese de cumprimento da diligência de busca e apreensão antes do horário mencionado na ordem judicial o apelante colaciona link de acesso a gravação de duas câmaras de segurança de residência próxima onde se percebe movimentação dos policiais civis na via pública às 5h7min, bem como, link de reportagem de programa televisivo em que consta imagens da câmera do policial com indicação do horário 5h37min.
Esta divergência, como já mencionado pela magistrada a quo, deixa dúvidas sobre o horário correto que os policiais adentraram no imóvel, pois é rotineiro o descompasso entre a configuração de horário dos equipamentos com o horário oficial (vide exemplos no relatório de investigação do evento 18 dos autos n. 0017729.18.2019.8.24.0038).
Consigno que as imagens trazidas pela defesa não mostram os policiais civis adentrando na casa do apelante, uma vez que elas revelam exclusivamente o momento em que um grupo de servidores públicos se desloca na via pública de modo tático, adentra em rua lateral e não é mais visto na imagem, permanecendo somente dois policiais no quadro retratado pela câmara, os quais tomam posição tática na retaguarda.
Por conseguinte, é possível que a efetiva entrada na residência tenha ocorrido mais tarde, pois é evidente que operação desta natureza demanda desdobramento de ações para segurança do perímetro e outros procedimentos antes de realmente iniciarem as buscas no domicílio.
A título argumentativo, verifico que ainda que considerarmos que a autoridade policial não observou os ditames do comando emanado pela poder judiciário acerca do horário, a inocorrência de nulidade é fragrante, pois a defesa não demonstrou qualquer prejuízo sofrido em razão da alegada inobservância.
Como se sabe, a finalidade do processo penal é servir como instrumento de implementação do direito material e, deste modo, em matéria de nulidades rege-se pelo princípio do prejuízo.
Esta é a orientação legal, prevista no artigo 563 do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.
Neste vértice, apenas declara-se a nulidade de determinado ato se dele realmente adveio prejuízo concreto, em especial, naqueles onde houve flagrante desrespeito os princípios constitucionais como a ampla defesa, o contraditório, entre outros.
Sobre o tema o Supremo Tribunal Federal possui entendimento consolidado no sentido de que o prejuízo decorrente de eventual nulidade não pode ser presumido, a fim de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. A propósito, cuida-se de aplicação do princípio cognominado de pas denullité sans grief, aplicável tanto a nulidades absolutas quanto relativas, vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO "PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF". INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial "diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida", ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. [...] 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator (a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019).
No caso em apreço, a diligência de busca e apreensão fora precedida de pedido da autoridade policial que fora devidamente deferido pela magistrada. Por conseguinte, independentemente do horário da diligência, a localização das armas de fogo e das munições que o apelante possuía e mantinha sob sua guarda, no interior daquela residência, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, seriam localizadas e apreendidas.
Em outras palavras, como a busca domiciliar estava autorizada judicialmente em razão da investigação em custo pelo cometimento de crimes de furtos em agências bancárias, bem assim, tendo em vista que os policiais civis estavam organizadas para cumprimento da medida naquele dia, é certo que a localização dos artefatos bélicos ocorreria de qualquer modo independentemente do horário de início da operação.
Por conseguinte, ao contrário do que sustenta a defesa, plenamente aplicável no caso a teoria da descoberta inevitável.
Não bastasse, a ordem judicial mencionou que a "Autoridade Policial, contudo, deverá observar o disposto no artigo , XI, da Constituição da República, e artigo 245, do Código de Processo Penal, ou seja, as buscas somente poderão realizar-se durante o dia, entre as 6 (seis) e 18 (dezoito) horas".
Referidos dispositivos legais possuem a seguinte redação:
Art. , XI, CF: XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
Art. 245, CPP: As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta - grifei.
Percebe-se, então, que em nenhum dos dois artigos há indicação restritiva acerca do horário de cumprimento de busca domiciliar. O legislador estabeleceu tão somente que a diligência deveria ocorrer em período diurno.
Como bem ponderou o representante do Ministério Público em suas contrarrazões, "O cumprimento do mandado um pouco antes das 6 horas da manhã, considerando que quando da diligência se estava na primavera, estação do ano em que os dias amanhecem muito mais cedo, não se pode dizer que a diligência tenha sido realizada no período de repouso noturno, de modo que não há que se reconhecer qualquer mácula" (evento 14).
Ademais, as imagens colacionadas pela defesa, em especial as da câmara 6 da residência vizinha não deixam margem para qualquer dúvida de que a operação ocorreu durante o dia. Isto porque no início da gravação consta o horário 4h25min e está escuro, indicativo de se tratar de período noturno. Passados alguns minutos, às 4h53min, há mudança no cenário com o aumento da luminosidade natural decorrente do amanhecer e, na sequência, o deslocamento dos policiais civis na via pública às 5h7min.
