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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Quinta Câmara de Direito Civil

Julgamento

24 de Novembro de 2020

Relator

Ricardo Fontes

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_03081249720178240020_77a5a.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03081249720178240020_64621.rtf
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Inteiro Teor

Apelação Cível n. 0308124-97.2017.8.24.0020, de Criciúma

Relator: Desembargador Ricardo Fontes

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DE AMBAS AS PARTES.

APELO DA RÉ.

SUSCITADA A PRESCRIÇÃO TRIENAL OU, ALTERNATIVAMENTE, A QUINQUENAL DA PRETENSÃO. PARCIAL SUBSISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES COM FUNDAMENTO EM NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. APLICAÇÃO DO PRAZO TRIENAL PREVISTO NO ART. 206, § 3º, IV, DO CÓDIGO CIVIL. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO (RESP N. 1.360.969/RS).

"Na vigência dos contratos de plano ou de seguro de assistência à saúde, a pretensão condenatória decorrente da declaração de nulidade de cláusula de reajuste nele prevista prescreve em 20 anos (art. 177 do CC/1916) ou em 3 anos (art. 206, § 3º, IV, do CC/2002), observada a regra de transição do art. 2.028 do CC/2002". (STJ, REsp 1.360.969/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, rel. p/ acórdão Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, j. 10-08-2016, DJe 19-09-2016).

RECURSO DA AUTORA.

PLEITO PARA A SUBSTITUIÇÃO DO IGPM PELO INPC. PRETENSÃO NÃO ACOLHIDA. ADOÇÃO DO INPC COMO ÍNDICE OFICIAL DE CORREÇÃO MONETÁRIA DO SODALÍCIO CATARINENSE QUE NÃO IMPEDE A UTILIZAÇÃO DE OUTRO ÍNDICE LIVREMENTE PACTUADO ENTRE AS PARTES, ESPECIALMENTE QUANDO AUSÊNCIA QUALQUER INDÍCIO DE ABUSIVIDADE. SENTENÇA MANTIDA INCÓLUME.

TESE ACERCA DA NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS (UTILIZAÇÃO DA TABELA PRICE). INSUBSISTÊNCIA. INSTRUMENTO DE RERRATIFICAÇÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA QUE NÃO EVIDENCIA A COBRANÇA DE JUROS COMPOSTOS MEDIANTE APLICAÇÃO DA TABELA PRICE.

PRETENDIDA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO. REJEIÇÃO. CONSTRUTORA RÉ QUE UTILIZOU ÍNDICE DE CORREÇÃO EXPRESSAMENTE PREVISTO NA AVENÇA. DEVOLUÇÃO DOBRADA QUE EXIGE A OCORRÊNCIA DE MÁ-FÉ. REVISÃO JUDICIAL DO CONTRATO QUE NÃO IMPLICA EM RECONHECIMENTO DE INTENÇÃO MALICIOSA. INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 42 DO CDC. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. SENTENÇA MANTIDA.

REQUERIDA A INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. NÃO ACOLHIMENTO. OCORRÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ARBITRAMENTO EM FAVOR DO PROCURADOR DA RÉ.

RECURSO DA RÉ CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0308124-97.2017.8.24.0020, da comarca de Criciúma 1ª Vara Cível em que são Apte/RdoAd Maria Eduarda da Silva Vieira e Apdo/RteAd Corbetta Construções e Empreendimentos Imobiliários Ltda.

A Quinta Câmara de Direito Civil decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso da ré e dar-lhe provimento para aplicar a prescrição trienal em relação aos valores pagos a maior pela autora no período anterior a 3 (três) anos do ajuizamento da demanda, considerando-se como termo inicial a data de cada desembolso por parte da demandante; conhecer do recurso da autora e negar-lhe provimento, majorados os honorários recursais, nos termos da fundamentação. Custas legais.

O julgamento, realizado em 24 de novembro de 2020, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Cézar Medeiros e dele participaram o Excelentíssimo Senhor Desembargador Jairo Fernandes Gonçalves e a Excelentíssima Senhora Desembargadora Cláudia Lambert de Faria.

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Florianópolis, 25 de novembro de 2020.

