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4 de Julho de 2022
  • 1º Grau
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TJSC • Procedimento Comum Cível • ISS/ Imposto sobre Serviços • 030XXXX-83.2015.8.24.0024 • 2ª Vara do Tribunal de Justiça de Santa Catarina - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

2ª Vara

Assuntos

ISS/ Imposto sobre Serviços, Repetição de indébito

Juiz

Luís Renato Martins de Almeida

Partes

Autora: Vitória Kroetz Fernandes, Réu: Município de Fraiburgo

Documentos anexos

Inteiro Teordoc_160667239.pdf
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Autos nº 0302632-83.2015.8.24.0024

Ação: Procedimento Ordinário/PROC

Autor: Vitória Kroetz Fernandes

Réu: Município de Fraiburgo

Vistos etc. I. RELATÓRIO (art. 489, I, do CPC): Vitória Kroetz Fernandes, "por si e representando o Cartório de

Registro de Imóveis de Fraiburgo" -SC, propôs a presente ação "anulatória c/c repetição de indébito" tributário (ISS) em face do Município de Fraiburgo/SC (fls. 01/16). Como causa de pedir, expôs que o ente tributante efetuou de forma equivocada os lançamentos do Imposto Sobre Serviços (ISS) incidente sobre atividades notarial e/ou de registro, definindo o sujeito passivo como sendo o Tabelionato de Notas e Protestos (CNPJ n. 78.487.691/0001-97), quando deveria direcioná-los contra a física titular (CPF n. 310.155.149-87), uma vez que a Serventia não possui personalidade jurídica própria. Prosseguiu sustentando que os valores do gravame tributário foram recolhidos, mas o equívoco acima apontado traduz vício formal a nulificar os lançamentos. Daí extraiu pretensões destinadas à anulação e repetição do indébito.

Medida liminar foi indeferida (fls. 661/663). A petição inicial restou emendada (fls. 664/666). Em contestação (fls. 690/696), o Município de Fraiburgo/SC,

preliminarmente, impugnou o valor atribuído à causa. No mérito defendeu a validade dos lançamentos relativos ao ISS, opondo-se ao alegado vício formal. Requereu a improcedência dos pedidos, com a condenação da autora ao pagamento de sanções por litigância temerária.

Houve réplica (fls. 715/723). A autora retificou o valor da causa e recolheu as custas (fl. 725). Autos conclusos. II . FUNDAMENTAÇÃO (art. 489, II, do CPC): (a) Julgamento antecipado da lide. Procedo ao julgamento antecipado da lide (art. 355, I, do CPC).

A questão debatida, embora de fato e de direito, está esclarecida com a prova documental. A sumarização do rito é imperativo dos postulados da economia e celeridade em voga na perspectiva constitucional de razoável duração do processo judicial (art. , LXXVIII, da CF).

(b) Impugnação ao valor da causa.

A impugnação incidental ao valor da causa (art. 293 do CPC) deve ser acolhida parcialmente, como reconhecido pela parte autora (art. 487, III, 'a', do CPC).

É certo que, para que pretensão (ões) condenatória (s) deduzida (s) em juízo coincidam, como de rigor, com o (s) conteúdo econômico (s) da lide (art. 292, I, do CPC), ao (s) valor (es) buscado (s) deve (m) ser aplicado (s) índice (s) de correção monetária e, quando for a hipótese, de juro (s) de mora (cf. TJSC. AI n. 1999.016100-5 e cf. RSTJ. 69/469).

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. INTELIGÊNCIA DO ART. 259, INC. I, DO CPC. "... a fixação do valor da causa deve obedecer ao valor da vantagem econômica pretendida pelo demandante, obtido com base não só no principal como, também, nos juros e correção monetária" (RSTJ 69/469) (TJSC, Agravo de Instrumento n. 1999.016100-5, de Rio Negrinho, rel. Des. Vanderlei Romer, j. 07-10-1999). Em se tratando de repetição de indébito tributário, a correção

