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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Quarta Câmara de Direito Comercial

Julgamento

Relator

Janice Goulart Garcia Ubialli

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_00026427620148240012_b956a.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_00026427620148240012_6ce96.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. XXXXX-76.2014.8.24.0012, de Caçador

Relatora: Desa. Janice Ubialli

APELAÇÃO CÍVEL. FRANQUIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO COM PEDIDO SUCESSIVO DE RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADO COM DANOS MATERIAIS E MORAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DOS AUTORES.

AGRAVO RETIDO. CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR DE PROTESTO CONTRA ALIENAÇÃO DE BENS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL DA AGRAVADA. PERICULUM IN MORA NÃO VERIFICADO. INDEFERIMENTO DA MEDIDA QUE SE IMPÕE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

RECURSO DE APELAÇÃO.

PLEITO DE NULIDADE/ANULABILIDADE DO CONTRATO DE FRANQUIA. NÃO ACOLHIMENTO. VÍCIO NÃO CONSTATADO.

ALEGAÇÃO DE INFORMAÇÃO FALSA NA CIRCULAR DE OFERTA DA FRANQUIA. NÃO ACOLHIMENTO. OPOSIÇÃO AO REGISTRO DA MARCA NO INPI. SITUAÇÃO QUE NÃO INVIABILIZA O CONTRATO DE FRANQUIA.

ALEGADO DOLO DA FRANQUEADORA AO NÃO APRESENTAR BALANÇOS E DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS DA EMPRESA. FATO NÃO CONSTATADO. EXPOSIÇÃO DO PORQUÊ DA NÃO APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS. ACEITAÇÃO E ANUÊNCIA DA FRANQUEADA.

RESCISÃO POR CULPA DA FRANQUEADORA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO OU APRESENTAÇÃO DE INFORMAÇÕES INVERÍDICAS. ADEMAIS CONTRATO DE FRANQUIA QUE NÃO É CAPAZ DE GARANTIR O SUCESSO DA ATIVIDADE. PARTE QUE TENTA IMPUTAR EXCLUSIVAMENTE À APELADA O INSUCESSO DO NEGÓCIO PARA REAVER O DINHEIRO INVESTIDO. RISCO QUE ADVÉM DA ATIVIDADE EMPRESARIAL.

CONDENAÇÃO EM PERDAS E DANOS. NÃO CABIMENTO. DOLO NÃO CONFIGURADO.

EFEITOS DA RESCISÃO. EX NUNC. PARTES QUE NÃO REQUERERAM NA INICIAL A RETROATIVIDADE DOS EFEITOS DA RESCISÃO

ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. MANUTENÇÃO. APELADA QUE SUCUMBIU EM PARTE MÍNIMA.

HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO.

RECURSO DE AGRAVO RETIDO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. XXXXX-76.2014.8.24.0012, da comarca de Caçador (2ª Vara Cível), em que são Apelantes Vilmar Melo da Silva e outros e Apelado Harmonia Comércio e Serviços Eireli ME:

A Quarta Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, conhecer do agravo retido e negar a ele provimento; conhecer do recurso de apelação e negar a ele provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. José Antônio Torres Marques, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Sérgio Izidoro Heil.

Florianópolis, 17 de novembro de 2020.

Janice Ubialli

Relatora


RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Cível interposta por Vilmar Melo da Silva, Alisson da Silva, Janaína Aparecida da Silva e Santini e Silva Decorações Ltda. ME da sentença proferida nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Negócio Jurídico com Pedido Sucessivo de Rescisão/Anulação de Contrato Cumulado com Perdas, Danos Materiais e Morais com Pedido de Antecipação da Tutela n. XXXXX-76.2014.8.24.0012, aforada contra Harmonia Comércio e Serviços Eireli ME. O decisório recorrido contou com a seguinte parte dispositiva:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES, EM PARTE, os pedidos formulados por Vilmar Melo da Silva, Janaína Melo da Silva, Alisson Melo da Silva e Santini e Silva Decorações, apenas para declarar a rescisão do contrato entabulado entre as partes (fls. 79-106);

Por todo o dito, mantenho o indeferimento do protesto contra alienação de bens, decisão que foi agravada.

