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30 de Novembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Câmara de Direito Público
Julgamento
29 de Julho de 2020
Relator
Artur Jenichen Filho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_00011081120048240057_56fe8.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_00011081120048240057_f3d7c.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Cível n. 0001108-11.2004.8.24.0057, de Santo Amaro da Imperatriz

Redator designado: Desembargador Hélio do Valle Pereira

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PREFEITO E SECRETÁRIO MUNICIPAIS - CONJUNTO DE AÇÕES VOLTADO À EMISSÃO DE CERTIDÃO TRIBUTÁRIA IDEOLOGICAMENTE FALSA - IRRELEVÂNCIA DE FALTA DE PREJUÍZO ECONÔMICO - OFENSA A PRINCÍPIO ADMINISTRATIVO - CONDENAÇÃO COM INCREMENTO DAS PENALIDADES - DÚVIDAS QUANTO A VÍNCULO ILÍCITO DE CHEQUES RECEBIDOS PELO PREFEITO - ABSOLVIÇÃO NO PONTO - PROIBIÇÃO DE CONTRATAR OU RECEBER SUBVENÇÕES - INADEQUAÇÃO AO CASO - EXCLUSÃO DE OFÍCIO.

1. A improbidade administrativa tem características sancionatórias. Não é direito criminal, mas impõe castigos. Há necessidade de rigor quanto à análise da prova, evitando-se por razões evidentes a condenação sem convencimento suficiente. Mas isso não representa um esforço de mão única, perseguindo-se sempre a absolvição. Cabe ao juízo, como em qualquer processo, somar todas as circunstâncias e reconstruir criticamente os fatos. Se surgirem evidências que superem uma dúvida razoável, condena-se.

2. Os autos trazem um conjunto eloquente de aspectos que trazem convencimento pleno quanto a uma conjugação de esforços. Prefeito Municipal e Secretário de Finanças somaram condutas diretas para amparar uma grande devedora com certidão tributária falsa que lhe permitiria vender valioso imóvel.

Se não houve dano econômico (foi tudo adiante desfeito), a ofensa a princípio administrativo é evidente - e a Lei 8.429/92 marca com ênfase a distinção. Ilícitos que gerem enriquecimento ou prejuízo (arts. 9º e 10) têm maiores sancionamentos; mas o conflito com princípio administrativo tem relevância normativa (art. 11).

Em contrapartida, ainda que muito desconfortável o enredo pertinente ao recebimento de cheques de particular envolvido nos fatos pelo Prefeito Municipal, há uma ponta de nebulosidade que não traz a segurança bastante para aplicar punição pelo art. 9º.

3. A ousadia dos réus justifica o incremento da multa civil e a ratificação da suspensão dos direitos políticos. As penas nesse campo não se destinam ao simbolismo. O sentido de aflição tem que estar presente.

Exclusão, porém, da pena de proibição de contratar ou receber benefícios da Administração, que não é compatível com as condutas indevidas.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0001108-11.2004.8.24.0057, da comarca de Santo Amaro da Imperatriz - 2ª Vara em que são Apelantes e apelados Ministério Público do Estado de Santa Catarina, Nelson Isidoro da Silva, José Adolfo Becker e Oscar Frederico Seemann.

A Quinta Câmara de Direito Público decidiu, por videoconferência e em colegialidade ampliada (art.´ 942 do CPC), por unanimidade ratificar a extinção do processo sem resolução do mérito quanto ao réu José Adolfo Becker, não conhecendo de seu recurso. Também por votação unânime, conhecer dos apelos dos réus Nelson Isidoro da Silva e Oscar Frederico Seemann. O relator (vencido), Desembargador Artur Jenichen Filho, votou no sentido de dar provimento às apelações dos demandados, absolvendo-os, prejudicado o recurso do Ministério Público. Por maioria (Desembargadores Hélio do Valle Pereira, Denise de Souza Luiz Francoski, Vilson Fontana e Francisco Oliveira Neto) se deu provimento em parte ao apelo de Nelson Isidoro da Silva para lhe absolver da acusação de ofensa ao art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa, negando-se sucesso ao recurso de Oscar Frederico Seemann. O reclamo interposto pelo Ministério Público foi do mesmo modo provido parcialmente (por maioria de votos) para aumentar a multa civil de Nelson Isidoro da Silva para o equivalente a dez vezes a sua remuneração e de Oscar Frederico Seemann para cinco vezes, à exceção do Desembargador Vilson Fontana, que negou provimento ao recurso ministerial, mantendo a multa civil nos patamares da sentença. Os quatro julgadores, de ofício, afastaram a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos quanto aos dois apelantes. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Artur Jenichen Filho (relator vencido), Vilson Fontana, Denise de Souza Luiz Francoski e Francisco Oliveira Neto.

