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24 de Julho de 2021
1º Grau
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TJSC • Representação Criminal/Notícia de Crime • Calúnia • 0304611-72.2014.8.24.0038 • 1ª Vara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Vara Criminal
Assuntos
Calúnia, Difamação
Partes
Autor: Miguel Angelo Bertolini, Represdo.: Maycon Cesar Rocher da Rosa
Documentos anexos
Inteiro Teordoc_30781815.pdf
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Autos n. 0304611-72.2014.8.24.0038 SIG n. 08.2014.00189048-5 Representação Criminal

PROMOÇÃO DE ARQUIVAMENTO

Senhora Juíza,

Trata-se de representação criminal ajuizada por Miguel Angelo Bertolin i em desfavor de Maycon Cesar Rocher da Rosa , Vereador deste Município, em razão da suposta prática dos crimes de calúnia e difamação, previstos, respectivamente, nos artigos 138 e 139 do Código Penal, com a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 141, inciso II, do mesmo Diploma Legal, por meio da qual almeja o representante o oferecimento de ação penal e consequente condenação do representado.

Resumidamente, registra o representante que, na condição de Secretário Municipal de Administração de Joinville, foi ofendido, no exercício de suas funções públicas, pelo representado, ou seja, pela Vereador Maycon Cesar Rocher da Rosa, o qual, no dia 8 de maio de 2014, encaminhou para o Prefeito Municipal e também veiculou em endereços eletrônicos diversos, uma carta anônima com graves acusações à pessoa do Secretário Municipal.

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O petitório foi instruído com a indispensável procuração (fls. 12/13), além de ata notarial que documenta o teor de notícias veiculadas em sítios eletrônicos e redes de relacionamento (fls. 15/20), além da comprovação do recolhimento das custas iniciais (fls. 21/23), tendo o Juizado Especial Criminal e Delitos de Trânsito desta Comarca, contudo, declinado de sua competência para apreciar e julgar o feito (fl. 31), em virtude da pena máxima em abstrato cominada aos delitos, considerada, pois, a causa de aumento de pena narrada na representação.

Os autos vieram ao Ministério Público.

I – Da Ação Penal

De início, cumpre destacar que, embora a representação ora analisada tenha sido tratada, até então, como "queixa-crime", ou seja, típica ação penal privada, a especial causa de aumento de pena imputada ao representado, prevista no artigo 141, inciso II, do Código Penal, torna a ação pública , porém, condicionada à representação do ofendido, nos termos do artigo 145, Parágrafo único, do mesmo Diploma Normativo, abaixo transcrito, sem grifos no original:

Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal. Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo , bem como no caso do § 3o do art. 140 deste Código.

Percebe-se, pois, que os requerimentos formulados ao final da representação amoldam-se ao disposto no Código Penal, já que o representante pugnou corretamente pelo oferecimento de denúncia, com posterior citação e condenação (fl. 11), preenchendo, portanto, uma das condições específicas da ação penal (que seria a representação, conforme art. 141, II, c/c 145, Parágrafo único, ambos do CP). Tratando-se, em tese, de suposta ofensa a funcionário público, em razão de suas funções, considerando-se, pois, a ação penal de natureza pública.

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Entrementes, não obstante a isso, ao Ministério Público, titular da ação penal pública (seja ela incondicionada ou condicionada), permanece a prerrogativa de análise do preenchimento integral das condições indispensáveis ao exercício da ação penal, a qual evidentemente não se torna obrigatória tão somente em virtude da representação do ofendido.

II – Do Arquivamento

Feita a exposição inicial, que bem demonstra o caráter público do fato aparentemente criminoso narrado e após aprofundada análise dos documentos apresentados pelo representante, percebe-se a necessidade de arquivamento do feito (no tocante à suposta incidência de um crime contra a honra), tanto em virtude da imunidade parlamentar material, aplicável, sem sombra de dúvidas ao caso em tela, como em razão da atipicidade das condutas imputadas ao representado, conforme será demonstrado e se percebe de plano.