Desembargador Ricardo Fontes

Relator

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Gabinete Desembargador Ricardo Fontes

RELATÓRIO

Adota-se, por oportuno, o relatório da sentença (fls. 143-144):

Maria Eduarda da Silva Vieira opôs ação revisional contra Construtora Corbetta Ltda. Narrou que celebrou instrumento particular de promessa de compra e venda com a parte ré, cujo objeto era o imóvel descrito na inicial. Ressaltou que o imóvel foi adquirido pela quantia de R$ 107.915,24, correspondente a 125,11635 CUB e o pagamento realizado em 2 (duas) parcelas A e B. Mencionou que saldou a parcela A no momento da entrega das chaves (ano de 2008), tendo parcelado o saldo devedor em 96 (noventa e seis) parcelas e 9 (nove) reforços. Salientou que quando do termo de rerratificação do contrato com a ré, a mesma alterou o valor da negociação, passando a cobrar a quantia de 132,98691 CUB, sem qualquer justificativa pelo abusivo aumento. Postulou pela revisão contratual, com a aplicação do CDC, dada a abusividade nas cláusulas que preveem a correção pelo CUB, uma vez que o imóvel estava pronto e acabado, tendo recebido as chaves do imóvel em 2008, requerendo a substituição pelo INPC; vedação da incidência da tabela price (capitalização de juros), substituição pela aplicação de juros simples; a repetição do indébito/compensação. Ao final, requereu, a procedência dos pedidos com a revisão do contrato, expurgando-se as ilegalidades acima referidas, com a condenação à repetição do indébito, bem como ao pagamento das verbas sucumbenciais.

Decisão declarando suspeição.

Decisão determinando a emenda da inicial.

Emenda da inicial, com juntada de novos documentos.

Decisão determinando nova emenda da inicial, sob pena de extinção.

Nova emenda da inicial.

Decisão recebendo a inicial e indeferindo a gratuidade da justiça.

Devidamente citada, a ré apresentou resposta, na forma de contestação, alegando, em preliminar, a prejudicial de mérito da prescrição (trienal e quinquenal). No mérito, sustentou a inexistência de cláusula abusivas; manutenção da correção pelo CUB, uma vez que o mesmo reflete a valorização imobiliária e alternativamente, a sua substituição pelo IGP-M; ausência de capitalização de juros (utilização da tabela price); ausência do dever de indenizar (repetição do indébito).

Requereu, ao final, a improcedência dos pedidos, com a inversão dos ônus sucumbenciais.

Juntou documentos.

Apresentada réplica.

Vieram conclusos.

É o relatório.

Ato contínuo, a MM. Juíza de Direito resolveu a controvérsia em

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decisão lavrada com o seguinte dispositivo (fl. 149-150):

Diante do exposto, julgo parcialmente procedente os pedidos formulados por Maria Eduarda da Silva Vieira nos autos da Ação Revisional proposta em face Construtora Corbetta Ltda, para:

a) reconhecer a abusividade das Cláusulas 04.02 e 04.03 (p. 29), afastando a utilização do CUB (Custo Unitário Básico) como indexador de atualização das prestações mensais, substituindo-o pelo IGP-M/FGV (Cláusula 04.04.01 - p. 30);

b) que sejam abatidos (compensados) os valores pagos a maior pela autora, caso haja saldo devedor, e, inexistindo, sejam restituídos os valores, na forma simples, atualizados monetariamente pelo INPC (a partir do desembolso) e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

Condeno as partes ao rateio (50%) das custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos moldes do art. 85, § 2º, do mesmo diploma legal.

Publique-se. Intimem-se pelo DJe.

O cartório cumprirá os procedimentos de praxe e arquivará o processo.

Irresignada, a autora interpôs recurso de apelação (fls. 154-160). Sustentou, em síntese, que: a) a sentença deve ser reformada no tocante ao índice arbitrado para substituir o CUB, pois ao invés do IGP-M/FGV deve ser utilizado o INPC, por ser o índice que melhor reflete a variação da moeda; b) deve ser suprimida a disposição contratual que prevê a cobrança de juros de acordo com a tabela price após a conclusão das obras, pactuando-se apenas juros simples; c) cabe aplicar a repetição do indébito em dobro, prevista no art. 940 do Código Civil, porquanto resta plenamente configurado no caso, a má-fé da empresa ré na aplicação do CUB como índice de correção monetária e d) tendo em vista que decaiu de parte mínima do pedido, a parte requerida deve arcar com a totalidade das despesas e da verba honorária, consoante determina o art. 86, parágrafo único do CPC.