monetária tem como termo inicial a data dos pagamentos indevidos, aplicando-se os índices oficiais da caderneta de poupança até 25/03/2015 (cf. STF. ADI n. 4425 e 4357 e cf. RE n. 870947/SE) e, depois disso, o IPCA-E (cf. STJ. REsp Rep. n. 1270439) até a data do trânsito em julgado da decisão que reconhece o direito. Os juros de mora , por sua vez, têm como dies a quo a data do trânsito em julgado de referida decisão (art. 167, parágrafo único, do CTN, e cf. STJ. Súmula n. 188). Somente do trânsito em julgado da decisão condenatória em diante deve-se aplicar a taxa SELIC (Lei n. 9.250/95 c/c art. 161, § 1º, do CTN e cf. STJ. AgRg no AgRg no AREsp 536348/MA), que já compreende juros e correção (cf. STJ. AgRg no AREsp 196158/CE e TJSC. AC n. 2011.066708-6) e cuja aplicação, na esfera tributária, já restou reconhecida constitucional (cf. STF. RE - RG n. 582461/SP), mostrando-se válida nas áreas estadual (Lei Estadual n. 10.297/96 e cf., ainda, STJ. REsp Rep. n. 879.844) e/ou local.

Diante de tais critérios o estimativo constante da inicial peca por omitir índice (s) de correção de moeda. Por sua vez, o valor da causa indicado na contestação exorbita com a aplicação de juros moratórios ainda indevidos. Enfim, o novo quantitativo apontado pela autora em sua réplica satisfaz os requisitos legais, devendo, pois, ser acolhido.

Daí a procedência parcial da impugnação. A parte autora já recolheu as custas complementares (fl. 725). (c) Mérito. (c.1) Delegação de serventias extrajudiciais: regime jurídico.

Embora providos por concurso público e controlados pelo Poder Judiciário, os serviços notariais e de registro são exercidos, por delegação, em caráter privado (art. 236, caput , da CF), possuindo seus atos remunerados por pessoas naturais ou jurídicas particulares, mas não pelo Estado. Por isso se diz, nesses casos, que notários e registradores "são titulares de serventias não oficializadas, querendo, assim, afirmar que se trata de serviços não estatizados" (Walter Ceneviva. Lei dos Notários e dos Registradores Comentada. Lei 8.935, de 18.11.1994. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 21). Trata-se de atividades exercidas de forma empresarial, similarmente ao que ocorre com a concessão de serviços públicos (art. 37, § 6º, da CF), por conta e risco dos delegatários, não se confundindo com as antigas situações de Cartórios oficializados (cf. STF. RE n. 201595). Tais agentes, na verdade, titularizando serventias extrajudiciais, integram a categoria híbrida dos particulares em colaboração com o Estado, "composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares - portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal (com exceção único dos recrutados para serviço militar) -, exercem função pública" , entre eles "concessionários e permissionários de serviços públicos, bem como os delegados de funções ou ofícios públicos, quais os titulares de serventias da Justiça não oficializada, como é o caso dos notários, ex vi do art. 236 da Constituição, e bem assim os outros sujeitos que praticam, com o reconhecimento do Poder Público, certos atos dotados de força jurídica oficial" (Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003, pág. 233). É importante destacar que, em tais situações, os Cartórios de Registro e/ou Tabelionatos de Notas e Protestos de Títulos não ostentam personalidade jurídica ou judiciária (art. 236 da CF), direcionando-se as obrigações contraídas, de um modo geral e para efeitos civis, contra a pessoa física titular da serventia (art. 22 da Lei n. 8.935/95).

(c.2) Repetição do Indébito Tributário: pressupostos. O pagamento de tributo (s) declarado (s) inválido (s), por vício (s)

formal (is) e/ou material (is) que não possa (m) ser sanado (s), gera como reflexo a repetição do indébito. Postulado (s) como o (s) da vedação do enriquecimento ilícito e a existência de eventual (is) equívoco (s) em autolançamento (s) do próprio contribuinte (cf. TJSC. AC n. 2007.031797-5), assim como visão (ões) utilitarista (s) ou financeiramente consequencialista (s) sobre o fenômeno da tributação, não autoriza (m) que se relativize a garantia da legalidade estrita (art. 150, I, da CF). Contudo, o cabimento de similar (es) pedido (s) pressupõe a

configuração de situação fática (art. 373, I, do CPC) ou a prevalência de tese (s) jurídica (s) que evidencie (m) ilegalidade no (s) pagamento (s), sob pena da (s) respectiva (s) improcedência (s).