Reafirmo, mesmo que considerarmos serem corretos os horários indicados nos equipamentos e as informações trazidas pelo assistente técnico defensivo, a conclusão de que a diligência de busca fora executada de dia permanece imutável, vejamos:
5h7min: policiais na via pública (câmara vizinho)
4h53min: mudança da luminosidade do local (câmara vizinho)
5h12m: nascer do sol (informação do assistente técnico defensivo)
5h37min: operação em andamento (câmara do policial)
5h41min; desligamento do aparelho DVR (informação do assistente técnico defensivo)
Logo, não há nulidade a ser aqui reconhecida, sendo as provas lícitas e aptas para análise.
1.2 - Cerceamento de defesa
Aduz, ainda, ocorrência de cerceamento de defesa em razão da atitude parcial da Magistrada durante a condução do processo.
Advoga que "[...] quem deve combater a criminalidade, no âmbito do processo (e aqui inclusa a fase inquisitória) é o órgão investigativo/repressivo e o Ministério Público. A figura da magistratura no processo penal não pode ser de predisposição à condenação ou absolvição, visto que, então, desnecessárias as provas do entendimento contrário pela antecipação do condão condenatório" (evento 9).
A imparcialidade do juiz decorre do princípio do juiz natural, sendo esta entendida pela doutrina como uma garantia conferida aos cidadãos contra o arbítrio do magistrados. Ela é uma das maiores garantias de realização de justiça e, embora não expressa na Constituição Federal, é garantia constitucional.
Referido pressuposto, dada sua importância, tem caráter universal e consta da Declaração Universal dos Direitos do Homem, artigo X:
Todo ser humano tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir sobre seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.
No caso concreto, contudo, não vejo violação à garantia constitucional, eis que a atuação da juíza não é motivo de sua imparcialidade.
Aliás, os artigos 145 do Código de Processo Civil e 254 do Código de Processo Penal prevêem as hipóteses em que o juiz não detém imparcialidade para atuar em determinado processo e nenhum inciso se encaixa a atuação da togada singular.
Destaco que o apelante não elencou nenhum trecho da sentença [ou outra decisão judicial]e tampouco citou ação ou omissão que indicasse violação de imparcialidade.
No tópico vale citar trecho das contrarrazões: "O simples fato de o juízo a quo ter rejeitado as teses defensivas - diga-se, todas de forma devidamente fundamentada - não pode ensejar o reconhecimento de sua imparcialidade. O fato de o juízo optar por uma ou outra tese não indica que ele está inclinado à condenação ou à absolvição" (evento 17).
A atuação da juíza respeitou os limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico e de sua interpretação jurídica dada ao caso. A decisão singular será objeto de revisão por este Colegiado e eventual incorreção será ajustada com o provimento da insurgência recursal, mas, ainda que haja reforma da sentença, isso não implica em parcialidade do julgador.
Assim, rejeito a preambular.
2 - Mérito
De início registro que em julgados anteriores votei no sentido de que apreensão de arma de fogo e/ou munições de uso permitido e de uso restrito, num mesmo contexto fático, caracterizaria crime único.
No entanto, conforme bem argumentou a togada singular, o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça aponta para ocorrência de concurso de crimes.