Florianópolis, 29 de julho de 2020.

Desembargador Hélio do Valle Pereira

Redator designado


RELATÓRIO

Adoto o relatório da sentença:

O órgão do Ministério Público propôs a presente Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa contra os réus alegando, em síntese, que emitiram Certidão Fraudulenta para beneficiar o 3º réu (José Adolfo Becker), eis que era devedor do Município. Narrou que após a aprovação da Lei Municipal nº 1432/01 (do parcelamento dos débitos fiscais sancionada em 02/04/2001) o 2º réu (Oscar F. Seemann, que era secretário municipal na época) ingressou com a ação de execução fiscal contra a empresa daquele (3º réu Roma Hotéis e Turismo Ltda), assinando pessoalmente o dito executivo fiscal, incluindo nele os débitos de 2001 (em desacordo com a Lei), isso em 17/12/2001. Na mesma data, o devedor (3º réu) peticionou em juízo reconhecendo o débito e requerendo o parcelamento da dívida, com base na Lei Municipal antes referida, porém, até a data da inicial desta ACP nenhum vintém foi pago. Em continuação aos fatos, o 1º réu (Nelson Isidoro da Silva, Prefeito Municipal na época) concedeu Certidão Negativa de Débitos à empresa do 3º (réu na época, a segunda maior devedora do Município), isso em 10/01/2002, sem que de fato houvesse a devida quitação do débito. Ressaltou que, coincidentemente, apesar da contratação de vários advogados para ajuizamento dos executivos fiscais, no caso, o próprio secretário municipal (2º réu) assinou a petição do executivo fiscal em questão, bem como, o Sr. Prefeito assinou a certidão negativa de débitos, quando em todas as outras situações, quem assinava tal documento era a funcionária Rita de Cássia Muller Rosa. Que tal certidão não poderia ter sido emitida, nos termos do art. 151, do CTM, sendo que não havia sequer um acordo judicial em audiência, pagamento das custas e honorários, procedimentos adotados nos demais casos análogos. Que o trâmite para a concessão da certidão referida, bem como, para os procedimentos judiciais de acordo, no Fórum da Comarca, foram realizados com execução de celeridade ímpar, concluindo-se que foram realizados através de atos fraudulentos. Que desta forma, houve a lesão ao erário público no valor de R$-191.899,83, pois de posse da certidão, ilegalmente, os primeiros réus permitiram que o 3º vendesse seu empreendimento hoteleiro, em detrimento da dívida ajuizada. Além disso, outros documentos juntados comprovam que o 3º réu emitiu 3 (três) cheques pré-datados, os quais foram entregues ao Prefeito e ao Secretário (1º e 2º réus), como forma de pagamento de parte da ponte construída sobre o Rio Braço São João/Pilões, sendo que tais valores seriam abatidos do débito referente ao ISS, devido pela empresa do 3º réu ao Município. Que tais cheques não entraram nos cofres públicos, pois o Sr. Prefeito negociou tais cártulas com o Sr. Márcio Pfleger, então proprietário de uma "factoring" na cidade. Fundamentou seu direito, pedindo a liminar de afastamento dos envolvidos (1º e 2º) das funções públicas, bem como, a indisponibilidade dos bens dos três réus. No mérito, a condenação dos réus nas sanções do art. 12, II, ou nas do inciso III, da Lei nº 8.429/92. Valorou a causa e juntou documentos.

Este juízo, às fls. 117, declinou da competência para o e. Tribunal de Justiça do Estado, eis que um dos réus era o Prefeito Municipal. No Tribunal de Justiça, após a interposição de Agravo de Instrumento pelo autor, o feito retornou ao 1º grau (fls. 142/149).