No quadro em tela, o representante insurge-se contra a publicação, em um sítio eletrônico, e contra o repasse, pelo representado, de uma correspondência eletrônica anônima, endereçada ao Prefeito Municipal de Joinville, que trata sobre uma possível irregularidade na procedimento licitatório de Concorrência n. 11/2014, da Secretaria de Administração (órgão público em que o representante exerce suas atividades).

Segundo consta no documento mencionado, o procedimento administrativo para a licitação teria sido redigido por um dos participantes, tornando prejudicada a concorrência e absolutamente inócuos quaisquer esforços empreendidos pelos demais integrantes para se alcançar uma vitória. Além disso, um "representante" do Secretário de Administração (cargo ocupado pelo ora representante Miguel Bertolini ) teria, em tese, proposto uma reunião em Florianópolis e solicitado R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), em parcelas distintas, para que alterações na referida concorrência fossem elaboradas, permitindo uma vitória do interessado no procedimento (redator do email ), o que não teria sido aceito, motivando a ira do "representante" e a "ameaça" de que aquele

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interessado não teria chance alguma nos procedimentos licitatórios futuros. Ao final, o indivíduo que redigiu o email questiona as relações do Prefeito com os indivíduos mencionados e também, em suas palavras, "como empresas sérias podem almejar sucesso em sua Prefeitura, com estas práticas de corrupção?" (fl. 5), além de tecer outros questionamentos diversos. Esse, em resumo, foi o teor da carta divulgada pelo Vereador e que, inclusive, foi encaminhada para o Prefeito Municipal.

Além de transmitir, ao que parece sem alterações, a denúncia anônima, o representado Maycon Cesar Rocher da Rosa teria acrescido um único parágrafo ao texto, abaixo transcrito tal como no original:

Caro denunciante, com certeza esta situação não pode ficar em pune [sic], coloco meu gabinete, meus advogados inteiramente a sua disposição. Já venho alertado o Prefeito sobre este secretário a muito tempo (sic). Deixo aqui meu contato telefônico, lembrando que o parlamentar tem imunidade e não precisa revelar a identidade do denunciante. Aguardo seu contato. (fl. 7).

Em seu sítio eletrônico, o representado teria comentado, ainda, o que segue: "Farei o que estiver ao meu alcance para esclarecer este fato, pois não é de hoje que venho alertando todos a respeito da conduta deste secretário. Dentro do trabalho de fiscalizador que desempenho vou cobrar conduta exemplar de todos, combatendo a corrupção" (fl. 15).

Por fim, o representante aponta a divulgação, por intermédio de redes sociais, de vídeos em que o vereador critica a atuação do Secretário Municipal, os quais teriam sido "compartilhados" por outros usuários da mesma rede.

II.I – Da Imunidade Parlamentar Material

Pois bem. Delimitada a extensão das condutas imputadas ao representado, e sem adentrar, por ora, no mérito dos crimes contra a honra, cumpre ressaltar que o artigo 29, inciso VIII, da Constituição da República , dispõe que os vereadores são invioláveis "por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município" , ao passo em que o artigo 31 da mesma

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Carta prevê que "a fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei" .

Desse modo, o vereador tem em suas funções a mais importante que é a fiscalizatória, obviamente em nível municipal.