A propósito:
PROCESSO PENAL. PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARTS. 12 E 16 DA LEI N. 10.826/2003. POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E DE ARMAS E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. CRIME ÚNICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA N. 283/STF. 1. "A posse de munições de uso permitido e de uso restrito caracteriza os delitos previstos nos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/2003, em concurso material, ainda que apreendidas no mesmo contexto. Ressalta-se que o afastamento da consunção entre esses crimes também partiu apenas da valoração dos fatos reputados como provados na origem, pois restou assentado que os agentes tinham a posse de munições de uso permitido, bem como de uso restrito" (AgRg no REsp n. 1.724.649/MG, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 24/4/2018, DJe 11/5/2018) 2. Consoante reza o enunciado sumular 283/STF, aplicável aos recursos especiais por analogia, "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1528106/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 16/11/2020) - grifei.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. POSSE IRREGULAR DE ARMAS E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO E DE USO PERMITIDO (ARTS. 12 E 16 DA LEI N. 10.826/03). CONCURSO FORMAL. CRIME ÚNICO. ART. 16, CAPUT, E ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, LEI 10.826/2003. MESMO CONTEXTO FÁTICO. AGRAVO PROVIDO. 1. A orientação jurisprudencial recente do Superior Tribunal de Justiça é de que os tipos penais dos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/2003 tutelam bens jurídicos diversos, razão pela qual deve ser aplicado o concurso formal quando apreendidas armas ou munições de uso permitido e de uso restrito no mesmo contexto fático. Precedentes. 2. Deve ser mantido o reconhecimento de crime único entre os delitos previstos nos arts. 16, caput, e 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003, quando ocorrem no mesmo contexto fático.3. Agravo regimental provido para afastar o reconhecimento de concurso material, manter a incidência de crime único entre os crimes dos arts. 16, caput, e 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003 e redimensionar as penas. (AgRg no REsp 1624632/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 30/04/2020) - grifei.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ARTIGOS 12 E 14 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. ATIPICIDADE MATERIAL DAS CONDUTAS NÃO VERIFICADA. APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE MUNIÇÃO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE CALIBRE CORRESPONDENTE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ABSORÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.1. Não se verifica ilegalidade flagrante na constatação da tipicidade material das condutas dos crimes dos arts. 12 e 14 do Estatuto do Desarmamento, tendo em vista a apreensão de considerável quantidade de munição - 10 projéteis calibre 38 -, além de o agente ter sido flagrado na posse ilegal de arma de fogo de mesmo calibre. 2. Os tipos penais dos arts. 12, 14 e 16 do Estatuto do Desarmamento resguardam bens jurídicos distintos, o que torna incabível o reconhecimento do crime único, por aplicabilidade do princípio da absorção, quando o agente é denunciado e condenado por ofensa a mais de um dispositivo legal. 3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no HC n. 522.038/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11-2-2020, DJe de 14-2-2020) - grifei.
Deste modo, passo a adotar a posição das duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça, as quais entendem ser incabível o reconhecimento de crime único porque os tipos penais dos arts. 12, 14 e 16 do Estatuto do Desarmamento resguardam bens jurídicos distintos.
2.1 - Aplicação do princípio da insignificância
No mérito, quanto à apreensão de munições de calibre .762 e .45, almeja absolvição pelo reconhecimento de incidência do princípio da insignificância, eis que tais munições estavam desacompanhadas de armamento que pudesse deflagrá-las e, portanto, não possuíam capacidade lesiva.
Sem razão.
É certo que a Lei n. 10.826/2003 não pune somente aquele que possui ou porta arma de fogo, mas também aquele que porta ou possui munição, independente de haver artefato bélico capaz de deflagrá-las.
O pedido possui supedâneo no princípio da insignificância para o qual se faz necessário o preenchimento de certos requisitos, quais sejam: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Ou seja, ainda que seja notório que o Direito Penal é seletivo, ou seja, dentre as inúmeras condutas humanas ilícitas, somente algumas - as mais graves - são selecionadas para serem alcançadas pelo ordenamento penal. E, com base neste pensamento de otimização, a doutrina e a jurisprudência defendem que ele não deve se ocupar de bagatelas, isto é, aquelas condutas que não apresentem relevância material, ofendendo minimamente o bem jurídico tutelado.
Porém para aplicação do princípio da insignificância ou da bagatela faz-se necessário o preenchimento dos requisitos acima enumerados e, no caso presente, entendo não ser possível, uma vez que o caso difere do entendimento excepcional do Supremo Tribunal Federal, onde se decidiu pela atipicidade material de conduta em razão da apreensão de apenas uma munição de uso permitido desacompanhada de arma de fogo.
Veja-se que estamos diante da apreensão de 1 (uma) arma de fogo - pistola, marca Forjas Taurus S.A., modelo PT-25, calibre .25 Auto, número de série Y132109, com carregador -, e 13 (quatorze) munições - sendo, 1 (uma) de calibre 7.62, 1 (uma) de calibre .45 e 11 (11) de calibre .25 Auto - parte de uso permitido e parte de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Especificamente no que tange à munição de calibre .762 a defesa sustenta não possuir relevância jurídica por ser de festim.
Ocorre que o termo de exibição e apreensão (evento 1, fl. 16, dos autos n. 5024249-06.2019.8.24.0038) indicam localização de duas munições deste calibre, tendo o Expert subscritor do laudo pericial de exame de arma de fogo e munição n. 9102.19.03107 atestado que uma delas era de festim e outro verdadeiro (evento 13 dos autos n. 5024249-06.2019.8.24.0038).
Destaco esclarecimento do Parquet sobre a matéria (evento 14):
No momento do oferecimento da exordial acusatória, o Ministério Público já tinha conhecimento do Laudo Pericial n. 9102.19.03107, o qual atestou que das 2 (duas) munições de calibre .762 apreendidas na residência de Geraldo, 1 (uma) era de festim e a outra era de projetil "ETPT", motivo pelo qual inseriu-se apenas o artefato com potencialidade lesiva na denúncia.