Com adaptações: TRIBUTÁRIO. SERVIÇO GERAL DE LIMPEZA URBANA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INOCORRÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA, UMA VEZ QUE CABIA AO AUTOR/CONSUMIDOR JUNTAR AOS AUTOS PROVA DO PAGAMENTO DA TARIFA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. "'Na ação de repetição de indébito, a ausência de comprovação da existência do pagamento indevido acarreta a improcedência do pedido, não podendo se falar em emenda à petição inicial por falta de documento indispensável à propositura da demanda' (Resp 795418/RJ, rel. Min. Teori Albino Zavascki)" ( AC n. 2007.016129-9, rel. Des. Vanderlei Romer, j. 9.8.07). (TJSC, Apelação Cível n. 2013.008910-9, de Balneário Camboriú, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 11-06-2013). (c.3) Caso concreto. Na espécie, defende-se que a sujeição passiva do Imposto

Municipal sobre Serviço (ISS ou ISSQN), incidente nas atividades notariais e/ou registrais, deve ser atribuída às pessoas físicas delegatárias da serventia extrajudicial e não ao próprio Cartório de Registros Públicos, unidade funcional desprovida personalidade jurídica própria.

Por isso seriam inválidas as cobranças de ISS realizadas pelo réu contra o Cartório de Registro de Imóveis de Fraiburgo, impondo-se a restituição das quantias recolhidas pela parte autora em desconformidade com as regras de sujeição tributária passiva.

As obrigações materiais são devidas (cf. STF. ADI n. 3.089/DF e cf. TJSC. MS n. 2007.027638-7) e não restam questionadas em suas existências e/ou dimensionamentos, limitando-se as pretensões a aspectos formais dos lançamentos tributários.

Os pedidos improcedem. A concepção de uma pessoa jurídica dotada de personalidade

própria , compreendida como um ente fictício com capacidade autônoma para adquirir direitos e contrair obrigações (cf. Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil. Vol. I. 19a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 141) desvinculados (as) das pessoas dos sócios , constitui técnica destinada ao estímulo à atividade econômica no regime capitalista da livre iniciativa (art. 170 da CF). Por efeito de tal lógica, tem-se que, em regra, uma vez integralizado o capital social , a sociedade empresária, notadamente a marcada pelo regime de responsabilidade limitada ao capital subscrito, responde pelas dívidas exclusivamente com o

patrimônio próprio, salvaguardando-se o complexo de relações jurídicas pessoais dos sócios de intervenções constritivas de terceiros diante do simples insucesso das atividades societárias (cf. Fábio Ulhôa Coelho. Manual de Direito Comercial . São Paulo: Saraiva: 2003, pg. 156).

No caso, a premissa relativa à inexistência dessa personalidade própria por parte do Cartório (item c.1. ) é até correta (cf. TJSC. AC n. 2014.083844-0, AC n. 2013.059447-3 e STJ. REsp n. 1177372/RJ). Mas, no fundo, isso significa que entre a autora e referido Cartório inexiste distinção de qualquer ordem, não se verificando autonomia patrimonial ou econômico-financeira. A prosperarem as supostas irregularidades indicadas na inicial, os valores dos tributos, mesmo sendo devidos, retornariam num passe de mágica à própria fonte, a mesma fonte que os deve, já que na própria petição inicial se reconhece que delegatário e serventia são um só. A lógica acabaria sendo a seguinte: "Somos um só, eu e o Ofício, eu até devo e logo ele deve, mas a Fazenda cobrou (a) do eu errado", devendo restituir

Se o (a) titular da serventia e ela, serventia mesma, não possuem independência existencial, não há diferença em lançar tributos contra um ou outro, quer se faça a partir do CNPJ desta, quer se faça desde o CPF daquele (a). Essa dualidade é meramente fictícia e, juridicamente, não induz qualquer espécie de cisão patrimonial (STJ. REsp n. 102.539-SP). A existência de CNPJ em nome da serventia, a exemplo do que ocorre com as firmas individuais, resulta de mera ficção jurídica criada, justamente, para fins tributários ligados à facilitação dos meios de controle da Fazenda Pública. Seria um contrassenso utilizar essa ficção contra prerrogativas fiscais, ou seja, para invalidar lançamentos que a utilizam. O CNPJ é um cadastro destinado identificar e gerir, perante a Receita, informações cadastrais (nome, endereço, descrição da atividade, etc.) sobre pessoas jurídicas ou entes despersonalizados que realizam, com frequência superior a pessoas físicas cadastradas via CPF, atividades econômicas tributáveis, englobando dados para a de averiguação de órgãos da administração tributária dos entes federativos. A partir do CNPJ ainda se autoriza, por exemplo, a emissão de notas fiscais, a contratação de empréstimos bancários a juros reduzidos, a participação em licitações, a utilização de sistemas de cartão de crédito, dentre outras atividades. Essas funcionalidades e potencialidades práticas, todavia, não autorizam concluir que existe, juridicamente, uma divisão pessoal e/ou patrimonial, como repetidamente registrado. Tanto é assim que, em execuções fiscais, admite-se a penhora de bens e valores em nome do CNPJ da firma ou do CPF do titular, com base em CDAs lançadas apenas contra a

primeira, independentemente de redirecionamento (cf. TJSC. AI n. 2004.011800-7). O lançamento contra um compromete de pleno direito o outro. Aliás nem há a figura desse outro