Sobre o tema, o já consagrado Ministro Celso de Mello assentou, por ocasião do julgamento do HC n. 74.201/MG, de sua relatoria, julgado aos 13 de dezembro de 1996 e mencionado, hodiernamente, pela mais atual doutrina (LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15ª Ed. São Paulo : Saraiva, 2011, pg. 488):

[...] AConstituiçãoo da República, ao dispor sobre o estatuto político-jurídico dos Vereadores, atribuiu-lhes a prerrogativa da imunidade parlamentar em sentido material, assegurando a esses legisladores locais a garantia indisponível da inviolabilidade ' por suas opiniões, palavras e votos, no exercício do mandato e na circunscrição do Município' (CF, art. 29, VIII). Essa garantia constitucional qualifica-se como condição e instrumento de independência do Poder Legislativo local , eis que projeta, no plano do direito penal, um círculo de proteção destinado a tutelar a atuação institucional dos membros integrantes da Câmara Municipal. A proteção constitucional inscrita no art. 29, VIII, da Carta Política estende-se – observados os limites da circunscrição territorial do Município – aos atos do Vereador praticados ratione officii , qualquer que tenha sido o local de sua manifestação (dentro ou fora do recinto da Câmara Municipal) [...] (Grifamos).

Nessa seara, o vereador, representante eleito de forma direta pela população local, tem como um de seus deveres fundamentais monitorar (de perto) as ações do Poder Executivo Municipal, revelando-se como agente do consagrado sistema de freios e contrapesos que rege a atual divisão de poderes, e, para tanto, também restou agraciado pela Carta Magna com determinadas prerrogativas, tal como a que incide no caso, qual seja, a imunidade parlamentar em sentido material , instituto de Direito Constitucional bem delineado na doutrina de Uadi Lammêgo Bulos:

[...] Serve para que os parlamentares, no exercício do mandato legislativo (prática in officio) ou em razão dele (prática propter officium), opinem, discursem e votem com inteira liberdade, sem pressões nem

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constrangimentos. Esse entendimento doutrinário vem sendo adotado em diversas assentadas, pelo Pretório Excelso. Sua finalidade, portanto, é garantir o pleno exercício da atividade política, mas sem propiciar um injustificável privilégio pessoal. Pela imunidade material o que era crime deixa de sê-lo, porque a norma constitucional exclui a antijuridicidade da conduta delituosa, afastando a incidência do preceito incriminador. Nos crimes contra a honra objetiva, isto é, calúnia ou difamação, ou contra a honra subjetiva, caso de injúria, cometidos no exercício do mandato parlamentar ou em razão dele, por exemplo, tais comportamentos não são punidos. (BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo : Saraiva, 2007. Pg. 875 - Grifamos).

Contudo, para a aplicação do instituto mencionado, que retira o caráter ilícito do fato, imperioso observar se as palavras consideradas desairosas foram proferidas no exercício do mandato parlamentar ou em razão dele, e no limite territorial do Município, condições sem as quais o integrante do Poder Legislativo não restaria imune.

Nesse sentido, dispõe Alexandre de Moraes:

A imunidade parlamentar material só protege o congressista nos atos, palavras, opiniões e votos proferidos no exercício do ofício congressual, sendo passíveis dessa tutela jurídico-constitucional apenas os comportamentos parlamentares cuja prática possa ser imputável ao exercício do mandato legislativo. (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 18ª Ed. São Paulo : Atlas, 2005, Pg. 405)

Dessa feita, curial observar que o Vereador certamente buscará cumprir com vigor suas funções, sejam elas as inerentes ao debate e aprovação das leis municipais ou mesmo aquelas de fiscalização dos atos do Poder Executivo, que refletem diretamente no cotidiano local, tais como em casos ou notícias de supostas fraudes em procedimentos administrativos licitatórios.

No específico caso desta representação, o Vereador representado divulgou, em seu sítio eletrônico público , relacionado ao exercício da vereança (http://www.mayconcesar.com.br), o teor de comunicação eletrônica enviada a diversos integrantes do legislativo municipal e também ao chefe do executivo municipal. Vale destacar que, na Ata Notarial de fls. 15/20, o Tabelião asseverou que foi remetido "a um site chamado 'VEREADOR Maycon Cesar', o qual continha uma matéria..." (fl. 15 – sem grifos no original). Reitera-se que não se

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trata de um sítio eletrônico pessoal, afastado das práticas públicas, que reflete opiniões e posicionamentos do representado na condição de indivíduo/cidadão, mas sim de página de uma figura pública, destinada a divulgar as suas atividades como vereador e, eventualmente, sem que haja qualquer óbice para tanto, providências tomadas com relação a denúncias de fatos ilícitos das quais venha a ter ciência (repita-se, sempre na condição de homem público e eleito democraticamente por seus pares da Sociedade).