Resolvo, assim, o mérito da ação, nos moldes do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Diante da sucumbência mínima da parte requerida, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais, bem como de honorários advocatícios, estes fixados em 20% sobre o valor da causa, a ponderar o bom trabalho realizado pelo profissional, que atuou em causa complexa e com a necessidade de instrução processual, o que demandou maior esforço dos profissionais ( CPC, arts. 85, § 2º e ).

P.R.I.

Passada em julgado e resolvidas as custas, ARQUIVEM-SE.

Os apelantes requereram, em preliminar, "a apreciação do Agravo Retido interposto às fls. 428/436 dos autos" (p. 716). No mérito sustentam, em síntese, que a) "o negócio jurídico entabulado entre as partes nasceu viciado, considerando que a representante legal da parte requerida/apelada agiu com dolo, ao silenciar intencionalmente fatos que inviabilizavam a atividade" (p. 717); b) "o negócio jamais seria realizado se a parte autora/apelante tivesse ciência da irregularidade no registro da marca, da inexistência de pesquisa de mercado apta e, especialmente, a inviabilidade financeira da atividade comercial na cidade de Brusque" (p. 717); c) "o caso concreto levantado ao Poder Judiciário é extremamente singular, não podendo ser analisado sob o enfoque de grandes marcas, cujo conceito, produtos e estratégias de mercado são definidos e conhecidos pelo público em geral" (p. 718); d) "a Circular afirma categoricamente que não havia qualquer problema com o nome, símbolos ou patentes, informação essa totalmente inverídica conforme documento de fl. 196 dos autos, na qual constata-se a existência de OPOSIÇÃO" (p. 720); e) "sem a existência de uma marca ou patente a ser utilizada o contrato é vazio e inútil, considerando que o objeto do contrato de franquia empresarial (franchising) é exatamente a exploração de uma marca consolidada de know-how construído pelo expertise do franqueador" (p. 720); f) "em que pese o Magistrado a quo afirme que a consulta a situação da marca junto ao INPI seja pública, sua consulta é extremamente complexa, sendo necessário grande conhecimento da área para obtê-la (p. 722); g)"a ausência de uma 'marca', de um 'conceito' ou mesmo de um 'produto', torna nulo o 'contrato de franquia', nos termos do artigos e da Lei 8.955/1994 c/c artigo 166 do Código Civil"(p. 722); h)" muito embora a rescisão contratual tenha sido declarada, os Apelantes possuem interesse recursal no que se refere a culpa da Apelada pela rescisão, bem como os efeitos decorrentes desta culpa "(p. 722); i)" às fls. 518-551 dos autos, restou demonstrado que outra franqueada também buscou a rescisão contratual pelos mesmos motivos descritos na inicial "(p. 723); j)"o caso dos autos amolda-se perfeitamente ao disposto no artigo 147 do Código Civil"(p. 725); k)" os danos materiais e morais suportados pelos apelantes encontram-se devidamente demonstrados nos autos, especialmente pela prova documental que instrui a inicial "(p. 726); l)" os apelantes só tiveram os gastos descritos na exordial, porque foram induzidos a erro pela preposta da apelada, logo todos os custos diretos e indiretos do negócio jurídico nulo/anulável devem ser ressarcidos "(p. 726); m)" as partes não possuem nenhum vínculo desde maio do ano de 2013, é de ser declarada a rescisão contratual com efeitos ex tunc, a data do encerramento das atividades da empresa Apelante "(p. 728); n)" se houve a rescisão do contrato, mesmo que a sentença não seja reformada em seu mérito - o que não se acredita, diante dos fundamentos acima estampados - os ônus sucumbenciais merecem ser redistribuídos "(p. 729).

Não houve apresentação de contrarrazões.

VOTO

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.