Se houve algum equívoco na descrição da quantidade de munições apreendidas, essa dúvida foi sanada por meio do laudo pericial citado e no curso da ação. Portanto, tem-se que houve a apreensão de 1 (uma) munição de calibre .762, de projetil "ETPT".
Ademais, sabe-se que para a caracterização do delito não é necessário verificar a potencialidade lesiva das munições, já que os crimes de porte ou posse ilegal de arma de fogo ou munição são considerados crimes de perigo abstrato e de mera conduta. Em outras palavras, não se exige resultado lesivo para caracterização, ou seja, a tipicidade da conduta é ligada somente à simples posse do artefato.
A propósito, esta Corte de Justiça já decidiu:
APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI N. 10.826/03). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. [...] SUSTENTADA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSIVIDADE DA CONDUTA. IRRELEVÂNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO E DE MERA CONDUTA. POTENCIALIDADE LESIVA DOS ARTEFATOS BÉLICOS ATESTADA NOS AUTOS. ACUSADO APREENDIDO NA POSSE DE UMA PISTOLA GLOCK, CARREGADA COM VINTE E SETE MUNIÇÕES. TIPICIDADE CONFIGURADA. PLEITO ABSOLUTÓRIO, COM BASE NO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0009221-65.2018.8.24.0023, da Capital, rel. Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, j. 08-10-2020).
APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU SOLTO. CONDENADO PELO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03). RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA ALEGADA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA E PEDIDO SUBSIDIÁRIO PARA FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. ALEGADA ATIPICIDADE MATERIAL. INVIABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. 1.1 Consoante a jurisprudência do STJ, acolhida por esta Câmara Criminal: "os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social" (STJ, AgRg no HC 554.858/SC, DJe 18/05/2020), razão pela qual, em regra, é inaplicável o princípio da insignificância. 1.2 Na hipótese, tendo sido localizado no veículo do acusado: "uma arma calibre .32", inclusive considerada eficaz, e "sete projéteis intactos, do mesmo calibre", manteve-se a condenação. 2. FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. Conforme o enunciado 231 da súmula da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, aplicável à hipótese: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Dje 15/10/1999). (TJSC, Apelação Criminal n. 0001180-90.2017.8.24.0073, de Timbó, rel. Júlio César M. Ferreira de Melo, Terceira Câmara Criminal, j. 23-06-2020).
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, MUNIÇÕES E ACESSÓRIO DE USO PERMITIDO E PORTE ILEGAL DE ACESSÓRIO DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 14, CAPUT, E ART. 16, CAPUT, AMBOS DA LEI N. 10.826/03). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS NÃO CONTESTADAS. DISCUSSÃO DIRECIONADA À TIPICIDADE DAS CONDUTAS. CRIME DO ARTIGO 14, CAPUT, DA LEI N. 10.826/03. PLEITO ABSOLUTÓRIO PAUTADO NA TESE DE ATIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADO FLAGRADO PORTANDO ARMAMENTO DE FOGO, ACESSÓRIO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO FORA DA SUA RESIDÊNCIA OU IMEDIAÇÕES ADJACENTES. REGISTRO DA ARMA DE FOGO EM NOME DO ACUSADO. IRRELEVÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO PORTE. SITUAÇÃO QUE SE AMOLDA FORMALMENTE À TIPIFICAÇÃO ATRIBUÍDA. OUTROSSIM, PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DO ARTIGO 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/03. ARGUMENTAÇÃO DE QUE O BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA PENAL NÃO TERIA SIDO VIOLADO SUFICIENTEMENTE, COM APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA À HIPÓTESE. IMPOSSIBILIDADE. INFRAÇÃO DE MERA CONDUTA E PERIGO ABSTRATO. OFENSA AO BEM JURÍDICO PRESUMIDA PELO TIPO PENAL. TIPIFICAÇÃO QUE VISA A TUTELAR A SEGURANÇA E A PAZ PÚBLICA, ALÉM DA HIGIDEZ DOS CADASTROS DO SISTEMA NACIONAL DE ARMAS TIPICIDADE MANIFESTA. CONDENAÇÕES MANTIDAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não há se falar em restituição dos artefatos apreendidos se a defesa, ao ser intimada para realizar os requerimentos que entendesse pertinentes, permanece inerte, deixando transcorrer in albis o prazo para manifestação, dando causa à decisão de perdimentos dos objetos custodiados. 2. Perpetra o delito descrito no art. 14, caput, da Lei n. 10.826/03 o agente flagrado portando arma de fogo, munições e acessório de uso permitido fora da sua residência ou nas imediações adjacentes, em desacordo às determinações legais e regulamentares. 3. O crime descrito no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03 (porte ou posse ilegal de arma de fogo, munição ou acessório de uso restrito) classifica-se como de mera conduta, prescindindo da comprovação de efetivo prejuízo à sociedade ou eventual vítima para sua configuração, e de perigo abstrato, na medida em que o risco inerente à conduta é presumido pelo tipo penal. (TJSC, Apelação Criminal n. 0000505-97.2015.8.24.0235, de Herval d'Oeste, rel. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 04-06-2020).