Aqui, a liminar foi relegada para depois das contestações dos réus (fls. 152), mandando-se citá-los.

Citados, o réu Nelson I. da Silva apresentou contestação (fls. 179/191) asseverando, em resumo, que após o advento da Lei Municipal do parcelamento do débito fiscal, notificou todos os contribuintes, dentre os quais a empresa do 3º réu, a qual estava em negociação com terceiro. Que tal réu ingressou com recurso administrativo, o qual foi indeferido, momento em que aquele reconheceu o débito da CDA ajuizada, requerendo o parcelamento. Estando o débito confessado, foi emitida a Certidão Positiva de Débito com Efeito Negativo, documento com o mesmo valor de Certidão Negativa. Que a empresa compradora caucionou a dívida com o Município, através do cheque nº 10541, do Banco Real. Porém, a negociação da empresa não teve êxito, retornando ao patrimônio do 3º réu. Portanto, a dita certidão negativa não teve qualquer efeito prático, não sendo utilizada para qualquer negociação, não havendo qualquer prejuízo ao erário municipal. Que a execução fiscal segue seus trâmites normais, tendo inclusive o devedor apresentado exceção de pré-executividade, a qual foi julgada improcedente. Quanto à emissão dos três cheques, não tem relação com a negociação referida acima, nem com a construção da ponte noticiada pelo Ministério Público. Com relação ao fato do Prefeito ter assinado a dita Certidão Negativa, a própria funcionária responsável informou a CPI da Câmara Municipal, que estava de férias na época. Fundamentou seu direito e, ao final, fez requerimentos, bem como, pugnou pelo indeferimento da liminar e improcedência do pedido de mérito. Juntou procuração.

Por sua vez, o réu Oscar Frederico Seemann também apresentou contestação (fls. 194/200) afirmando, também em suma, a preliminar de inexistência de ato de improbidade, eis que o réu era Secretário Municipal da Administração, Finanças e Planejamento na época e agiu nessa qualidade, tendo em vista a reclamação nº 2.138, em trâmite no STF. Portanto, deve o presente feito ser suspenso até a decisão da dita reclamação. Que a empresa do 3º réu apresentou recurso administrativo contra a dívida existente, o qual foi indeferido pelo contestante, sendo que em dezembro de 2001, a "empresa Roma Hotéis e Turismo Ltda.- ME, conformada com a decisão, manteve o lançamento, e como pretendia vender sua empresa, ou melhor, imóveis de propriedade de seus sócios, procurou a Administração Municipal a fim de parcelar os seus débitos." Não havendo aquela possibilidade, no âmbito administrativo, o Município ajuizou a execução fiscal, momento em que o proprietário da devedora peticionou reconhecendo a dívida e requerendo o parcelamento. Com o parcelamento, a empresa requereu a certidão negativa, mediante o processo nº 4.066, sendo que após parecer, foi emitida a Certidão POSITIVA com efeitos negativos. Que a inicial da petição do executivo fiscal foi assinada pelo réu, tendo em vista que o único advogado pertencente aos quadros de servidores estava de férias ou licença, dispensando-se os honorários, conforme previsto em lei. Que se houve alguma irregularidade nisso, cabe a OAB/SC fiscalizar e punir, como já o fez. Que não há qualquer ilícito penal ou civil no caso, não havendo prejuízo ao erário público. No que diz respeito aos cheques referidos na inicial, tal fato é completamente estranho ao 2º réu. Juntou documentos.

Com vista o Ministério Público, opinou pela decretação da revelia do réu José Adolfo, bem como, exame das liminares postergadas.

Este juízo (fls. 297/299) reconheceu a perda do objeto da liminar de afastamento dos réus das funções públicas, tendo em vista que não mais as exerciam. No mesmo ato, foi deferida a indisponibilidade dos bens constritos na execução fiscal referida nestes autos.

Em nova manifestação, o autor registrou que não foi obedecido o procedimento do art. 17, da lei específica, requerendo sua aplicação. Aproveitou para afastar as preliminares levantadas pelos réus.