Agravo retido

A parte autora/agravante interpôs agravo retido à p. 524-534, em face da decisão interlocutória de p. 281-283 que indeferiu a liminar para que fosse"deferida a MEDIDA CAUTELAR DE PROTESTO CONTRA ALIENAÇÃO DE BENS de propriedade da parte requerida, efetuando-se a restrição através do sistema RENAJUD e através de comunicação ao Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Caçador (SC), para conservar os direitos da parte autora"(p. 71).

A parte recorrente sustenta que: a)" a simples ressalva no registro de bens móveis ou imóveis não impede a sua alienação, mas, tão somente, demonstra a existência de demanda judicial, cientificando terceiros acerca do litígio que envolve as partes "(p. 526); b)" pela própria condição da requerida, que é uma empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), cujo Capital Social é de apenas R$ 30.000,00, o que pode ser verificado pela Cópia do Contrato Social, juntado às fls. 244/252 dos autos, torna a medida acautelatória extremamente necessária "(p. 526); c)" o fumus boni iuris pode ser observado pelo forte alicerce legal e jurisprudencial descrito na exordial, quanto a direitos dos requerentes, além da grande gama de documentos que a instrui "(p. 527); d)" o periculum in mora advém da possibilidade da alienação dos bens que compõe o patrimônio da requerida frustrando, assim, o futuro cumprimento da sentença "(p. 527).

Pois bem. De acordo com o que preceitua o art. 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o risco ao resultado útil do processo, bem como a reversibilidade da medida.

Sobre o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero lecionam, in verbis:

a tutela provisória é necessária simplesmente porque não é possível esperar, sob pena de o ilícito ocorrer, continuar ocorrendo, ocorrer novamente, não ser removido ou de dano não ser reparado ou reparável no futuro. Assim, é preciso ler as expressões perigo de dano e risco ao resultado útil do processo como alusões ao perigo na demora. Vale dizer: há urgência quando a demora pode comprometer a realização imediata ou futura do direito ( Novo Código de Processo Civil comentado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 383).

Referente à probabilidade do direito, Daniel Amorim Assumpção Neves ensina que:

a concessão da tutela provisória é fundada em juízo de probabilidade, ou seja, não há certeza da existência do direito da parte, mas uma aparência de que esse direito exista. É consequência natural da cognição sumária realizada pelo juiz na concessão dessa espécie de tutela. Se ainda não teve acesso a todos os elementos de convicção, sua decisão não será fundada na certeza, mas na mera aparência - ou probabilidade - de o direito existir (Manual de Direito Processual Civil. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 411).

Adianta-se que não se verifica no presente caso o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Isso porque, embora aleguem os agravantes que o risco" advém da possibilidade da alienação dos bens que compõe o patrimônio da requerida, frustrando, assim, o futuro cumprimento de sentença "(p. 527) não lograram êxito em demonstrar, mesmo que minimamente, que a parte agravada esteja concretamente dilapidando seu patrimônio, hipótese que justificaria a medida.

Ou seja, a mera alegação de eventual frustração do cumprimento de sentença não é capaz de justificar a concessão da medida, é necessário que reste demonstrado, mesmo que de maneira ínfima, que a parte está dissipando seu patrimônio,