Assim: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA PENHORA. AUSÊNCIA DE REDIRECIONAMENTO. CITAÇÃO DO SÓCIO. DESNECESSIDADE. FIRMA INDIVIDUAL. 1. No caso dos autos o magistrado a quo deixou de receber a manifestação do executado, ora agravante, como exceção de pré-executividade, por inadequação, um vez que esta somente é admissível relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória, nos termos da Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça, e o executado postulou a juntada de prova emprestada de feito envolvendo as mesmas partes . 2. A despeito da necessidade ou não da produção de prova, em se tratando de firma individual, a tese do excipiente de que a penhora foi nula por ausência de redirecionamento/citação do sócio não se sustenta. 3. Estando empresa intimada da constrição judicial (Evento 1, OUT11), configura-se absolutamente despiciendo o redirecionamento e nova intimação do empresário individual, pois a pessoa natural que constitui uma empresa individual não tem a personalidade cindida entre uma pessoa física e outra pessoa jurídica, havendo, portanto, a confusão do patrimônio da empresa com o do sócio, respondendo ambos pelas dívidas assumidas pela firma individual. (TRF4, AG 5016933-52.2016.404.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 16/06/2016) Ainda: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL . AVERIGUAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. FIRMA INDIVIDUAL . PROCURAÇÃO. TERCEIRO ADMINISTRADOR. 1 A execução fiscal foi proposta contra firma individual. Nesse caso, não se cogita da existência de sócio-gerente, pois não há sociedade e sim comerciante individual, que gere seus próprios negócios. Assim, é ele responsável pelas obrigações que assume, pessoalmente, pois inexiste um patrimônio separado que deva responder pelos encargos da atividade comercial. Ou seja, no caso, não se cogitaria redirecionamento, que pressupõe a dualidade sócio/sociedade, com personalidades jurídicas autônomas e patrimônios separados. Assim, presente a legitimidade processual em tese. 2. Quanto á procuração outorgada pela agravante a terceira pessoa (que não faz parte do quadro social da empresa), ela não afasta, por si só, a responsabilidade tributária do outorgante, porque o mandatário age em nome do mandante, ou seja, é mero representante deste e não titular da relação obrigacional. Outrossim, as convenções particulares não podem ser opostas contra o Fisco, consoante artigo 123 do CTN e a jurisprudência pátria. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0007179-79.2013.404.0000, 1ª TURMA, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR UNANIMIDADE, D.E. 22/01/2014, PUBLICAÇÃO EM 23/01/2014

Por fim: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL CONTRA FIRMA INDIVIDUAL - CONSTRIÇÃO DE BENS EM NOME DA PESSOA

FÍSICA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO ENTRE A PERSONALIDADE DA DEVEDORA E DA PESSOA NATURAL - RECLAMO PARCIALMENTE PROVIDO. "Tratando-se de firma individual há identificação entre empresa e pessoa física, posto não constituir pessoa jurídica, não existindo distinção para efeito de responsabilidade entre a empresa e seu único sócio" ( REsp. 227393/PR, Min. Garcia Vieira, DJ 29.11.1999). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2004.011800-7, de Orleans, rel. Des. Francisco Oliveira Filho, j. 29-06-2004). Daí a improcedência, afastando-se o (s) vício (s) formal (is). (d) Litigância de má-fé. A problemática do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da CF)

representa assunto delicado na realidade contemporânea, tornando necessário avaliar o fenômeno sob o paradigma da sustentabilidade. A ideia de sustentabilidade, atualmente, não se reduz à dimensão ambiental, mas apresenta projeções também sociais, éticas, jurídico- políticas e econômicas (cf. Gabriel Real Ferrer. Calidad de vida, médio ambiente, sostenibilidad y ciudadanía. Construímos juntos el futuro? Revista NEJ – Eletrônica. p. 320), tratando-se de um princípio constitucional vinculante (cf. Juares Freitaz. Sustentabilidade: Direito ao Futuro . 2ªed. Belo Horizonte: Fórum, 2012). A garantia do acesso à justiça, portanto, deve dar-se em termos sustentáveis, no que se inclui a análise do custo-benefício dos processos judiciais aos litigantes e do uso predatório do sistema de justiça.