Às fls. 317, este juízo reconheceu o equívoco, recebendo a inicial e ratificando a decisão que deferiu parcialmente a liminar, determinando-se nova citação dos réus. O réu Nelson I. da Silva apresentou nova contestação, onde repisa os termos da contestação anterior e arrola testemunhas (fls. 324/336).

Foi juntada a carta de citação do réu José Adolfo Becker (fls. 342).

Da mesma forma, o réu Oscar F. Seemann, às fls. 347/352, também repete os termos da contestação já apresentada. Juntou documentos, momento em que foi certificado o transcurso do prazo de contestação do réu José Adolfo Becker (fls. 364).

Novamente, com vista o parquet estadual, pediu o afastamento das preliminares e a designação de audiência de instrução e julgamento (fls. 364), o que foi deferido por este juízo (fls. 365).

Foi juntada cópia da sentença proferida em embargos de terceiros.

Audiência frustrada às fls. 434, sendo designada nova data (fls. 464), que também não aconteceu (fls. 489), marcandose outra data.

Na data aprazada (fls. 507), foi ouvida a testemunha Rita de Cássia, designando-se nova data. Na sessão designada, foram ouvidas quatro pessoas, determinando-se providências quanto às demais e deferindo requerimentos (fls. 534). Outra testemunha ouvida por carta precatória (fls. 593).

Este juízo determinou a intimação do autor, sobre pedido de terceiro, bem como, as partes para esclarecerem se tinham mais provas para produzir nos autos, sob pena de preclusão (fls. 595v.).

O autor se manifestou favorável ao pedido do terceiro, para liberação de bens aqui constritos, dizendo não haver outras provas para produzir (fls. 597). O prazo transcorreu in albis para os demais réus.

Este juízo deferiu o requerimento do terceiro (fls. 390/392), cancelando-se os arrestos efetivados nestes autos.

Em alegações finais, o Ministério Público repisou os termos da inicial, dizendo que os fatos estão comprovados conforme documentos juntados, sendo que os réus não negaram tais fatos narrados, pelo que, pediu a condenação dos réus nas sanções do art. 12, inciso II, com ressarcimento dos danos ou, sucessivamente, nas sanções do inciso III, da mesma lei.

Apresentou ainda, o autor, requerimento de indisponibilidade de bens dos primeiros réus, eis que os bens até então indisponíveis aqui, foram liberados pela decisão de fls. 602/603. Tal requerimento foi postergado para a sentença.

O réu José Adolfo Becker apresentou alegações finais asseverando, em resumo, a inexistência de conduta dolosa dele, bem como, de nexo de causalidade, inexistindo prova do enquadramento dessas hipóteses em relação ao dito réu. Após relatar os fatos, disse não haver conduta improba sua, no caso, bem como, ausência de vantagem patrimonial indevida, enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário público. Pleiteou a improcedência dos pedidos iniciais.

Por sua vez, o réu Oscar F. Seemann, também em derradeiras alegações, após relatar os fatos na sua versão, assevera que a prova colhida é frágil a dar sustentação às arguições do Ministério Público. Repisou os termos da contestação, dizendo não haver no caso o dolo na conduta do réu, bem como, qualquer prejuízo ao erário público. Destacou a seu favor, os depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, os quais corroboram a sua conduta sem dolo, a qual tinha por finalidade somente o recebimento pelo Município dos tributos devidos. Não há comprovação de qualquer prejuízo do Município, pelo que, pediu a improcedência dos pedidos iniciais. Juntou movimentação do SAJ, com relação ao executivo fiscal noticiado nos autos.

A seu turno, o réu Nelson I. da Silva, da mesma forma, relata sua versão sobre os fatos, dizendo não ter havido nenhuma conduta improba dele, sendo que sua intenção era, com a venda do empreendimento do 3º réu, receber o valor do débito fiscal da empresa, junto aos cofres do Município. Tocante ao recebimento dos cheques referidos, não guarda relação com a construção da ponte sobre o Rio Pilões, eis que ela foi construída totalmente com recursos públicos, mediante processo que iniciou e findou na administração anterior. Que sua intenção não foi de extinguir o débito ou esvaziar o patrimônio do devedor, com a emissão da Certidão de Negativa, tanto é que o executivo fiscal encontra-se em tramitação normal e não ocorreu qualquer prejuízo ao Município, sendo a conduta narrada, na inicial, atípica. Ressaltou que além do executivo fiscal, permaneceu na Prefeitura o cheque dado em garantia do débito fiscal. Que os três cheques também não tinham relação com a dita certidão negativa e muito menos seriam descontados dos débitos de ISS da empresa, o que não restou comprovado nos autos. Discorreu sobre a ausência de dolo e de prejuízo aos cofres municipais, colacionando os depoimentos colhidos nos autos a seu favor. Pugnou pela improcedência dos pedidos iniciais.