Neste sentido, inclusive, colhem-se recentes decisões deste Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PERDAS E DANOS. PEDIDO INCIDENTAL DE TUTELA CAUTELAR PARA AUTORIZAR REGISTRO DE PROTESTO CONTRA A ALIENAÇÃO DE BENS, A FIM DE GARANTIR O PAGAMENTO DE FUTURA INDENIZAÇÃO. REQUISITOS DA MEDIDA CAUTELAR (ART. 301, CPC). FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. NÃO DEMONSTRADO PERIGO CONCRETO DE DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL OU SITUAÇÃO TENDENTE À INSOLVÊNCIA. EXISTÊNCIA DE IMÓVEIS EM NOME DA RÉ. ALEGADA MÁ-FÉ DESTES NO ATO QUE DEU ORIGEM À AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SITUAÇÕES QUE, POR SI SÓ, NÃO AUTORIZAM O DEFERIMENTO DA CAUTELAR POSTULADA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO."Não demonstrado o legítimo interesse da parte autora no protesto contra alienação de bens imóveis, e diante da ausência de comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, no intuito de frustrar a pretensão do apelante no recebimento de prováveis danos morais e materiais, oriundos de ato ilícito, não há deferir o pleito formulado"(TJSC, Apelação Cível n. 2012.020488-7, de Braço do Norte, rel. Des. Jairo Fernandes Gonçalves, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 31-05-2012) ( Agravo de Instrumento n. XXXXX-89.2019.8.24.0000, de Chapecó, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 03-03-2020).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR DE PROTESTO CONTRA ALIENAÇÃO DE BENS. SENTENÇA DE EXTINÇÃO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, NA FORMA DO ART. 267, VI, DO CPC/73, AO FUNDAMENTO DA AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. INSURGÊNCIA DA AUTORA. PRETENDIDA CONCESSÃO DA MEDIDA TÃO SOMENTE PARA CIENTIFICAR TERCEIROS INTERESSADOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO SOBRE A EXISTÊNCIA DE ATOS TENDENTES À DILAPIDAÇÃO DO PATRIMÔNIO DA REQUERIDA. INTERESSE DE AGIR NÃO VERIFICADO. JULGADO MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Apelação Cível n. XXXXX-46.2014.8.24.0079, de Videira, rel. Des. Jaime Machado Junior, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 19-09-2019).

PROCESSO CIVIL - AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA - TUTELA DE URGÊNCIA - MEDIDA CAUTELAR - PROTESTO CONTRA A ALIENAÇÃO DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS - REFORMA DO DECISUM" Para concessão de medida cautelar é necessária a demonstração do periculum in mora, que se traduz na urgência da prestação, bem como a caracterização do fumus boni iuris consistente na plausibilidade do direito alegado "( MC n. 7531, Min. Luiz Fux). Não se vislumbra o necessário periculum in mora a justificar a averbação do protesto contra a alienação dos bens da sociedade empresária se não demonstrada a intenção de dilapidação do patrimônio, mormente quando o objeto social da empresa é a alienação de bens ( Agravo de Instrumento n. XXXXX-16.2019.8.24.0000, de Joinville, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 28-05-2019).

Assim, porque constatada a ausência de um dos requisitos necessários para a concessão da medida, desnecessárias maiores digressões acerca da probabilidade do direito dos agravantes, devendo ser mantida a decisão que indeferiu o pleito.

Ante o exposto, nego provimento ao presente agravo retido.

Recurso de apelação

Nulidade do contrato

Inicialmente, importante ressaltar que a questão será analisada sob a luz da Lei n. 8.955/1994 vigente à época da realização do negócio jurídico em discussão.

Sustentam os apelantes a nulidade do contrato de franquia firmado entre as partes, sob o fundamento de que"a ausência de uma 'marca', de um 'conceito' ou mesmo de um 'produto', torna nulo o 'contrato de franquia', nos termos do artigos e da Lei 8.955/1994 c/c artigo 166 do Código Civil, sendo que a inviabilidade da continuidade das atividades do empreendimento dos Apelantes se deu por culpa única e exclusiva da Apelada, que omitiu dolosamente informações, vendendo um 'produto' inexistente"(p. 772).

Acerca da nulidade dos negócios jurídicos, dispõe o art. 166 do Código Civil:

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

In casu, não se verifica nenhuma das hipóteses citadas. O contrato, como se pode ver das p. 110-137, foi firmado por pessoas absolutamente capazes, possui objeto lícito, possível e determinável, bem como seguiu a forma prescrita em lei, sobretudo o disposto no art. da Lei 8.955/1994. Também não há notícia de que o motivo determinante para a realização do negócio jurídico seja ilícito ou que tinha por objetivo fraudar lei. Ademais, inexiste lei que declare nulo ou proíba a prática do negócio firmado entre as partes, pelo contrário, na época era vigente a Lei n. 8.955/1994 que regulamentava o contrato de franquia.

