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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Segunda Câmara Criminal

Julgamento

20 de Outubro de 2020

Relator

Sérgio Rizelo

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_00041529520178240020_1f109.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00041529520178240020_c253b.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Criminal n. 0004152-95.2017.8.24.0020, de Criciúma

Relator: Des. Sérgio Rizelo

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO.

1. ILICITUDE DA PROVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO. FUNDADA SUSPEITA. MOVIMENTAÇÃO TÍPICA DE NARCOTRÁFICO. 2. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA AUTORIA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES. DENÚNCIAS. ACUSADA FLAGRADA VENDENDO DROGA A USUÁRIO. APREENSÃO DE COCAÍNA. DESTINAÇÃO COMERCIAL COMPROVADA NOS AUTOS. 3. DOSIMETRIA. 3. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 4. REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA DA ACUSADA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA ( CP, ART. 33, § 3º).

1. É legítimo o ingresso dos agentes públicos na residência onde é implementado o tráfico de drogas, mesmo sem mandado de busca e apreensão, nos termos da excepcionalidade disposta no inciso XI do art. da Constituição Federal, se o contexto fático anterior à invasão indicar a ocorrência de crime no local. Existem fundadas suspeitas da prática de crime permanente no interior da residência se os agentes públicos já têm informações a respeito do narcotráfico lá empreendido e se a suspeita é surpreendida entregando drogas a uma usuária.

2. Os depoimentos de policiais militares, no sentido de que, em ronda e após o recebimento de denúncias, visualizaram a acusada em típica atividade de comércio ilícito; sua abordagem e a apreensão de porções de cocaína na residência; aliados aos demais pormenores do caso; são provas suficientes da autoria e da materialidade delitivas, a ponto de justificar a condenação pela prática da infração penal de tráfico de substâncias entorpecentes.

3. O preceito contido no art. 42 da Lei 11.343/06 possibilita a ponderação da circunstância da natureza, nocividade e quantidade da droga (cocaína) na primeira etapa dosimétrica.

4. Deve ser mantida a imposição de regime inicialmente fechado à acusada reincidente, com circunstância judicial desfavorável e condenada a mais de quatro anos de reclusão.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0004152-95.2017.8.24.0020, da Comarca de Criciúma (1ª Vara Criminal), em que é Apelante Karine Timotio Matias Araújo e Apelado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Desembargadores Norival Acácio Engel (Presidente) e Hildemar Meneguzzi de Carvalho.

Florianópolis, 20 de outubro de 2020.

Sérgio Rizelo

relator


RELATÓRIO

Na Comarca de Criciúma, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia contra Karine Timotio Matias Araújo, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, nos seguintes termos:

No dia 4 de junho de 2017, por volta das 22h, a denunciada Karine Timotio Matias Araújo guardou, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior das quitinetes localizadas na rua Acre, bairro Nossa Senhora da Salete, Criciúma/SC (próximo ao Centro Social Urbano), onde ela e seu genitor habitam, 1 (um) invólucro plástico contendo 110,18g (cento e dez gramas e dezoito centigramas) da substância conhecida como cocaína e 1 (um) invólucro plástico contendo 0,87g (oitenta e sete centigramas) da mesma substância, além de 1 (um) pacote com 80g (oitenta gramas) de bicarbonato de sódio, componente geralmente utilizado no processo de produção da droga apreendida.

Registre-se que o entorpecente apreendido nos autos determina a dependência física e/ou psíquica, sendo o seu comércio e utilização proibidos em todo o território nacional, nos termos da Portaria n. 344/98, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (fls. 38-39).

Concluída a instrução, o Doutor Juiz de Direito Fabiano Antunes da Silva julgou procedente a exordial acusatória e condenou Karine Timotio Matias Araújo à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e 583 dias-multa, pelo cometimento do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (fls. 175-188).

Insatisfeita, Karine Timotio Matias Araújo deflagrou recurso de apelação.

Nas razões de inconformismo, requer, em síntese, a proclamação da sua absolvição, porque o ingresso na residência onde foram apreendidos os entorpecentes se deu de modo ilegal ou, ainda, diante da ausência de prova quanto à autoria delitiva.

Em relação à dosimetria, almeja a redução da pena-base aplicada ao mínimo legal e a concessão de regime inicial semiaberto para o resgate da reprimenda (fls. 196-214).