Contrarrazões nas fls. 166-176.

A ré, por sua vez, interpôs recurso adesivo (fls. 180-187), alegando que: a) a pretensão relativa à repetição de indébito se encontra prescrita

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Gabinete Desembargador Ricardo Fontes

(prescrição trienal – art. 206, § 3º, IV, do Código Civil); b) a revisão deve se limitar à revisão do contrato e à repetição de indébito das parcelas efetivamente pagas três anos anteriormente a 08-08-2017, data do ajuizamento da ação e c) deve ser aplicada a prescrição quinquenal prevista no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor.

Contrarrazões nas fls. 192-194.

Este é o relatório.

VOTO

Trata-se de recurso de apelação e de recurso adesivo interpostos pela autora e pelo réu, respectivamente, em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pleitos exordiais.

A autora/apelante deflagrou em face da ré/recorrente adesiva ação de revisão contratual cumulada com repetição de indébito. Alegou que celebrou instrumento particular de promessa de compra e venda com a ré, cujo objeto era o apartamento de n. 703, do edifício Residencial Torres de Gaudi –“Torre Casa Batlló”, situado na Rua Celestina Zilli Rovaris, n. 11, bairro Centro, Criciúma - SC. Informou que o imóvel foi adquirido por R$ 107.915,24 (cento e sete mil novecentos e quinze reais e vinte e quatro centavos), correspondente a 125,11635 CUB e o pagamento realizado em 2 (duas) parcelas. Mencionou que saldou a primeira parcela no momento da entrega das chaves (ano de 2008), tendo parcelado o saldo devedor em 96 (noventa e seis) prestações e 9 (nove) reforços. Referiu que quando do termo de rerratificação do contrato com a ré, esta alterou o valor da negociação, passando a cobrar a quantia de 132,98691 CUB.

A ré/recorrente adesiva, por sua vez, refutou as teses iniciais, afirmando que os valores cobrados obedecem ao determinado pela legislação.

Em razão da prejudicialidade da matéria alegada pela recorrente adesiva/ré, inverte-se a ordem de análise dos recursos apresentados pelas partes.

Do recurso adesivo da ré:

Pretende a recorrente a reforma da sentença, com o reconhecimento da ocorrência de prescrição trienal ou quinquenal.

Não se desconhece que até pouco tempo atrás, havia dissenso a respeito do prazo prescricional aplicável às pretensões cumuladas de declaração de nulidade de cláusula contratual abusiva e de restituição de valores cobrados

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Gabinete Desembargador Ricardo Fontes

indevidamente, formuladas em ações envolvendo relação de consumo.

Alguns julgadores entendiam que, por não existir norma específica no Código de Defesa do Consumidor, seria aplicável supletivamente o art. 205 do Código Civil, que prevê um prazo prescricional de 10 (dez) anos (STJ, REsp 995.995/DF, rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 16-11-2010); outros defendiam que o prazo prescricional aplicável em tais caso, seria o de 5 (cinco) anos, previsto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de hipótese de defeito do serviço (TJSC, Apelação Cível n. 0014294-37.2012.8.24.0020, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 16-05-2016); e, por fim, havia quem afirmasse que o prazo prescricional seria de 3 (três) anos, nos termos do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, que trata da pretensão de enriquecimento sem causa (v.g. AC n. 0006076-98.2013.8.24.0015, rel. Des. Raulino Jacó Brüning, j. 21-07-2016).

Após um longo debate, o Superior Tribunal de Justiça pôs fim à controvérsia, decidindo, em sede recurso especial repetitivo, que o prazo prescricional da pretensão de repetição de indébito fundamentada em nulidade de cláusula abusiva é de 3 (três) anos, nos termos do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, in verbis:.

1. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CIVIL. CONTRATO DE PLANO OU SEGURO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. PRETENSÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA DE REAJUSTE. ALEGADO CARÁTER ABUSIVO. CUMULAÇÃO COM PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. EFEITO FINANCEIRO DO PROVIMENTO JUDICIAL. AÇÃO AJUIZADA AINDA NA VIGÊNCIA DO CONTRATO. NATUREZA CONTINUATIVA DA RELAÇÃO JURÍDICA. DECADÊNCIA. AFASTAMENTO. PRAZO PRESCRICIONAL TRIENAL. ART. 206, § 3º, IV, DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. PRETENSÃO FUNDADA NO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