A bem da verdade, infere-se das razões apresentadas pelos apelantes é que estes buscam a anulação do contrato, não o reconhecimento da sua nulidade, sobretudo quando afirmam o dolo da apelada/franqueadora ao omitir informações.

No tocante à anulação, prevê o art. 171 do Código Civilista que será anulável o negócio jurídico" por incapacidade relativa do agente "e por" vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores ". Ainda, a Lei n. 8.955/1994 estabelece outras hipóteses:

Art. 4º A circular oferta de franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este.

Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá argüir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos.

[...]

Art. 7º A sanção prevista no parágrafo único do art. 4º desta lei aplica-se, também, ao franqueador que veicular informações falsas na sua circular de oferta de franquia, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

Inicialmente, ressalta-se que não há notícia de incapacidade relativa dos agentes, bem como constata-se que a entrega da circular observou o disposto no art. 4º da mencionada lei, pois apresentada no dia 19 de outubro de 2012 (p. 78), ou seja, 10 dias antes da assinatura do contrato, que ocorreu no dia 29 de outubro de 2012 (p. 137). Desta forma, afastam-se mencionadas hipóteses.

Resta, porém, analisar se houve dolo na conduta da apelada ao deixar de juntar os balanços e demonstrações financeiras, nos termos do art. , II, da Lei n. 8.955/1994 ou se foram apresentadas informações falsas na circular de oferta, sobretudo no tocante ao registro da marca no INPI, visto que informou"que não havia qualquer problema com o nome, símbolos ou patentes"(p. 720).

Quanto ao registro, infere-se da Circular de Oferta (p. 77) que"o nome HARMONIA DECORAÇÕES E ACABAMENTOS, suas marcas, logotipos, dentre outros sinais distintivos, foram devidamente levados a pedido de registro junto aos órgãos governamentais competentes, INPI, Instituto Nacional de Patente". Há ainda a informação, na mesma Circular de Oferta (p. 104):

17. SITUAÇÃO DA MARCA NO INPI. A HARMONIA COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI ME possui pedido de registro de sua marca junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI, sob os n. XXXXX NCL (35), não havendo quaisquer problemas com relação ao nome, símbolos ou patentes da nossa marca que possam inviabilizar a concretização da nossa atividade comercial e/ou expansão da nossa rede de franquia.

Não se verifica, contudo, falsidade nas informações prestadas. Além de ser verdade que a franqueadora havia requerido o registro da marca, afirmou que não existiam problemas em relação à marca que pudessem inviabilizar a concretização da atividade comercial ou expansão da rede, o que, de fato, não houve. Isso porque a mera oposição ao pedido de registro de marca não implica no indeferimento do pedido. Inclusive, em consulta ao processo n. XXXXX na base de dados do INPI constata-se que o pedido de registro foi deferido no dia 11-10-2016, não tendo se perfectibilizado tão somente pela falta de pagamento da concessão.

Conclui-se que a oposição não alterou em nada o pedido de registro de manca perante o INPI e, consequentemente, não prejudicou o negócio firmado entre as partes.

Ademais, ainda que fosse o caso de constatar a omissão ou inverdade das informações prestadas pela franqueadora no tocante ao processo de registro da marca, é preciso sopesar que tal procedimento é público e de fácil acesso, de forma que poderia a franqueada ter agido com cautela e verificado o andamento processual em consulta à base de dados do INPI. Também não é o caso de afirmar que a consulta é complexa, pois basta entrar no link de consulta à base da dados do INPI ( https://gru.inpi.gov.br/pePI/jsp/marcas/Pesquisa_num_processo.Jsp) e digitar o número do processo, que constava no anexo II do contrato firmado entre as partes (p. 139).

Por fim, resta identificar se há dolo na conduta da franqueadora ao deixar"de juntar os balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora, violanto disposição expressa prevista no art. 3º, II, da Lei. N. 8.955/1994"(p. 721).