Desse modo, parece não subsistir dúvida alguma sobre a correlação entre a denúncia retransmitida no sítio eletrônico e a função pública exercida pelo representado, inerente à vereança, pois é certo que, caso o representado não fosse Vereador, não teria ciência da mensagem eletrônica que trata de um fato ilícito (a ser investigado evidentemente). A conduta do Vereador, portanto, foi dar publicidade a essa denúncia, relatando as providências que teria adotada (no exercício da fiscalização, cujo dever lhe é imposto pela Constituição da República).

Ademais, também importa destacar que a conduta imputada ao representado, embora se refira a um fato divulgado em meio eletrônico, está voltada, de forma inequívoca, ao conhecimento da população local e, além disso, tem estreita relação com sua atividade de vereador. Parece não ser o caso, portanto, de afastar-se a imunidade conferida pela Constituição da República sob o pretexto de que a notícia dos fatos tenha sido divulgada num sítio eletrônico ( internet ), que extrapolaria os limites territoriais do Município. Repita-se, pois, o assunto tratava de um interesse local (embora a corrupção, indepementemente de onde ocorra sempre interesse a Nação como um todo), mas, no caso em tela, era específica sobre a administração municipal de Joinville. Além disso, parece que o desejo do vereador foi cientificar seus eleitores das providências que estaria adotando quanto à denúncia que chegou a seu conhecimento, operando-se num sítio eletrônico relacionado a pessoas e temas públicos, e não pessoais, conforme abordado acima.

Importante destacar, enfim, que os crimes contra a honra estão ressalvados pelo princípio da inviolabidade no exercício do mandato. Destaca-se

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que o próprio Supremo Tribunal Federal já considerou que, dentro da Casa Legislativa, essa imunidade seria absoluta e apenas fora dela é que se questionaria se o conteúdo tem correlação com a função do Vereador (o que é exatamente o caso analisado nesta representação). Com efeito, ainda que divulgado numa página eletrônica, a notícia tinha total pertinência com a função fiscalizatória do vereador, não havendo, portanto, como autorizar a possibilidade de uma ação criminal neste caso, sob pena de grave afronta à Constituição da República. Nesse sentido:

O art. 53 da Constituição Federal, com a redação da Emenda n. 35, não reeditou a ressalva quanto aos crimes contra a honra, prevista no art. 32 da Emenda Constitucional n. 1, de 1969. Assim, é de se distinguir as situações em que as supostas ofensas são proferidas dentro e fora do Parlamento. Somente nessas últimas ofensas irrogadas fora do Parlamento é de se perquirir da chamada 'conexão com o exercício do mandato ou com a condição parlamentar' (Inq. 390 e 1.710). Para os pronunciamentos feitos no interior das Casas Legislativas não cabe indagar sobre o conteúdo das ofensas ou conexão com o mandato, dado que acobertadas com o manto da inviolabilidade. Em tal seara, caberá à própria Casa a que pertencer o parlamentar coibir eventuais excessos no desempenho dessa prerrogativa. No caso, o discurso se deu no plenário da Assembleia Legislativa, estando, portanto, abarcado pela inviolabilidade. Por outro lado, as entrevistas concedidas á imprensa pelo acusado restringiram-se a resumir e comentar a citada manifestação na tribuna, consistindo, por isso, em mera extensão da imunidade material” (STF, Inq. 1.958, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 18-2- 2005. Precedente: STF, Inq. 803, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 13-10- 1995. Acórdão extraído da obra de Uadi Lammêgo Bulos, “Curso de Direito Constitucional”, ed. Saraiva, 2007, página 879).