O Ministério Público ofereceu contrarrazões pelo conhecimento e desprovimento do reclamo (fls. 220-230).

A Procuradoria de Justiça Criminal, em parecer lavrado pelo Excelentíssimo Procurador de Justiça José Eduardo Orofino da Luz Fontes, posicionou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso (fls. 239-246).

Este é o relatório.


VOTO

O recurso preenche os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.

1. Não prospera o pleito absolutório do feito deduzido pela Apelante Karine Timotio Matias Araújo, com fundamento na alegação de ilicitude da prova colhida mediante violação à garantia constitucional insculpida no art. , XI, da Constituição Federal, sob o argumento de que os Policiais não tiveram autorização para ingressar na sua residência, onde substâncias entorpecentes foram apreendidas.

O crime de tráfico de drogas, nas modalidades "guardar" e "manter em depósito", é permanente, de modo que sua consumação prolonga-se no tempo e, encontrando-se o agente no estado de flagrância disposto no art. 303 do Código de Processo Penal, é prescindível ordem judicial para ingresso em seu domicílio.

Sendo assim, era desnecessário que os Policiais estivessem munidos de mandado de busca e apreensão, ou fossem autorizados pela Recorrente, para ingressarem no imóvel, pois o próprio comando de garantia constitucional ressalva que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

Guilherme de Souza Nucci acentua:

Desnecessidade de mandado em caso de flagrante: é indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza a sua invasão, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo sem o mandado, o que, aliás, não teria mesmo sentido exigir fosse expedido. Assim, a polícia pode ingressar em casa alheia para intervir num flagrante delito, prendendo o agente e buscando salvar, quando for o caso, a vítima. Em caso de crimes permanentes (aqueles cuja consumação se prolonga no tempo), como é o caso de tráfico de entorpecentes, na modalidade "ter em depósito" ou "trazer consigo", pode o policial penetrar no domicílio efetuando a prisão cabível (Código de Processo Penal comentado. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 530-531).

Atente-se que, embora a inviolabilidade domiciliar constitua uma das mais antigas e importantes garantias individuais de uma sociedade civilizada, por englobar a tutela da intimidade, da vida privada, da honra, bem como a proteção individual e familiar do sossego e da tranquilidade, não pode constituir "verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas" (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 35).

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 603.616 (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 5.11.15), com repercussão geral reconhecida e no qual era questionada a licitude de prova obtida mediante invasão de domicílio por Autoridades Policiais sem mandado judicial de busca e apreensão, deliberou, por maioria de votos, negar-lhe provimento e fixar tese nos seguintes termos: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados".

No caso, a entrada foi motivada, ao contrário do que argumenta a Recorrente.

Na verdade, os Agentes Estatais esclareceram, em ambas as fases procedimentais (mídias das fls. 19 e 117), que, além da existência de informações pretéritas e denúncias a respeito da prática do narcotráfico pela Recorrente, ela foi flagrada em atitude suspeita, entregando drogas para uma usuária pela janela de sua residência.

A atitude da Apelante, após o recebimento de denúncias, sedimentou a suspeita a respeito da prática de ilícito naquele local. Diante disso, a própria Apelante franqueou a entrada dos Policiais na residência, conforme relato constante na mídia da fl. 19.

No local, ao final da diligência, foi constatada a procedência das suspeitas a respeito da prática de crimes permanentes, pois foram confiscadas as drogas apreendidas (0,87 gramas dispensadas pela usuária e 110,8 gramas no interior da residência). E como elas eram fundadas mesmo antes da serendipitosa apreensão dos narcóticos e dos artefatos bélicos, não há falar em ilegal violação de domicílio, em razão da perpetuação do estado de flagrância ( CPP, art. 303).

Colhe-se da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO ( ARE 1.217.958 AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia, j. 6.9.19).

Também:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Processual Penal. 3. Crime do art. 16 da Lei 10.826/2003 (porte ilegal de arma) e do art. 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). 4. Alegada violação ao art. , inciso XI, da Constituição Federal. Não configuração. Justificativa "a posteriori" realizada. 5. Tema 280 da sistemática de repercussão geral. 6. Argumentos incapazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento ( RE 1.092.572 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 28.6.19).