De fato, dispõe o art. , II, da Lei 8.955/1994 que:

Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações:

II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;

Em que pese a disposição normativa, é preciso observar a peculiaridade do caso, em que restou expressamente informado na Circular de Oferta que:

2.1 A HARMONIA DECORAÇÕES E ACABAMENTOS é uma empresa nova no ramo de franquia, não havendo balanço ou demonstrativos financeiros dos dois últimos exercícios até presente data. Para que interessados em ingressar na rede possam avaliar o desempenho da empresa no campo contábil e em atendimento aos preceitos legais insculpidos na Lei n. 8.955/1994, poderá ser anexado à Circular de Oferta de Franquia os balanços e demonstrativos financeiros dos dois últimos exercícios, de uma das unidades que demonstram um histórico econômico estável e seguro dentro deste perfil de investimento. Desta forma, os dados elementos dos nosso balanços atestam a boa saúde financeira da empresa como um todo (p. 78).

Vê-se, portanto, que não há omissão, muito menos dolo por parte da franqueadora, que inclusive informou a ausência do balanço ou demonstrativo financeiro bem como o motivo da sua inexistência. A conduta dos apelantes, por sua vez, mostra-se reprovável, pois anuíram aos termos do contrato e da Circular de Oferta, e, posteriormente, distorceram a realidade a fim de imputar exclusivamente à franqueadora o insucesso do negócio.

Dito isto, porque não verificada nenhuma das hipóteses de nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico firmado entre as partes, há que ser mantida a sentença no ponto.

Rescisão do contrato por culpa da franqueadora

Infere-se da exordial que quatro eram as causas de pedir do pleito de rescisão do contrato: a)" primeiro, porque diferentemente do afirmado no contrato a requerida não é detentora da marca, pois o processo de registro encontra-se em tramitação "(p. 47); b)"segundo, a requerida agiu de má-fé ao deixar de informar aos requerentes que o procedimento de requerimento de registro de marca estava sob oposição junto ao INPI, inclusive, afirmou no item 17 da circular que não existia qualquer problema"(p. 48); c)"terceiro, porque agiu de má-fé ao deixar de juntar os balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios, inclusive violando disposição expressa prevista no art. , II, da Lei n. 8.955/1994"(p. 48); d)" quarto, diferentemente do informado aos requerentes, a requerida não fez pesquisa de mercado para implantação do estabelecimento na cidade de Brusque, e sem demanda, o empreendimento restou inviabilizado "(p. 49).

No recurso de apelação a parte irresignada reitera tais argumentos.

Quanto aos três primeiros pontos, tem-se que a questão já restou devidamente esclarecida e afastada no tópico anterior.

Resta, portanto, analisar se eventual ausência de pesquisa de mercado é capaz de ensejar a rescisão do contrato por culpa da franqueadora.

Adianta-se que não é possível atribuir o insucesso da atividade à inexistência de pesquisa de viabilidade de instalação da franquia na cidade de Brusque. Primeiro porque os apelantes não logram êxito ao demonstrar a inexistência de pesquisa nesse sentido e nem a obrigatoriedade, por parte da apelada, da instalação da franquia exclusivamente nesta cidade. Segundo, a Circular de Oferta de Franquia é expressa ao informar que a avaliação do ponto comercial era realizada em conjunto, ou seja, tanto pelo franqueado como pela franqueadora:

4.9.1 Avaliar com o FRANQUEADO o ponto comercial e zoneamento da área de franquia, podendo recusar a instalação de unidade franqueada em local que a FRANQUEADORA julgar inadequado (p. 80).

Ou seja, mesmo que tivesse sido constatada falha na escolha do local para abertura da franquia, caberia imputar a responsabilidade para franqueadora e franqueado, uma vez que as duas eram responsáveis pela avaliação do ponto comercial.

Outrossim, impossível deixar de observar que a franqueada não agiu com cautela, visto que não estudou a viabilidade do negócio ou a solidez da marca da franqueadora.

Isso porque, é possível extrair da exordial que os autores apenas foram buscar informações acerca da franquia quando já estavam com a loja montada, não tendo colhido tais informações antes da assinatura do contrato e concretização do negócio:

Nos meses que se seguiram, o empreendimento não trouxe retorno algum, não possuía clientela, embora os requerentes despendessem todos os esforços para atraí-los.