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que a possibilidade de incidência do princípio da insignificância não pode levar à situação de proteção deficiente ao bem jurídico tutelado. Portanto, não se deve abrir muito o espectro de sua incidência, que deve se dar apenas quando efetivamente mínima a quantidade de munição apreendida, em conjunto com as circunstâncias do caso concreto, a denotar a inexpressividade da lesão, como se observa:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003. MUNIÇÕES DESACOMPANHADAS DE ARMAMENTO. TIPICIDADE FORMAL E MATERIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A posse ilegal de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo, configura o crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, delito de perigo abstrato que presume a ocorrência de risco à segurança pública e prescinde de resultado naturalístico à integridade de outrem para ficar caracterizado. 2. Este Superior Tribunal de Justiça passou a reconhecer o princípio da insignificância em situações excepcionais, de posse de ínfima quantidade de munições e ausência do artefato capaz de dispará-las, aliadas a elementos acidentais da ação que evidenciem a total inexistência de perigo à incolumidade pública. 3. Embora possível, a aplicação do princípio em apreço "não pode levar à situação de proteção deficiente ao bem jurídico tutelado. Portanto, não se deve abrir muito o espectro de sua incidência, que deve se dar apenas quando efetivamente mínima a quantidade de munição apreendida, em conjunto com as circunstâncias do caso concreto, a denotar a inexpressividade da lesão" (HC n. 458.189/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 28/9/2018). 4. O agravante ostenta condenação definitiva anterior, por tráfico de drogas. Em sua residência, foram apreendidos quatro cartuchos calibre .32, além de substâncias entorpecentes. 5. A posse irregular de munições por agente dotado de periculosidade, mesmo sem arma de fogo a pronto alcance, reduz de forma relevante o nível de segurança pública, bem tutelado pelo art. 12 da Lei de Armas, o que torna formal e materialmente típica a conduta. 6. Agravo regimental não provido. (STJ. AgRg no HC 479187 / RJ. 2018/0303834-8. Ministro Rogerio Schietti Cruz. Sexta turma. 06/08/2019).
HABEAS CORPUS. AFASTAMENTO DO ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003. IMPOSSIBILIDADE. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. POTENCIALIDADE LESIVA. CRIME DE MERA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, por serem delitos de mera conduta ou de perigo abstrato, o simples porte ou posse ilegal de munição são condutas típicas, que não dependem da apreensão de arma de fogo para sua configuração. 2. Na espécie, preso o paciente em flagrante na posse ilegal, em sua residência, de munição, não é possível afastar a incidência do art. 12 da Lei n.º 10.826/2003 pela pretendida absolvição. 3. Ordem denegada. (HC 391.736/MS, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017).
Nesta mesma toada, é o entendimento desta egrégia Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003). SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELO DA DEFESA. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. APREENSÃO DE 12 MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO, DESACOMPANHADAS DE ARMA DE FOGO, NO VEÍCULO DO RÉU. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. INVIABILIDADE. CRIME DE MERA CONDUTA OU PERIGO ABSTRATO. POSTULADA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE MÍNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE MUNIÇÕES APREENDIDAS QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA COMO IRRELEVANTE. RISCO EVIDENTE DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. BENESSE NÃO CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0000427-04.2017.8.24.0019, de Concórdia, rel. Des. Antônio Zoldan da Veiga, Quinta Câmara Criminal, j. 30-04-2020).