Igualmente:

Por ocasião do exame do RE nº 603.616/RO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, nos casos de flagrante em crimes permanentes, há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial ( AgRg no ARE 1.131.415, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 7.8.18).

Ainda:

É orientação desta Corte ser dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar as medidas sem que se fale em ilicitude das provas obtidas (STF, RHC 121.419, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 2.9.14).

O Superior Tribunal de Justiça deliberou:

"Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida" (RHC 99.309/SP, Rel. Min. Félix Fischer, Dje 10/8/2018). 3. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 502.395, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 17.10.19).

Igualmente:

Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico internacional de armas de fogo e da organização criminosa, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. Precedentes (HC 508.248, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo, Dje 11.10.19).

E:

Esta Corte Superior entende que não é suficiente apenas a ocorrência de crime permanente, são necessárias fundadas razões de que um delito está sendo cometido para assim justificar o ingresso na residência do agente, sendo esta a hipótese dos autos, já que os policiais avistaram o paciente em atitude suspeita que, ao vê-los, empreendeu fuga e, no decorrer da perseguição, dispensou dois pacotes no chão, contendo maconha e crack, e adentrou na sua residência (HC 439.076, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 21.8.18).

Mais:

3. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 4. No caso, a entrada dos policiais se deu em razão de severas suspeitas de que no interior da residência estava sendo praticado o delito de tráfico de drogas, situação ratificada com a fuga dos suspeitos e a apreensão de considerada porção de substância entorpecente (358 pedras de crack), o que afasta o apontado constrangimento ilegal. 5. Habeas corpus não conhecido (HC 436.718, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 24.5.18).

Desta Corte de Justiça, no mesmo sentido: Apelações Criminais 0016930-54.2018.8.24.0023, Rel. Des. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 26.11.19; 0023909-66.2017.8.24.0023, Rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 22.8.19; 0000054-41.2019.8.24.0006, Rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 15.8.19; 0003676-79.2017.8.24.0045, Rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 28.3.19; e 0007162-56.2017.8.24.0018, Rel. Des. Norival Acácio Engel, Segunda Câmara Criminal, j. 12.2.19.

Nesse contexto, não é possível confirmar nem sequer a ocorrência de que a abordagem foi violenta, conforme alega a Apelante.

Outrossim, ainda que tais elementos se encontrassem patentes nos autos, não seria caso de nulidade do feito, mas tão somente de remessa de cópia deles ao Representante do Ministério Público com atribuição no controle externo da atividade policial, a fim de apurar a veracidade dos informes, o que, aliás, pode ser feito a qualquer tempo.

Ressalta-se que a representação diante dos supostos atos ilícitos praticados pelos Policiais Militares ainda pode ser apresentada pela Recorrente, independentemente de atuação do Poder Judiciário, conforme já decidiu este Órgão Fracionário:

PEDIDO DE REMESSA DE CÓPIAS DE PEÇAS DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA APURAÇÃO DE CRIME DE TORTURA SUPOSTAMENTE PRATICADO PELOS POLICIAIS. PROVIDÊNCIA FORMULADA POR UM DOS RÉUS QUE PODE SER ALCANÇADA INDEPENDENTEMENTE DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. [...] (Ap. Crim n. 2009.034415-0, Des. Newton Varella Júnior, j. 27.04.2010) (Ap. Crim. 2015.008619-2, Rel. Des. Getúlio Corrêa, j. 16.6.15).

Assim, por conta da existência de fundada suspeita a respeito da prática de crime permanente no interior do imóvel, pelas denúncias recebidas, pela visualização da Apelante em atividade típica de venda, a conclusão é a mesma: é lícita a ação policial no que diz respeito à entrada na residência dela mesmo sem mandado de busca e apreensão.

Os elementos probatórios dali provenientes, portanto, são lícitos.

2. A pretensão absolutória de Karine Timotio Matias Araújo, por ausência de prova da autoria delitiva, não comporta guarida.

A materialidade encontra-se positivada no boletim de ocorrência das fls. 2-3; no termo de exibição e apreensão da fl. 4; no laudo de constatação da fl. 5; e no pericial das fls. 32-34, os quais certificaram a apreensão da substância química cocaína, capaz de causar dependência física e/ou psíquica, de uso proibido em todo o território nacional, de acordo com a Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária.

A autoria deflui das circunstâncias da apreensão do material tóxico e da prova oral coligida ao feito ao longo da instrução processual.