Em uma situação de desespero, os requerentes foram realizar visitações aos arquitetos da cidade de Brusque, momento em que foram alertados de três fatos: primeiro, o mercado de decoração da cidade estava totalmente saturado; segundo, nunca tiveram notícias de pesquisas de mercado realizada pela franquia da requerida e; terceiro, e mais preocupante, que jamais teriam ouvido falar da marca da requerida, recebendo a orientação para consultar o órgão competente acerca da existência de registro dessa marca (p. 37/38).

Ainda, corroborou o depoimento do Vilmar:

Juiz: O senhor procurou de alguma forma adquirir informações sobre a empresa ou o senhor logo de cara, no primeiro contato, já saiu decidido a fechar a proposta? Não, demorou uns 60 (sessenta dias) [...] eu não fui atrás pra investigar né [...] Juiz: pra ficar bem claro de novo, o senhor não foi atrás de pesquisar algo acerca da empresa Harmonia Comércio. Vilmar: Sim.[...]

Vê-se, portanto, que um dos autores confirma que não foi realizada pesquisa sobre a empresa Harmonia antes das partes realizarem o negócio, de forma que resta mais que evidente a falta de cuidado da parte autora antes da assinatura do contrato de franquia.

A bem da verdade o que se observa no presente caso é o insucesso do negócio jurídico firmado e a busca dos apelantes de imputarem exclusivamente à apelada o resultado para assim reaver parte do dinheiro investido. Ocorre que diversos são os motivos que levam à ruína de uma empresa, bem como inexiste garantia de retornos positivos nem mesmo em contratos de franquias. O insucesso será sempre um risco da atividade empresarial, sobretudo considerando a dinâmica da sociedade, que a todo tempo se reinventa.

Neste sentido, já se manifestou esse Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES. RECONVENÇÃO PROPOSTA PELA RÉ. ALEGADO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL PELA AUTORA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS E PARCIAL PROCEDÊNCIA DA RECONVENÇÃO. RECURSO DA AUTORA/RECONVINDA. CONTRATO DE FRANQUIA. PLEITO PARA RECONHECIMENTO DA CULPA EXCLUSIVA DA FRANQUEADORA PELO FRACASSO DA FRANQUIA ADQUIRIDA. ALEGAÇÃO DE QUE A FRANQUEADORA AGIU COM DESÍDIA DURANTE TODA RELAÇÃO CONTRATUAL E DE QUE A ESTIMATIVA DE LUCROS PRESENTE NA CARTA CIRCULAR DE FRANQUIA NÃO SE CONCRETIZOU, SITUAÇÃO QUE ACARRETOU O INSUCESSO DE SUA PRIMEIRA LOJA, E IMPOSSIBILIDADE DE ABERTURA DA SEGUNDA. PRETENSÃO PARA A RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS PELA AQUISIÇÃO DA SEGUNDA LOJA DA FRANQUIA. PEDIDO PARA RESTITUIÇÃO FORMULADO CERCA DE QUATRO ANOS APÓS A ASSINATURA DO TERMO ADITIVO DE CONTRATO DE FRANQUIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL PELA FRANQUEADORA. IMPOSSIBILIDADE DE ABERTURA DE SEGUNDA LOJA QUE NÃO ESTÁ RELACIONADA COM SUPOSTA FALTA DE SUPORTE PRESTADO PELA FRANQUEADORA, MAS SIM AO INSUCESSO DO NEGÓCIO E A FRUSTRAÇÃO DAS EXPECTATIVAS FINANCEIRAS. RISCO EMPRESARIAL INERENTE AO CONTRATO DE FRANQUIA. AUSÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DA FRANQUEADORA DE RESTITUIR OS VALORES PAGOS PELO SEGUNDA UNIDADE DE FRANQUIA. JULGAMENTO DE MÉRITO MANTIDO."Não é possível, nem razoável, pretender-se que a obrigação assumida pelo franqueador seja o sucesso do empreendimento do franqueado. O fator risco não foi afastado pelo sistema de franquia; mais do que isso, não é própria do instituto jurídico da franquia a assunção do risco do negócio pelo franqueador, o que, de resto, teria efeitos deletérios sobre todo o sistema"(MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: Empresa e Atuação Empresarial. 10. Ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 346). [...] (Apelação Cível n. XXXXX-31.2017.8.24.0075, de Tubarão, rel. Des. Luiz Zanelato, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 28-11-2019).