Apropriadamente esclarece o doutrinador Alexandre de Moraes, na obra "Direito Constitucional", 18ª edição, Atlas, página 406: "[...] O Pretório Excelso tem acentuado que a prerrogativa constitucional da imunidade parlamentar em sentido material protege o parlamentar em todas as suas manifestações que guardem relação com o exercício do mandato, ainda que produzidas fora do recinto da própria Casa Legislativa [...]" .

Quando trata do Parlamento Federal, o doutrinador (referido no parágrafo anterior, mesma obra, páginas 406 e 407), esclarece, em aditivo: "A imunidade material exige relação entre as condutas praticadas pelo parlamentar e o exercício do mandato. Assim, haverá integral aplicabilidade desta inviolabilidade, desde que as palavras, votos e opiniões decorram do desempenho das funções

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parlamentares, e não necessariamente exige-se que sejam praticadas nas comissões ou no plenário do Congresso Nacional. Ressalte-se, porém, ainda que as manifestações dos parlamentares forem feitas fora do exercício estrito do mandato, mas, em consequência deste, estarão abrangidas pela imunidade material" .

Repita-se, no caso em tela, uma cópia da denúncia foi encaminhada pelo Vereador ao Prefeito Municipal, que é chefe imediato do Secretário, e, assim, também poderia tomar providências para buscar os esclarecimentos. Outra via foi divulgada em meio eletrônico, em página na qual o edil parece apresentar à sociedade um resumo de suas atividades.

A propósito, diariamente observamos a Imprensa deste país divulgando fatos, investigações ou escândalos de toda a ordem (sem que, muitas vezes, exista sequer uma denúncia formalizada em Juízo). Não é por isso, todavia, que se a de considerar que a conduta do jornalista foi criminosa. Anota-se, ademais, que o jornalista não possui o selo legal de proteção que um representante do Poder Legislativo possui. E mesmo assim normalmente e com razão não é censurado. O homem público está, a todo momento, sujeito a questionamentos e investigações, o que é natural. Ora, pois, defendendo posição contrária, a própria atividade jornalística investigativa estaria inviabilizada. Certamente não busca o Parquet generalizar o raciocínio aqui traçado, isentando o profissional da imprensa da prática dos crimes contra a honra (excessos ocorrem é verdade), mas o caso detalhado nestes autos torna cristalina a correlação entre a denúncia anônima retransmitida e o exercício de função pública, a qual a própria Constituição da República confere especial atenção e proteção (pois não se trata de um jornalista, mas sim de um parlamentar, vereador, cuja função precípua é fiscalizar). Com efeito, se um jornalista pode divulgar um fato, em tese ilícito, que chegou ao seu conhecimento, porque o representante do Poder Legislativo não poderia fazer o mesmo, dentro do exercício de suas funções (qual seja, da função de fiscalizar as contas públicas).

Esse Instituto da imunidade material que é conferida ao parlamentar não se trata de um "privilégio", mas sim de uma garantia de independência do próprio Poder Legislativo no que se refere aos demais Poderes.

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Repita-se, a veiculação da denúncia anônima pelo representado ocorreu em razão de seu ofício ( propter officium ), excluindo, por óbvio, a ilicitude potencial da conduta praticada. Não há como considerar abusiva a conduta do Vereador que afirma que tomará as providências ao seu alcance para o combate à corrupção, investigando um fato que chegou ao seu conhecimento (ainda que o seja pela via anônima).