A Recorrente Karine Timotio Matias Araújo negou, na fase administrativa, participação nos fatos que lhe são imputados, narrando que autorizou a entrada dos Policiais em sua residência, mas que a droga foi "plantada" por um deles para prendê-la. Alegou que eles pretendiam prendê-la "faz tempo", que "vendia sim", mas parou, e que não vendia pó, apenas pedra, negando a propriedade da droga apreendida (mídia da fl. 19).

Em Juízo, a Recorrente teve sua ausência decretada (fl. 76).

A versão inicial de Karine Timotio Martins Araújo, contudo, constitui prova isolada nos autos, pois é confrontada pelo conjunto probatório coligido, que é seguro em atribuir-lhe o cometimento do delito de tráfico de drogas.

Os Agentes Estatais responsáveis pelo flagrante foram claros e uníssonos em descrever detalhes da operação de que cuidam os autos.

O Policial Militar Leonardo Candido Machado, em Juízo, destacou:

tinham várias denúncias indicando a ocorrência de tráfico de drogas na kitnet onde Karine morava. Acrescentou que as informações apontavam que o comércio ocorria pela janela pequena, tipo basculante, na lateral. No dia dos fatos, estavam realizando rondas e, ao passar pela kitnet, observaram um feminina naquele local. Estacionaram a viatura e regressaram a pé. Quando a feminina percebeu a presença da guarnição, gritou para Karine que a polícia estava ali. Efetuaram a abordagem. A citada feminina dispensou um invólucro no chão. Solicitaram apoio do K9 e de uma policial feminina para fazer a revista. Karine negou que houvesse droga na casa e autorizou a entrada na guarnição na residência. O pai da acusada, que é enfermo, também franqueou a entrada. No quarto da direita, em que a acusada ficava, encontraram uma quantidade de bicarbonato de sódio. Karine ficou nervosa quando entraram no segundo cômodo, aonde ficava o pai dela. Um policial encontrou embaixo do colchão uma grande quantidade de cocaína. Era uma bucha do tamanho de uma bola de tênis. Diante dos fatos, deram voz de prisão à Karine e a conduziram à Delegacia. Ela disse que havia sido enxertada e que era um absurdo. Ficou bem nervosa. Negou que ela tenha se identificado como usuária. As duas disseram que só estavam conversando. Destacou que a janela não era um local adequado para ter uma conversa porque parecia um basculante de banheiro. Na casa estava Karine e o pai dela. Havia parentes na residência vizinha. A feminina dispensou umas pedras brancas, que foram entregues na delegacia. Não pode afirmar se era um pó empedrado ou o novo "crack branco" (excerto extraído da sentença resistida, fl. 177, mídia da fl. 117).

O Agente Estatal afirmou, ainda, que a Apelante e a usuária alegaram que só estavam conversando na janela, mas não era um local adequado para conversa, pois era alta e pequena, no máximo 50x50 (mídia da fl. 117).

No mesmo sentido foi o relato de seu colega de farda Thiago de Souza Drumond:

apontando a existência de denúncias anteriores que indicavam o tráfico de drogas nas kitnets em que residia Karine. No dia dos fatos, estacionaram a viatura e visualizaram uma transação entre Karine e Carla por uma janelinha. Em seguida, abordaram a suposta usuária, Carla, que dispensou uma trouxinha com pedras de crack. Ela informou que havia pego com Karine e ficou gritando avisando a acusada que a polícia estava no local. O colega de farda conversou com Karine e com o pai dela, que autorizaram a entrada no local. Foi acionado o reforço e lograram êxito em encontrar mais de 100g de cocaína no kitnet em que Karine e o pai residiam. Encontraram também bicarbonato e uma quantia irrisória de dinheiro. Karine e Carla foram conduzidas à Delegacia. Esclareceu que a cocaína não estava fracionada (excerto extraído da sentença resistida, fl. 177, mídia da fl. 117).

Esclareceu que primeiro encontraram as porções menores com usuário e depois a cocaína, em uma embalagem única, no interior da residência. Por fim, disse que conseguiu ver que era a Recorrente que estava entregando "alguma coisa" para a usuária pela janela (mídia da fl. 117).