2. CASO CONCRETO: ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL A QUO CONVERGE COM A TESE FIRMADA NO REPETITIVO. PRESCRIÇÃO TRIENAL. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO ÂNUA PREVISTA NO ART. 206, § 1º, II DO CC/2002. AFASTAMENTO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Em se tratando de ação em que o autor, ainda durante a vigência do contrato, pretende, no âmbito de relação de trato sucessivo, o reconhecimento do caráter abusivo de cláusula contratual com a consequente restituição dos valores pagos indevidamente, torna-se despicienda a discussão acerca de ser caso de nulidade absoluta do negócio jurídico - com provimento jurisdicional de natureza declaratória pura, o que levaria à imprescritibilidade da pretensão - ou de nulidade relativa - com provimento jurisdicional de natureza constitutiva negativa, o que atrairia os prazos de decadência, cujo início da contagem, contudo, dependeria da conclusão do contrato ( CC/2002, art. 179). Isso porque a pretensão última desse tipo de demanda, partindo-se da premissa de ser a cláusula contratual abusiva ou ilegal, é de natureza condenatória, fundada no ressarcimento de pagamento indevido, sendo, pois, alcançável pela prescrição. Então, estando o contrato ainda em curso, esta pretensão condenatória, prescritível, é que deve nortear a análise do prazo aplicável para a perseguição dos efeitos financeiros decorrentes da invalidade do contrato.

2. Nas relações jurídicas de trato sucessivo, quando não estiver sendo negado o próprio fundo de direito, pode o contratante, durante a vigência do contrato, a qualquer tempo, requerer a revisão de cláusula contratual que considere abusiva ou ilegal, seja com base em nulidade absoluta ou relativa. Porém, sua pretensão condenatória de repetição do indébito terá que se sujeitar à prescrição das parcelas vencidas no período anterior à data da propositura da ação, conforme o prazo prescricional aplicável.

3. Cuidando-se de pretensão de nulidade de cláusula de reajuste prevista em contrato de plano ou seguro de assistência à saúde ainda vigente, com a consequente repetição do indébito, a ação ajuizada está fundada no enriquecimento sem causa e, por isso, o prazo prescricional é o trienal de que trata o art. 206, § 3º, IV, do Código Civil de 2002.

4. É da invalidade, no todo ou em parte, do negócio jurídico, que nasce para o contratante lesado o direito de obter a restituição dos valores pagos a maior, porquanto o reconhecimento do caráter ilegal ou abusivo do contrato tem como consequência lógica a perda da causa que legitimava o pagamento efetuado. A partir daí fica caracterizado o enriquecimento sem causa, derivado de pagamento indevido a gerar o direito à repetição do indébito (arts. 182, 876 e 884 do Código Civil de 2002).

5. A doutrina moderna aponta pelo menos três teorias para explicar o enriquecimento sem causa: a) a teoria unitária da deslocação patrimonial; b) a teoria da ilicitude; e c) a teoria da divisão do instituto. Nesta última, basicamente, reconhecidas as origens distintas das anteriores, a estruturação do instituto é apresentada de maneira mais bem elaborada, abarcando o termo causa de forma ampla, subdividido, porém, em categorias mais comuns (não exaustivas), a partir dos variados significados que o vocábulo poderia fornecer, tais como o enriquecimento por prestação, por intervenção, resultante de despesas efetuadas por outrem, por desconsideração de patrimônio ou por outras causas.

6. No Brasil, antes mesmo do advento do Código Civil de 2002, em que há expressa previsão do instituto (arts. 884 a 886), doutrina e jurisprudência já

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admitiam o enriquecimento sem causa como fonte de obrigação, diante da vedação do locupletamento ilícito.

7. O art. 884 do Código Civil de 2002 adota a doutrina da divisão do instituto, admitindo, com isso, interpretação mais ampla a albergar o termo causa tanto no sentido de atribuição patrimonial (simples deslocamento patrimonial), como no sentido negocial (de origem contratual, por exemplo), cuja ausência, na modalidade de enriquecimento por prestação, demandaria um exame subjetivo, a partir da não obtenção da finalidade almejada com a prestação, hipótese que mais se adequa à prestação decorrente de cláusula indigitada nula (ausência de causa jurídica lícita).