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA. POSSE E PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ARTS. 12 E 14 DA LEI N. 10.826/2003). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ALMEJADA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM RELAÇÃO AO DELITO PREVISTO NO ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. INVIABILIDADE. MUNIÇÕES DESACOMPANHADAS DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO DE 18 (DEZOITO) MUNIÇÕES DE CALIBRE .380 E 9 (NOVE) MUNIÇÕES DE CALIBRE .38, SENDO APENAS UMA DELAS APREENDIDAS COM O RECORRENTE E AS DEMAIS EM SUA RESIDÊNCIA. CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. LAUDO PERICIAL QUE ATESTOU A APTIDÃO DO MATERIAL BÉLICO PARA O FIM A QUE SE DESTINA. APELANTE QUE ADMITIU EM JUÍZO RESPONDER POR OUTRO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ELEVADO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PERICULOSIDADE SOCIAL EXISTENTE DIANTE DA MANIFESTA QUANTIDADE DE MUNIÇÕES APREENDIDAS. PRINCÍPIO DA BAGATELA AFASTADO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. REQUERIMENTO DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA POR LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA. NÃO CABIMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. REDUÇÃO, DE OFÍCIO, DO VALOR DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DE DOIS SALÁRIOS MÍNIMOS PARA UM. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PELA JUÍZA A QUO PARA EXASPERAÇÃO DAQUELA. READEQUAÇÃO QUE SE IMPÕE. PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA QUE OPINOU PELO DESPROVIMENTO DO APELO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A Sexta Turma desta Casa, alinhando-se ao Supremo Tribunal Federal, passou a admitir a aplicação do princípio da insignificância aos crimes previstos na Lei n. 10.826/2003, esclarecendo que a ínfima quantidade de munição apreendida, aliada a ausência de artefato bélico apto ao disparo, evidencia a inexistência de riscos à incolumidade pública. Precedentes. Na espécie, entretanto, não pode ser considerado insignificante 25 (vinte e cinco) munições intactas, calibre .380; 2 (duas) munições, calibre .25, de uso permitido; 1 (um) carregador do tipo cofre metálico, calibre .380; bem como 5 (cinco) munições intactas, calibre .380, de uso permitido, arsenal esse que não pode ser considerado ínfimo para os fins colimados. [...] Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no HC n. 513190 / MS, rel. Min. Antonio Saldanha Pinheiro, j. em 13-8-2019). (TJSC, Apelação Criminal n. 0007245-59.2015.8.24.0045, de Palhoça, rel. Des. Hildemar Meneguzzi de Carvalho, Primeira Câmara Criminal, j. 24-10-2019).
A impossibilidade de acolher a tese de atipicidade é reforçada com a simples análise fática do contexto da apreensão e das investigações em andamento que envolvem o apelante, conforme delineado pela magistrada a quo (evento 71 da ação penal):
1) nas mesmas condições de tempo e de lugar foi apreendido arma de fogo municiada de calibre distinto;
2) o réu é processado, nessa Unidade Jurisdicional, em razão do envolvimento em crimes patrimoniais contra instituições financeiras, cujo modus operandi envolve sofisticadíssima fraude e elevadíssimo proveito econômico (autos n. 0017729-18.2019.8.24.0038);
3) o réu é processado, em outra Unidade da Federação, pela prática de crime patrimonial idêntico (autos n. 202090200091);
4) o réu é investigado pela suposta prática do crime de armazenamento de pornografia infanto-juvenil (o inquérito policial correlato ainda não foi encaminhado para este Juízo);
5) o réu é investigado, juntamente com sua companheira e outros envolvidos, pela suposta prática do crime de lavagem de capitais (autos n. 5001709-27.2020.8.24.0038);
6) nesse último processo, aliás, houve a representação pela expedição de mandados de busca e apreensão em endereços distintos, inclusive em outros Estados da Federação, havendo imóveis em que, em tese, funcionariam empresas regularmente inscritas no CNPJ que estavam vazios.
No julgamento dos Habeas Corpus ns. 123.108, 123.533 e 123.734, Relator o Ministro Roberto Barroso, o Plenário do Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que a análise do "princípio da insignificância deve ser feita caso a caso, envolvendo juízo mais abrangente do que a análise específica do resultado da conduta. Nesse contexto, 'indispensável averiguar o significado social da ação, a adequação da conduta, a fim de que a finalidade da lei fosse alcançada'". (HC 179108, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, julgamento: 12/12/201, publicação: 17/12/2019).
Deste modo, não há como acolher tese de mínima ofensividade da conduta do agente ou de inexistência de lesão ao bem jurídico tutelado. Para a caracterização do delito não é necessário verificar a potencialidade lesiva das munições, já que os delitos de porte ou posse ilegal de arma de fogo ou munição são considerados como crimes de perigo abstrato e de mera conduta. Ou seja, não se exige resultado lesivo para caracterização, pois a tipicidade da conduta é ligada somente a simples posse do artefato.
Logo, não há se falar em atipicidade da conduta pelo porte das munições, de modo que a condenação deve ser mantida em seus ulteriores termos.
2.2 - Dosimetria da pena
Por fim, o apelante se insurge quanto à dosimetria da pena para o crime descrito no art. 16 do Estatuto do Desarmamento, sob argumento de que tão somente havia notícia dos projéteis de uso proibido, de modo que sua deflagração e o perigo seria inexistente para determinar-se como reprovável a sua conduta social.