Dos relatos reproduzidos recolhe-se que os Agentes Estatais receberam denúncias de que Karine Timotio Matias Araújo estaria realizando o comércio ilícito de drogas. As delações indicavam, inclusive, que o tráfico era realizado na kitnet ocupada pela Apelante. Diante disso, empreenderam ronda pelo local e visualizaram o instante em que ela realizava a entrega de droga a uma usuária. Ao procederem à abordagem localizaram 0,87 gramas de cocaína dispensadas pela usuária e 110,8 gramas no interior da residência.

Não se verifica nenhuma incongruência ou imprecisão capaz de colocar em xeque a higidez dos relatos dos Policiais, os quais sempre noticiaram os principais pormenores da diligência.

Ressalta-se que acreditar nos dizeres dos agentes estatais é imposição lógica, por não se imaginar que, partindo de pessoas credenciadas pelo Estado para auxiliar a Justiça no combate ao crime e sem qualquer animosidade ou razão específica para imputar ao acusado situação que não fosse verídica, compareceriam em Juízo para desfilar inverdades contra inocentes.

Sobre a validade das narrativas dos Policiais, discorre Júlio Fabbrini Mirabete que "não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha. Realmente, o depoimento de policial só não tem valor quando se demonstra ter interesse na investigação e não encontra sustentação alguma em outros elementos probatórios" (Processo penal. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 306).

Com efeito, "o Superior Tribunal de Justiça tem reiterados julgados no sentido de que os depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante constituem meio idôneo de prova para motivar o édito condenatório, sobretudo quando colhidos no âmbito do devido processo legal, sob o crivo do contraditório, e em conformidade com os demais elementos probatórios" (STJ, HC 395.325, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 18.5.17).

Em que pese a Recorrente pretenda fazer acreditar que a ação policial foi ilegítima, a tentativa de desconstituir o cenário fático noticiado pelos Agentes Públicos que participaram da diligência pormenorizada na denúncia, maculando a higidez de suas atuações, não encontra amparo no acervo probatório coligido ao feito.

Aliás, a versão ofertada está totalmente desacompanhada de prova e justificativas verossímeis, pois não existem evidências materiais de que os Militares plantaram parte da droga para incriminá-la.

Já deliberou este Tribunal de Justiça:

FLAGRANTE FORJADO - ALEGADA PERSEGUIÇÃO POLICIAL - DROGA "PLANTADA" - NÃO DEMONSTRAÇÃO - ÔNUS DEFENSIVO - ELEMENTOS A INDICAR O CONTRÁRIO - VALIDADE DA PROVA - MATERIALIDADE, AUTORIA E TIPICIDADE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA. "Flagrante forjado, fabricado, maquinado ou urdido: Nesta espécie de flagrante totalmente artificial, policiais ou particulares criam provas de um crime inexistente, a fim de 'legitimar' (falsamente) uma prisão em flagrante" (Renato Brasileiro de Lima) (Ap. Crim. 0000678-46.2016.8.24.0087, Rel. Des. Getúlio Corrêa, j. 15.8.17).

Também:

Incumbia à defesa, a teor do art. 156 do CPP, provar as alegações despendidas para descaracterizar a conduta criminosa imputada ao apelante e amplamente demonstrada nos autos pela acusação. [...] (Ap. Crim. 2013.034465-8, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 24.6.14).

Por sua vez, a usuária Carla Martins Cavalheiro, como usualmente ocorre em crimes dessa natureza, ao ser ouvida apenas na fase administrativa, negou que tivesse adquirido drogas da Apelante no dia dos fatos, confirmando, porém, que ela já vendeu drogas em outras oportunidades (mídia da fl. 19).

Além disso, ainda que outros parentes da Recorrente tenham presenciado a abordagem, nenhuma testemunha foi arrolada a fim de confirmar sua versão.

Logo, a prova recolhida aos autos certifica que Karine Timotio Matias Araújo praticava o comércio de substâncias entorpecentes e era a proprietária de toda droga apreendida.

A forma como foram encontrados os entorpecentes, em porções já embaladas e individualizadas, não deixa dúvida sobre a prática do comércio proscrito.

O local e condições em que se desenvolveram a ação também atestam o narcotráfico.

Lembre-se de que os Policiais Militares noticiaram que receberam denúncias de que a Apelante estava realizando o comércio ilícito de drogas, e que ela foi flagrada entregando drogas a uma usuária.