8. Tanto os atos unilaterais de vontade (promessa de recompensa, arts. 854 e ss.; gestão de negócios, arts. 861 e ss.; pagamento indevido, arts. 876 e ss.; e o próprio enriquecimento sem causa, art. 884 e ss.) como os negociais, conforme o caso, comportam o ajuizamento de ação fundada no enriquecimento sem causa, cuja pretensão está abarcada pelo prazo prescricional trienal previsto no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil de 2002.

9. A pretensão de repetição do indébito somente se refere às prestações pagas a maior no período de três anos compreendidos no interregno anterior à data do ajuizamento da ação (art. 206, § 3º, IV, do CC/2002; art. 219, § 1º, CPC/1973; art. 240, § 1º, do CPC/2015).

10. Para os efeitos do julgamento do recurso especial repetitivo, fixa-se a seguinte tese: Na vigência dos contratos de plano ou de seguro de assistência à saúde, a pretensão condenatória decorrente da declaração de nulidade de cláusula de reajuste nele prevista prescreve em 20 anos (art. 177 do CC/1916) ou em 3 anos (art. 206, § 3º, IV, do CC/2002), observada a regra de transição do art. 2.028 do CC/2002.

11. Caso concreto: Recurso especial interposto por Unimed Nordeste RS Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos Ltda. a que se nega provimento. (REsp 1360969/RS, rel. Ministro Marco Buzzi, rel. p/ acórdão Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, j. 10-08-2016, DJe 19-09-2016 – grifou-se).

Não há dúvidas de que as razões de decidir do precedente acima

referido são aplicáveis à hipótese dos autos, em que se trata de relação

consumerista e a demandante postula além da declaração de nulidade de

cláusula abusiva, a restituição de valores supostamente pagos a maior.

Em decorrência disso, deve ser alterada em parte a sentença, pois

a magistrada singular, de forma equivocada, entendeu por aplicar a prescrição

decenal, prevista no art. 205, do CC.

No caso, deve ser reconhecida a prescrição da restituição dos

valores supostamente pagos a maior pela autora no período anterior a 3 (três)

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anos do ajuizamento da demanda, nos moldes do art. 206, § 3º, IV, do Código

Civil, considerando-se como termo inicial da prescrição a data do pagamento de

cada uma das parcelas.

Do apelo da autora:

A insurgente pretende a reforma da sentença no que tange ao

índice arbitrado para substituir o CUB, pois ao invés do IGP-M/FGV deve ser

utilizado o INPC, afirmando ser este o índice que melhor reflete a variação da

moeda.

Sem razão.

Isso porque, como bem referido na sentença, conquanto o INPC

seja o índice de correção monetária oficialmente utilizado por este Sodalício, não

há qualquer ilegalidade na utilização do IGP-M/FGV, como pactuado

originalmente entre as litigantes (cláusula 04.04.01 - fl. 30).

Por ser oportuno, convém trazer precedente desta Corte de Justiça,

que, ao analisar situação análoga, assim se posicionou:

[...] O INPC, como se sabe, é o fator de correção oficial utilizado por esta Corte, havendo inclusive orientação para sua aplicação no art.1ºº do Provimento n.º133/95, da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Santa Catarina, razão pela qual, frente à aplicação dos princípios delineados no Código de Defesa do Consumidor r, criou-se corrente acerca de ser ele o índice a ser praticado nas relações de consumo. Ocorre que nos últimos anos verificou-se que o INPC, na maior parte do período, superou o IGP-M, onerando o consumidor em percentual acima do índice originalmente contratado. Nesta esteira, com substrato no CDC, passou-se a admitir o IGP-M como fator de correção monetária naqueles meses onde fosse ele inferior ao índice do INPC. [...] vem se firmando, nesta Corte, posicionamento no sentido de que a vontade das partes - no momento de escolher os índices de correção a serem utilizados nos acordos firmados - deve prevalecer, sendo passível de mudança somente em casos onde devidamente comprovada a abusividade do índice contratado, o que, contudo, não é o caso dos autos. Ademais, não há qualquer preceito legal que obste a fixação do IGP-M como fator de correção. O que ocorreu foi a disseminação infundada de que apenas o INPC seria índice de correção monetária válido, o que atualmente se mostra superado, já que muitas vezes, como assinalado acima, o INPC é mais elevado que os demais índices, além de que, mesmo com a observância dos princípios consumeristas, a revisão e

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alteração de cláusulas contratuais exige prova da abusividade. [...] Portanto, porque devidamente pactuado, é de se manter o IGP-M como o índice de correção monetária (Apelação Cível n. 2008.044056-9, rel. Des. Eládio Torret Rocha, j. em 04-10-2010).