Nesse sentido, também já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

APELAÇÃO CRIMINAL. CALÚNIA. INCONFORMISMO DOS ASSISTENTES DE ACUSAÇÃO COM A DECISÃO QUE ABSOLVEU, SUMARIAMENTE, O RÉU. VEREADOR. IMUNIDADE PARLAMENTAR. PALAVRAS PROFERIDAS FORA DA CÂMARA MUNICIPAL. CONEXÃO COM A ATIVIDADE PARLAMENTAR. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 29, INCISO VIII, E 53, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. POSSIBILIDADE DO JULGAMENTO ANTECIPADO. HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 397 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. As opiniões, palavras ou votos propalados por vereador, fora da Câmara, mas na circunscrição do município, são dotados de imunidade material, desde que guardem relação direta com o efetivo exercício do cargo. Havendo prova incontroversa quanto à configuração de uma das situações alinhadas no art. 397 do Código de Processo Penal, a absolvição sumária torna-se imperativa. (TJSC, Apelação Criminal n. 2010.033366-3, de Itaiópolis, rel. Des. Sérgio Paladino, j. 12-04-2011). (Grifo nosso).

Ademais, também não há como admitir que, mesmo em se tratando de "denúncia apócrifa", o vereador não pudesse exercer o dever de fiscalização. A denúncia (embora anônima) diz respeito a fatos graves, que merecem atenção e investigação evidentemente. De maneira que o esclarecimento é de interesse não apenas do representado, mas também do próprio representante e, principalmente, diante da gravidade do seu teor, de interesse de todos os membros do Legislativo e Executivo municipais e da população como um todo. Ademais, a denúncia, por óbvio, será apurada, não se traduzindo, pois, em imediata repreensão ou demérito ao denunciado, no caso, o representante. Conforme dito, a este (em caso de inocência) interessa que o Vereador vá a fundo nas investigações e esclareça e alcance a certeza de que não houve qualquer irregularidade no procedimento licitatório em apreço.

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A respeito do argumento do anonimato, a própria Constituição da República, em seu artigo 53, § 6º, dispõe que "os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações" , providência esta que, por simetria, deverá ser garantida aos membros da Câmara Municipal, porquanto relacionada com a atividade-fim do órgão (fiscalizatória), e que permite, portanto, que o parlamentar exerça sua função sem ter de revelar a identidade das pessoas que lhe forneçam informações.

Pelo exposto, em razão do instituto da imunidade parlamentar material, extensível aos membros da Câmara Municipal, integrada pelo representado na atual legislatura, a representação formulada por Miguel Angelo Bertolin i não caracteriza a justa causa para a propositura de ação penal, devendo ser, de pronto, indeferida e, por consequência, arquivada.

II.II – Da Atipicidade da Conduta

Não bastasse a incidência da imunidade parlamentar material, que de pronto afastaria a necessidade de incursão aprofundada no mérito dos crimes imputados ao representado, há de se ressaltar, de forma subsidiária, que caso não incidisse a proteção constitucional específica ao representado, o arquivamento permaneceria como única solução jurídica cabível ao caso. Vejamos.

O Código Penal, em seu artigo 138, assim dispõe:

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Com o tipo penal em tela, "tutela-se a honra objetiva (reputação), ou seja, aquilo que as pessoas pensam a respeito do indivíduo no tocante às suas qualidades físicas, intelectuais, morais, e demais dotes da pessoa humana" (CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 2, parte especial . 10ª Ed. São Paulo : Saraiva, 2010. Pg. 279), exigindo o elemento normativo do tipo que a imputação criminosa seja falsa, ao passo em que o elemento subjetivo do tipo penal

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consubstancia-se no dolo de dano, vale dizer, na vontade consciente e voluntária de caluniar, atribuindo a terceiro, falsamente, a prática de fato criminoso.

Não obstante, a doutrina e jurisprudência também exigem o "especial fim de agir consubstanciado no animus injuriandi vel diffamandi, consistente no ânimo de denegrir, ofender a honra do indivíduo. Não basta que o agente profira palavras caluniosas; é necessário que tenha a vontade de causar dano à honra da vítima" (CAPEZ, Fernando. Op. Cit. Pg. 287).