As circunstâncias sociais e pessoais da Recorrente Karine Timotio Matias Araújo, bem como seus antecedentes criminais, reforçam a certeza da narcotraficância. Em consulta ao histórico de vida pregressa, constata-se que ela é reincidente específica (fl. 163).

Adverte-se que, para a perfectibilização do tipo penal positivado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, basta que o agente incorra em um dos dezoito verbos previstos na norma incriminadora, que reza:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Ainda que a Apelante pretenda fazer acreditar que o conteúdo ilícito destinava-se exclusivamente ao próprio consumo, a forma como foram encontradas as drogas e as circunstâncias da apreensão apontam em sentido contrário.

Positiva o art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06:

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Mesmo que também fosse usuária de substância entorpecente, o que é perfeitamente comum, a circunstância não permite, por si só, desclassificar seu agir para o configurador do delito descrito no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, pois, não raras vezes, os dependentes de drogas não só as consomem como praticam atos próprios de venda e depósito a fim de angariar fundos para manter o vício.

Na verdade, "nada impede a coexistência, num mesmo agente, das condições de traficante e viciado. Uma noção não exclui a outra, como se pode apressadamente pensar. É até muito comum que viciados, para o custeio de seu mal, lancem-se ao comércio ilícito de drogas" (ANDREUCCI, Ricardo. Legislação penal especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 61), razão pela qual, "ainda que estivesse bem demonstrada a condição do acusado de usuário de drogas, tal fato, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal do agente para o crime de tráfico de drogas" (TJSC, Ap. Crim. 2014.030139-0, Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 7.8.14).

Ante a prova produzida nos autos, portanto, não há dúvida de que Karine Timotio Matias Araújo guardava entorpecentes destinados à comercialização, conduta sancionada pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/06, sem margem para acolher as teses absolutórias formuladas.

3. Em relação à dosimetria, a Recorrente Karine Timotio Matias Araújo requer a redução da pena-base aplicada ao mínimo legal.

Sem razão, porém.

Ao dosar a reprimenda, na primeira fase dosimétrica o Magistrado sentenciante deliberou:

Quanto à dosimetria trifásica do crime do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, na primeira fase, a análise das circunstanciais judiciais (art. 59 do CP)é a seguinte: a) A culpabilidade (reprovabilidade da conduta) é normal ao tipo em questão. b) Os antecedentes não prejudicam o (a) denunciado (a). c) A conduta social do (a) acionado (a) não diverge daqueles do seu convívio. d) A personalidade do (a) acusado (a) não enseja majoração, segundo os elementos coligidos aos autos. e) Os motivos não militam em desfavor do (a) acusado (a). f) As circunstâncias do delito são normais. g) As consequências da infração não implicam agravamento nem atenuação. h) O comportamento da vítima não prejudica nem beneficia o (a) denunciado (a). Em relação às circunstâncias do art. 42 da Lei nº 11.343/06, em que pese a quantidade da droga não se tratar de montante exorbitante, a natureza da cocaína é elevadamente nociva à saúde, pois tem demasiado poder viciante, causa danos sérios ao organismo das pessoas, além de que leva o usuário a cometer crimes devido a abstinência da dependência química, para sustento do vício. Dessa forma, por conta da alto lesividade do entorpecente cocaína, a jurisprudência catarinense tem entendimento uníssono no sentido de que os requisitos do art. 42, da Lei de Tóxicos não são cumulativos, podendo ser elevada a pena diante da natureza da droga ainda que seja apreendida quantidade que não seja expressiva [...] Dessa forma, ao final desta etapa, majoro a pena em 1/6, fixando a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão (fls. 184-185).

A operação encontra respaldo no Superior Tribunal de Justiça:

A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, e, no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Na hipótese, considerando, sobretudo, que, apesar da variedade, a quantidade de drogas apreendidas foi pequena (18,5g de maconha, 10,3g cocaína, 8,3g de crack), bem como foi o único fundamento utilizado para majorar a pena e, ainda, em razão dos limites, mínimo e máximo, da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, de 5 a 15 anos de reclusão, mostra-se razoável majorá-la em 1/6, restando fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa (HC 468.816, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 6.11.18).

Muito embora seja inapropriado considerar a natureza da droga para aferir a culpabilidade do agente, é certo que o art. 42 da Lei 11.343/06 orienta que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".