O pleito defensivo merece acolhida.
Colhe-se da sentença (evento 71 da ação penal):
Quanto à dosimetria trifásica, na primeira fase, a análise das circunstanciais judiciais (art. 59 do CP)é a seguinte: a) A culpabilidade (reprovabilidade da conduta) é normal ao tipo em questão. b) Os antecedentes não prejudicam o denunciado. c) A conduta social do acionado é reprovável. Conforme leciona Guilherme de Souza Nucci, conduta social "é o papel do réu na comunidade, inserto no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc. O magistrado precisa conhecer a pessoa que estará julgando, a fim de saber se merece uma reprimenda maior ou menor, daí a importância das perguntas que devem ser dirigidas ao acusado, no interrogatório, e às testemunhas, durante a instrução. Um péssimo pai e marido violento, em caso de condenação por lesões corporais graves, merece pena superior à mínima, por exemplo" (Código Penal Comentado. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 454). No caso dos autos, é possível aferir que o réu não tinha o mínimo de cuidado com seus dependentes, pois, apesar de conviver com criança de tenra idade, guardava os artefatos bélicos carregados em gaveta que poderia ser por esta acessada sem qualquer percalço (tratava-se, segundo os policiais civis, de uma gaveta próxima à cama do casal). Por óbvio, aquele que não tem qualquer cuidado por seu filho/enteado e deixa armas carregadas de fogo à mostra em fase na qual a curiosidade é característica marcante, demonstra ser péssimo pai/padrasto e, assim, deve ser sancionado com maior rigor. Para que fique o registro, caso o infante tivesse contato concreto com a arma de fogo, estaria caracterizada a infração penal prevista no art. 13, caput, da Lei n. 10.826/2003; à revelia de informações seguras sobre esse acontecimento, bem como considerado o perigo abstrato, é possível a valoração negativa de sua conduta social. d) A personalidade do acusado não enseja majoração, segundo os elementos coligidos aos autos. e) Os motivos não militam em desfavor do acusado. f) As circunstâncias do delito sào normais. g) As consequências da infração não implicam agravamento nem atenuação. h) Não há de falar em comportamento da vítima - grifei.
Em relação ao tipo penal descrito no art. 16 do Estatuto do Desarmamento não houve apreensão de arma de fogo, tão somente ocorreu a posse ilegal de munição de uso restrito.
Assim, ainda que o local para guarda do artefato escolhido pelo apelante não tenha sido o mais adequado, esta conduta não reflete em maior reprovabilidade para justificar aumento da pena-base, uma vez que a munição desacompanhada de arma de fogo de calibre correspondente não reflete em maior perigo ao infante.
Ajusto, então a pena-base para 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Ausentes agravantes e atenuantes a serem sopesados na segunda fase dosimétrica, bem assim, inexistentes causas de aumento ou de diminuição de pena para valoração na etapa derradeira torno a reprimenda definitiva em 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
As demais determinações da sentença permanecem inalteradas.
3 - Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao apelo.

Documento eletrônico assinado por CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER, Desembargadora Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 591214v132 e do código CRC 1c34ee21.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFERData e Hora: 26/2/2021, às 11:16:31
















Apelação Criminal Nº 5025751-77.2019.8.24.0038/SC



RELATORA: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER


APELANTE: GERALDO DE BORBA COELHO (RÉU) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


EMENTA


APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. ARTIGOS 12 E 16, CAPUT, DA LEI 10.826/03. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARES. PROVAS ILÍCITAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO QUE TERIA SIDO CUMPRIDO EM DESCONFORMIDADE AO CONSTANTE DA ORDEM JUDICIAL. INDICAÇÃO DE HORÁRIO EM CÂMARAS DE SEGURANÇA DE RESIDÊNCIA VIZINHA E EM CÂMARA DO POLICIAL UTILIZADA EM REPORTAGEM TELEVISIVA QUE APONTAM DIVERGÊNCIA DE CERCA DE TRINTA MINUTOS. CORRIQUEIRO DESALINHO ENTRE O HORÁRIO REGISTRADO EM EQUIPAMENTOS E O OFICIAL. IMAGENS DA SEGURANÇA DA VIZINHANÇA QUE NÃO MOSTRAM A EFETIVA ENTRADA DOS AGENTES PÚBLICOS NA CASA DO ACUSADO, MAS TÃO SOMENTE O DESLOCAMENTO TÁTICO NA VIA PÚBLICA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEIXAM DÚVIDAS SOBRE O EFETIVO CUMPRIMENTO DA DILIGÊNCIA ANTES DAS 6H (SEIS HORAS). LEGISLAÇÃO PÁTRIA QUE NÃO PREVÊ PARÂMETRO HORÁRIO. IMAGENS JUNTADAS PELA DEFESA QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS DE SER DURANTE O DIA. ADEMAIS, BUSCA E APREENSÃO NA CASA DO RÉU AUTORIZADA PELA JUÍZA EM INVESTIGAÇÃO DE CRIMES DE FURTO À ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS E EQUIPE POLICIAL PREPARADA PARA CUMPRIMENTO DA MEDIDA NAQUELE DIA. LOCALIZAÇÃO INEVITÁVEL DA ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES QUE O RÉU POSSUÍA E MANTINHA SOB SUA GUARDA, NO INTERIOR DAQUELA RESIDÊNCIA, SEM AUTORIZAÇÃO E EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR INDEPENDENTEMENTE DO HORÁRIO DE INÍCIO DA OPERAÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. MÁCULA INEXISTENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. SUPOSTA PARCIALIDADE DA MAGISTRADA QUE ESTARIA PREDISPOSTA A CONDENAR O APELANTE. AFASTAMENTO DAS TESES DEFENSIVAS QUE NÃO IMPLICA EM VIOLAÇÃO A IMPARCIALIDADE DA TOGADA SINGULAR. ACUSADO QUE NÃO APONTOU NENHUMA CONDUTA IRREGULAR. ACOLHIMENTO DA PREAMBULAR IMPOSSÍVEL. MÉRITO. MAGISTRADA A QUO QUE ADOTOU ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE QUE POSSE DE ARTEFATOS DE USO PERMITIDO E DE USO RESTRITO NÃO CONFIGURAM CRIME ÚNICO AINDA QUANDO PRATICADOS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. MUDANÇA DE POSIÇÃO DESTA RELATORA PARA APLICAÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES NOS TERMOS DOS PRECEDENTES DA CORTE SUPERIOR. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE PORTE DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. SUSTENTADA ATIPICIDADE DA CONDUTA, EM RAZÃO DA POUCA QUANTIDADE E ESTAR DESACOMPANHADA DA ARMA DE FOGO. MÍNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA. ACOLHIMENTO INVIÁVEL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DELITO DE MERA CONDUTA E PERIGO ABSTRATO. CONTEXTO FÁTICO QUE TAMBÉM DEMONSTRA A REPROVABILIDADE DA CONDUTA, POIS NO MESMO MOMENTO FORAM APREENDIDAS ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. ACUSADO QUE RESPONDE OUTRAS AÇÕES PENAIS, INCLUSIVE EM OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO. CONDUTA TÍPICA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DESCRITO NO ART. 16 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO EM RAZÃO DA CONDUTA SOCIAL DESFAVORÁVEL. MUNIÇÃO DE USO RESTRITO GUARDADA EM LOCAL QUE PODE SER ACESSADO POR INFANTE RESIDENTE NA CASA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE PARA MANTENÇA DO AUMENTO EM RELAÇÃO A ESTE CRIME QUE NÃO TEVE APREENSÃO DE ARMA DE FOGO DE CALIBRE CORRESPONDENTE. AJUSTE DA PENA EFETUADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 25 de fevereiro de 2021.

Documento eletrônico assinado por CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER, Desembargadora Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 591215v17 e do código CRC 38b22f62.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFERData e Hora: 26/2/2021, às 11:16:31














EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 25/02/2021

Apelação Criminal Nº 5025751-77.2019.8.24.0038/SC

RELATORA: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER

REVISOR: Desembargador LUIZ CESAR SCHWEITZER

PRESIDENTE: Desembargador LUIZ CESAR SCHWEITZER

PROCURADOR (A): LIO MARCOS MARIN
PREFERÊNCIA: JANSON DE OLIVEIRA MATOS FILHO por GERALDO DE BORBA COELHO
APELANTE: GERALDO DE BORBA COELHO (RÉU) ADVOGADO: JANSON DE OLIVEIRA MATOS FILHO (OAB SC054858) ADVOGADO: KLAUS MORONI ALVES (OAB SC039706) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 25/02/2021, na sequência 16, disponibilizada no DJe de 09/02/2021.
Certifico que o (a) 5ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 5ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER
Votante: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFERVotante: Desembargador LUIZ CESAR SCHWEITZERVotante: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA
JOSÉ YVAN DA COSTA JÚNIORSecretário
Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1172035129/apelacao-criminal-apr-50257517720198240038-tribunal-de-justica-de-santa-catarina-5025751-7720198240038/inteiro-teor-1172035177

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