Ainda, além de não se verificar falhas cometidas pela apelada capazes de ensejar a rescisão por culpa desta, não podem os franqueados se eximirem da responsabilidade, uma vez que também deveriam ter agido com cautela e estudado a viabilidade do negócio, bem como a solidez da marca.

Assim, há que ser mantida a rescisão nos termos da sentença.

Perdas e danos

Porque não constatada irregularidades no negócio jurídico firmado entre as partes e porque ausente dolo na conduta da franqueadora, há que ser julgado improcedentes os pedidos de condenação em perdas e danos em favor das apelantes. Neste sentido, tem-se recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo:

AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE FRANQUIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - Contrato de natureza empresarial que não se submete às normas do CDC - Franqueado que postula a rescisão de contrato de franquia, ante a inobservância dos critérios previstos na Lei 8.955/94 - Descabimento - Ré, franqueadora, que enviou a Circular de Oferta de Franquia (COF) à autora, franqueada, em data anterior ao prazo de 10 dias à assinatura do contrato - Além disso, não restou demonstrado o prejuízo alegado pela autora - Enunciado IV do Grupo Reservado de Direito Empresarial - Autora que não se desincumbiu de seu ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, qual seja, de que a COF padecia de vícios e que não continha todas as informações que eram obrigatórias, nos termos do art. 373, I, CPC - Pedidos de devolução da taxa de franquia e indenização por danos materiais que ser julgados improcedentes, ante a ausência de irregularidades ou conduta ilícita por parte da franqueadora - RECURSO DESPROVIDO (Apelação Cível XXXXX-68.2018.8.26.0426, Relator Sérgio Shimura, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 4-3-2020, grifou-se).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso do ponto.

Efeitos da rescisão

Defendem os apelantes que" o marco final da relação contratual existente entre as partes é de suma importância para fins de encerramento das obrigações e, posteriormente, para a liquidação/cumprimento de sentença "(p. 728).

Uma vez que a rescisão do contrato foi declarada na sentença, seus efeitos são ex nunc, ou seja, a partir da prolação da sentença. Até porque, nem mesmo requereram os apelantes da inicial a retroatividade dos seus efeitos, de forma que não podem neste momento requerer outro termo final para a relação das partes.

Assim, deve-se considerar que o marco final da relação contratual deu-se na data da prolação da sentença.

Ônus de sucumbência

Tocante ao ônus de sucumbência, alegam que" se houve a rescisão do contrato, mesmo que a sentença não seja reformada em seu mérito - o que não se acredita, diante dos fundamentos acima estampados - os ônus de sucumbência merecem ser redistribuídos "(p. 729).

Adianta-se que a sentença não merece reparo no ponto.

Isso porque, de maneira correta, aplicou o magistrado de origem o disposto no art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, que estabelece que"se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários".

In casu, houve de fato a sucumbência mínima da apelada, visto que decisão limitou-se a declarar a rescisão do contrato e que nem mesmo este pedido foi declarado nos termos solicitados pelos requerentes, ora apelantes, que buscavam a rescisão por culpa da apelada.

Assim, os parâmetros fixados na sentença, no que toca ao ônus de sucumbência, mostram-se adequados ao presente caso.

Honorários recursais

Deixo de condenar os apelantes ao pagamento de honorários advocatícios recursais, em razão da verba já ter sido arbitrada em paratamar máximo.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do agravo interno e negar a ele provimento e conhecer do recurso de apelação e negar a ele provimento.

Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1126754204/apelacao-civel-ac-26427620148240012-cacador-0002642-7620148240012/inteiro-teor-1126754345

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