Logo, ausente qualquer indício de abusividade em decorrência da adoção do IGPM como índice de correção monetária, não merece provimento o apelo no ponto.

Relativamente à pretensão recursal para que seja suprimida a disposição do contrato que prevê a cobrança de juros de acordo com a tabela price após a conclusão das obras e determinada a cobrança de juros simples, melhor sorte não assiste à recorrente.

Explica-se.

No que toca ao reajuste das parcelas contratuais, o instrumento de rerratificação de compromisso de compra e venda (fls. 27-31) não apresenta a contratação do uso de tabela price ou mesmo de capitalização de juros. Aliás, a cláusula 03, intitulada "PREÇO E CONDIÇÕES DE PAGAMENTO" sequer determina a aplicação de juros.

Ao apreciar situação análoga, assim decidiu este órgão fracionário:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. CONTRATOS. AÇÃO DE REVISÃO. INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL POR CESSÃO DE DIREITOS E ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO AUTOR. [...]. PEDIDO DE AFASTAMENTO DO ANATOCISMO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS NÃO AVENÇADA. [...]. (TJSC, Apelação Cível n. 2015.060269-7, rel. Des. Jairo Fernandes Gonçalves, j. 01-10-2015).

Logo, no que diz respeito à rerratificação de instrumento de compromisso de compra e venda, não há cláusula contratual prevendo a capitalização de juros, devendo ser mantida incólume a sentença no ponto.

Dessarte, rejeita-se o reclamo.

No que concerne ao pleito de devolução dos valores pagos

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Gabinete Desembargador Ricardo Fontes

indevidamente, compete destacar que o art. 42 do Código de Defesa do

Consumidor dispõe que "o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à

repetição do indébito, por valor igual ao dobro que pagou em excesso, acrescido

de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável".

Por sua vez, a jurisprudência firmada, tanto por este Tribunal de

Justiça, quanto pela Corte da Cidadania, é no sentido de ser devida a devolução

de forma dobrada de valores irregularmente cobrados quando evidenciada, além

do pagamento indevido, a má-fé do credor.

Em caso semelhante, já decidiu este órgão fracionário:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL - AÇÃO REVISIONAL E REPETITÓRIA -COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - DECADÊNCIA -INSUBSISTÊNCIA - REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL - CAUSA DE PEDIR DIVERSA DE ANULAÇÃO DO NEGÓCIO [...] REPETIÇÃO DE INDÉBITO - CDC, ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO - INAPLICABILIDADE -DEVOLUÇÃO SIMPLES. Para haver a restituição em dobro de valores pagos incorretamente ao credor, na linha dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o devedor deve comprovar a existência de má-fé daquele, evitando-se, dessa forma, qualquer possibilidade de enriquecimento sem causa. (TJSC, Apelação n. 0014294-37.2012.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 16-05-2016).

No mesmo sentido, destaca-se precedente do Superior Tribunal de

Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ARTIGO 544 DO CPC)- AÇÃO DECLARATÓRIA DE PRÁTICA ABUSIVA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO -DECISÃO MONOCRÁTICA CONHECENDO DO RECLAMO PARA, DE PRONTO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, A FIM DE DETERMINAR A REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES. INSURGÊNCIA DA AUTORA.

1. Conforme orientação jurisprudencial consolidada por esta Corte, a repetição em dobro do indébito, prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor, o que não ficou configurado na hipótese.

2. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 530594 / RJ, rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, j. 24-03-2015).

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Na hipótese, ao contrário do pretendido pela apelante, a devolução dos valores reconhecidos como indevidos deve se dar de forma simples, uma vez que não se verifica má-fé da construtora recorrida, a qual é pressuposto para a repetição em dobro.

É sabido que a aplicabilidade do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor é excepcional, tendo em vista a gravidade da pena cominada, a qual somente deverá ser aplicada quando comprovada, de maneira cabal, a intenção dolosa da parte em locupletar-se indevidamente. Todavia, não é que não se verifica no caso em estudo, pois a revisão judicial do contrato não implica em reconhecimento de intenção maliciosa.

Dessa forma, os valores pagos a maior deverão ser restituídos de forma simples, tal qual disposto na sentença objurgada.