No que diz respeito ao crime de difamação, assim dispõe o Código Penal:

Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Como se vê, o tipo penal exige a imputação de fato ofensivo à reputação da vítima, atingindo, portanto, sua honra objetiva, ainda que se trate de fato inverídico. Por fato, aliás, deve ser entendida a referência a um acontecimento, com dados descritivos como ocasião, quem foram os envolvidos, aonde e em que horário se passaram, não se configurando a difamação com um simples insulto, conforme leciona Guilherme de Souza Nucci (Código penal comentado. 10ª Ed. São Paulo : RT, 2010, pg. 680).

Desse modo, torna-se claro e imperioso pontuar que, conforme bem sugerido pelo magistrado do Juizado Especial Criminal e Delitos de Trânsito desta Comarca (fl. 31), o delito de difamação restaria, caso subsistente a presente representação, absorvido pelo de calúnia, porque o fato supostamente ofensivo à reputação da vítima é, justamente, o crime imputado, que se amolda ao tipo penal deste último. Uma eventual ação penal que imputasse, sob o mesmo fundamento (exposto às fls. 9/10), ambos os delitos ao representado, certamente incidiria em bis in idem , não fazendo jus a procedência e condenação, facilmente anulável em sede recursal.

Ocorre que sequer se configurou o crime de calúnia, de pena mais

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grave, porquanto o representado nada mais fez além de divulgar, com viés fiscalizatório, correspondência eletrônica (ainda que se tratasse de email (anônimo), recebido em forma de denúncia endereçada à autoridades públicas com poder de, ao menos em tese, investigar as condutas administrativas irregulares narradas. Frisa-se que não há indicativo de que o Vereador confirmasse as denúncias recebidas, mas sim que iria tomar providências para esclarecimento dos fatos, limitando-se a tecer alguns comentários e providências que, na condição de Vereador.

Basta uma breve leitura da resposta veiculada pelo representado, reproduzida à fl. 7 do petitório, para que se perceba que a intenção do Vereador não parece uma pré-disposição de achincalhamento ou de imputar crimes aleatoriamente, mas sim de investigar, de esmiuçar os fatos e esclarecer. Pelo menos, é o que se extrai do texto escrito.

Ademais, conforme já apontado nesta promoção de arquivamento, a prática do crime de calúnia pressupõe, além da intenção inequívoca de caluniar, uma falsa atribuição feita pelo agente delitual de que terceiro praticou crime. Nesse sentido, impõe-se relembrar as lições de Nucci:

Costuma-se confundir um mero xingamento com uma calúnia. Dizer que uma pessoa é "estelionatária", ainda que falso, não significa estar havendo uma calúnia, mas sim uma injúria. O tipo penal do art. 138 exige a imputação de fato criminoso, o que significa dizer que "no dia tal, às tantas horas, na loja Z, o indivíduo emitiu um cheque sem provisão de fundos". Sendo falso esse fato, configura-se a calúnia. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 10ª ed. São Paulo : RT, 2010, pg. 676) (Grifo nosso).

O contexto das afirmações do representado, com a devida vênia, em nada se assemelha a falsa imputação criminosa, pois, como visto, limita-se a reforçar a necessidade de providências em relação aos fatos gravíssimos noticiados na comunicação eletrônica reproduzida, argumento que, a toda evidência, também afasta a caracterização do delito de difamação.

Destarte, também em virtude da inexistência de fato típico apurável na esfera penal, o arquivamento desta representação é medida que se impõe.

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Conclusão.

Ante o exposto, uma vez que ao representado Maycon Cesar Rocher da Rosa é aplicável a imunidade parlamentar material, prevista no artigo 29, VIII, da Constituição da República, e que tal medida exclui a antijuridicidade das condutas narradas nestes autos, sem prejuízo de sua atipicidade, tudo conforme delineado nesta ocasião, promove o Ministério Público o ARQUIVAMENTO da Representação Criminal/Notícia-Crime n. 0304611-72.2014.8.24.0038, submetendo- se a presente promoção à decisão judicial.

Joinville, 19 de novembro de 2014.

Alan Boettger Promotor de Justiça

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