Nesse sentido: (...) Partindo da Constituição Federal e irradiando-se por todo o ordenamento jurídico infraconstitucional, a sustentabilidade como princípio constitucional possui uma estruturação fundamentalmente interdisciplinar e transdisciplinar. Compreender a sustentabilidade como um princípio constitucional não somente ambiental, mas também como princípio constitucional interdisciplinar, social, empresarial, administrativo e econômico, constitui uma importante tarefa da dogmática jurídica contemporânea, em busca da efetividade das idéias que gravitam no entorno da solidariedade e da dignidade como balizas do Estado Democrático de Direito. Nesse sentindo, busca-se evidenciar a sustentabilidade em seu caráter sistêmico- constitucional, o que implica uma compreensão interdisciplinar desse principio basilar não somente no viés ambiental, mas também na perspectiva econômico-empresarial e social, numa visão que se quer integrada e integrativa desses âmbitos, quando alçados ao plano constitucional (Saulo de Oliveira Pinto Coelho e André Fabiano Guimarães de Araújo. A sustentabilidade como princípio constitucional sistêmico e sua relevância na efetivação interdisciplinar da ordem constitucional econômica e social: para além do ambientalismo e do desenvolvimentismo. p. 281) Em tal quadro, configura abuso no direito de agir (art. 5º,

XXXV, da CF) e caracteriza litigância de má-fé, sujeitando-se às sanções legais (art. 81, §§º, do CPC), a atitude de deduzir pretensões manifestamente infundadas, contra texto expresso de

lei (art. 80, I, do CPC), e/ou a conduta de usar do processo para obter objetivos ilegais (art. 80, III, do CPC). O uso insustentável, especulativo ou a banalização do acesso à justiça não devem ser admitidos. Compete aos litigantes, após aconselhamento e assessoria advocatícios, evitar o ajuizamento de aventuras jurídicas, sobretudo abrigadas pela gratuidade de justiça (art. 98, §§º, do CPC), bem como refluir na propositura de demandas frívolas e habituais. O excesso de acesso à justiça, entendido como ingresso no sistema de justiça, gerando o uso predatório ou antirrepublicano da jurisdição, recurso finito, implica um congestionamento contrário à efetividade (art. 37, caput , da CF) e à razoável duração dos processos (art. , LXXVIII, da CF), que também constituem um dos elementos do conceito de acesso, aqui compreendido como acesso à ordem jurídica justa (cf. Júlio César Marcelino Júnior. Análise

Econômica do Acesso à Justiça: a tragédia dos custos e a questão do acesso inautêntico .

Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2016, pág. 106/118). As externalidades causadas pelo uso

predatório do sistema de justiça obstam a maximização da jurisdição em macroperspectiva.

Ressalvadas as considerações acima, prepondera a mentalidade no sentido de que situação (ões) semelhante (s) traduz (em) regular exercício do direito de acesso à justiça (art. , XXXV, da CF), não podendo ser sancionada (s) como litigância de má- fé, notadamente quando a parte autora não postula sob a garantia da justiça gratuita (art. , LXXIV, da CF), assumindo os custos financeiros e os riscos sucumbenciais do ato de litigar.

A respeito: (...) PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO AUTOR AO PAGAMENTO DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Atuando o autor em simples exercício regular do direito de ação, não há falar em condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2015.037658-9, de Joinville, rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, j. 22-03-2016). A segurança jurídica (art. , XXXVI, da CF) afasta a pretensão. (e) Observações finais. Com os aportes acima exaurem-se os aspectos em julgamento. III. DISPOSITIVO (art. 489, III, do CPC): JULGO IMPROCEDENTES os pedidos (art. 487, I, do CPC). CONDENO a autora ao pagamento de custas e honorários

advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (art. 85, § 3º, II, do CPC).

ACOLHO PARCIALMENTE a impugnação incidental ao valor da causa (art. 293 do CPC) a fim RETIFICÁ-LO para R$ 100.853,41 (cem mil, oitocentos e cinquenta e três reais e quarenta e um centavos) (fl. 716). A autora já recolheu as respectivas custas complementares (fl.725). PROCEDA (M)-SE à(s) devida (s) retificação (ões)

P. R. I. Transitada em julgado, caso nada requerido, ARQUIVE-SE.

Fraiburgo (SC), 20 de julho de 2016.

Bruno Makowiecky Salles

Juiz de Direito

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