Por fim, sob a alegação de ter decaído de parte mínima (art. 86, parágrafo único do CPC/2015), a apelante busca a inversão dos ônus sucumbenciais, com a condenação da construtora recorrida ao pagamento da totalidade das despesas e da verba honorária.

Novamente sem razão a apelante.

Sabe-se que o pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios compete ao vencido (art. 85, caput, do CPC/2015), sendo possível a distribuição proporcional entre as partes, quando, "cada litigante for, em parte, vencedor e vencido", nos moldes do art. 86, caput, do CPC/2015.

Acerca do tema, impende referir a sempre precisa lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

Há sucumbência recíproca quando uma das partes não obteve tudo o que o processo poderia lhe proporcionar. Se o autor pediu 100 e obteve 80, sucumbiu em 20, ao mesmo tem o em que o réu sucumbiu em 80. Quando a parte sucumbiu em parte mínima do pedido, não se caracteriza a sucumbência recíproca. [...] As despesas processuais e os honorários de advogados deverão

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Gabinete Desembargador Ricardo Fontes

ser rateados entre as partes, na medida de sua parte na derrota, isto é, de forma proporcional. [...] Quando a perda for ínfima, é equiparada à vitória, de sorte que a parte contrária deve arcar com a totalidade da verba de sucumbência (custas, despesas e honorários de advogado). A caracterização de 'parte mínima do pedido' dependerá de aferição pelo juiz, que deverá levar em consideração o valor da causa, o bem da vida pretendido e o efetivamente conseguido pela parte."( Código de processo civil comentado: e legislação extravagante. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 389).

Na hipótese vertente, a autora postulou a declaração de nulidade

da fixação do indexador Custo de Unidade Básica - CUB desde a data de

entrega do imóvel, com a consequente aplicação/substituição pelo INPC, bem

como a revisão do contrato, suprimindo-se a disposição que prevê a cobrança de

juros de acordo com a tabela price após a conclusão das obras, pactuando-se

apenas juros simples e, por fim, a restituição em dobro do valor pago a maior (fls.

1-15).

À vista disso, colhe-se que a Magistrada a quo assim decidiu (fls.

159-162):

a) reconhecer a abusividade das Cláusulas 04.02 e 04.03 (p. 29), afastando a utilização do CUB (Custo Unitário Básico) como indexador de atualização das prestações mensais, substituindo-o pelo IGP-M/FGV (Cláusula 04.04.01 - p. 30);

b) que sejam abatidos (compensados) os valores pagos a maior pela autora, caso haja saldo devedor, e, inexistindo, sejam restituídos os valores, na forma simples, atualizados monetariamente pelo INPC (a partir do desembolso) e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

Em tal cenário, verifica-se que a autora saiu vitoriosa tão somente

em parcela de suas pretensões exordiais.

Sendo assim, deve ser mantida a distribuição recíproca dos ônus

sucumbenciais, uma vez que ambas as partes foram vencedoras e vencidas, de

modo que o princípio da causalidade perde lugar, no caso em liça, para o

princípio da sucumbência.

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Dessarte, deve ser mantida incólume a sentença no ponto.

Por fim, a considerar que a sentença foi prolatada sob a égide do atual Código de Processo Civil (25-01-2019 – fls. 150-151), mostra-se imperiosa a fixação de honorários advocatícios em esfera recursal.

Dispõe o art. 85, § 11º, do CPC que, ao julgar recurso, deverá o Tribunal majorar os honorários advocatícios fixados anteriormente, sempre em atenção ao trabalho adicional realizado pelo causídico vitorioso na instância superior.

É defeso à Corte, porém, no cômputo geral da fixação da verba, ultrapassar os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do aludido dispositivo para a fase de conhecimento.

In casu, em atenção ao labor desempenhado na elaboração das contrarrazões, os honorários fixados na origem em favor do procurador da parte ré devem ser majorados em 2% (dois por cento).

Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso da ré para aplicar a prescrição trienal em relação aos valores pagos a maior pela autora no período anterior a 3 (três) anos do ajuizamento da demanda, considerando-se como termo inicial a data de cada desembolso por parte da demandante; nega-se provimento ao recurso da autora, majorados os honorários recursais, nos termos da fundamentação.

Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1132140977/apelacao-civel-ac-3081249720178240020-criciuma-0308124-9720178240020/inteiro-teor-1132141025

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