Não se olvida que, considerando apenas as espécies de entorpecentes, é possível, em abstrato, criar uma gradação de reprovabilidade na narcotraficância. Crack tem maior potencial destrutivo do que maconha, cocaína pode ser mais danosa do que ácido lisérgico, e por aí vai.

É importante destacar, ainda, que "não há necessidade de o magistrado ostentar conhecimento técnico, científico, para inferir os efeitos deletérios e o alto poder de nocividade de certa modalidade de entorpecente, visto que se trata de informação pública e notória" (TJSC, Ap. Crim. 0000004-56.2018.8.24.0036, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 20.9.18).

Com efeito, a natureza do entorpecente apreendido, aliada a sua quantidade (111,05 gramas de cocaína) é digno de especial relevo, pois não é razoável admitir que aqueles que movimentam singular quantidade de entorpecentes recebam censura idêntica dos que o comercializam em pequenas proporções, sobretudo porque "quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em relação á saúde pública" (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. v. 1. p. 350).

Em casos análogos, já decidiu esta Corte:

IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. DOSIMETRIA DA PENA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM FUNÇÃO DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA (ARTIGO 42 DA LEI 11.343/2006). PRETENSÃO ACOLHIDA. APREENSÃO DE PORÇÕES DE COCAÍNA, DIVIDIDAS EM 6 (SEIS) PORÇÕES QUE JUSTIFICA O AUMENTO DA REPRIMENDA (Ap. Crim. 0000747-29.2017.8.24.0189, Rel. Des. José Everaldo Silva, j. 3.5.18).

Ainda:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] RÉU QUE TRANSPORTA BUCHA DE COCAÍNA PESANDO 21,6 G (VINTE E UM GRAMAS E SEIS DECIGRAMAS) [...] FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADO QUE DETÉM ANTECEDENTES CRIMINAIS E OBSERVÂNCIA À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA (ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006). ACRÉSCIMO DEVIDO (Ap. Crim. 0000186-38.2017.8.24.0081, Rel. Des. Luiz Neri de Oliveira, j. 26.4.18).

Portanto, deve ser mantido o incremento no patamar de 1/6, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, em razão da natureza nociva da droga, acrescentando-se que sua quantidade demonstra a proporcionalidade do incremento.

Na segunda etapa dosimétrica, foi reconhecida, com acerto, a agravante da reincidência (fl. 163) e fixada a pena em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, pois ausentes causas de aumento e diminuição de pena a serem consideradas.

É mantida a impossibilidade do reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, em face da configuração da agravante da reincidência da Apelante.

4. De igual modo, o regime de cumprimento da pena deverá permanecer o inicialmente fechado, sem a possibilidade de alteração para outro mais benéfico, como anseia a Recorrente.

Nos termos do art. 33, § 2º, b do Código Penal, o regime semiaberto destina-se aos indivíduos não reincidentes, condenados à pena superior a 4 e inferior a 8 anos. Não se pode esquecer, ainda, que as circunstâncias judiciais também devem ser apreciadas para a fixação do regime prisional ( CP, art. 33, § 3º).

Na espécie, como dito, além da reincidência, as circunstâncias judiciais foram consideradas desfavoráveis.

Nem mesmo a Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça tem aplicação na hipótese, dada a existência de circunstância judicial negativa, bem diante do quantum da pena aplicada.

Vale lembrar que "a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permitem seja fixado o regime inicial fechado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação" (STF, HC 139.717, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 16.5.17).

É certo que "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea" (STF, Súmula 719) e, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito" (STJ, Súmula 440).

No caso, contudo, há elementos concretos que impedem a modificação do regime aplicado (a Apelante é reincidente, possui circunstância judicial desfavorável e lhe foi imposta a pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 583 dias-multa), motivo pelo qual é devida a manutenção do regime fechado ao início do resgate da reprimenda imposta à Karine Timotio Matias Araújo.

Ante o exposto, vota-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Para os fins do disposto nas Resoluções 44, 50 e 172 do Conselho Nacional de Justiça e no Provimento 29 da Corregedoria Nacional de Justiça, o nome da Acusada Karine Timotio Matias Araújo deve ser incluído, com fulcro no art. , I, e, 7, da Lei Complementar 64/90, no Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que Implique Inelegibilidade (CNCIAI).


Gabinete Des. Sérgio Rizelo


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