Adito que embargos de declaração opostos pelo réu Nelson foram providos para se ampliar a fundamentação, sem alteração do veredicto.

José Adolfo Becker apelou, mas, noticiado seu falecimento, o juízo acolheu manifestação do autor para encerrar o feito quanto ao referido demandado (dando pela extinção sem exame do mérito, haja vista que a condenação que lhe recaiu tinham caráter personalíssimo).

O Ministério Público também apresentou apelação. Além de ressaltar o óbito havido no curso do feito, disse que os demais réus merecem elevação das reprimendas. Deve, a seu ver, preponderar a proporcionalidade e a razoabilidade a fim de se desestimular a reiteração da prática ímproba, não sendo adequadas a penas impostas diante das condutas - a multa é "irrisória", defende. Quanto a Nelson, a sanção decorrente do art. 9º deve ser majorada para ao menos duas vezes o valor do acréscimo patrimonial auferido, sendo merecida multa de três vezes o valor da remuneração recebida no tocante ao art. 11 da LIA. Em relação ao réu Oscar, entende que o castigo deva equivaler a cinco vezes o valor da remuneração.

Nelson Isidoro, de sua vez, recorreu dizendo que não há tipicidade ou mesmo provas do ato ímprobo que lhe é imputado - até porque as evidências que pesaram contra si resultam das provas indiciárias, que não possuem o mesmo valor daquelas produzidas em juízo. Afirma, nessa linha, qua quanto aos cheques inexiste demonstração para além do que restou anexado no inquérito civil (cuja validade é relativa), sendo apenas no tocante a essas evidências que se apegou o sentenciante.

No que diz respeito à declaração de fls. 94, alega ser "evidente que se o dinheiro fosse destinado à municipalidade o Apelado José não o entregaria verbalmente, sem um acordo ou documento escrito". Aliás, nem sequer foi ouvido judicialmente - a não ser no processo criminal, no qual o depoimento "deturpa inteiramente aquele prestado na fase do inquérito civil" (...). Ademais, foi utilizado como prova um depoimento de informante que sequer estava compromissado. Este mesmo informante nada contou do que sabia por si próprio, mas supostamente o que ficara sabendo". O juízo, a partir disso, não poderia ter se utilizado de"achismos"para conferir condenação.

De outro lado, quanto à certidão negativa, além de igualmente criticar a prova advinda do inquérito civil, alega que jamais causou prejuízo ao erário ou teve dolo na conduta específica. É que "a concessão da certidão positiva com efeitos negativos se deu dentro da legalidade, do mesmo modo que a certidão posterior, pois como amplamente exposto na contestação do Apelante e em suas razões finais, foi emitida porque a empresa com a qual o Apelado José Becker estava negociando seus bens, caucionando o valor integral da dívida que já se encontrava parcelada, sendo que a atitude do então Prefeito, ora Apelante, foi totalmente voltada em benefício da municipalidade". Não fosse só, tal certidão só foi emitida após a confissão da dívida pela empresa, fato que não afetou o andamento da ação respectiva. A sentença, desse modo, não poderia ter se apegado unicamente à declaração feita por um informante - que tampouco" conta com valor legal de prova ".

Lembra, outrossim, que nos períodos em que a servidora então responsável pela emissão das certidões não se encontrava era o recorrente quem as subscrevia, o que referenda sua narrativa.

Subsidiariamente, clama ao menos pela redução das sanções havidas (para o que ressalta a necessidade de observação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, pois os fatos não são graves ao extremo de se equiparar com outros tantos ilícitos praticados pelo país).

Por último há apelo de Oscar Frederico, que foi pelo mesmo caminho do corréu Nelson (no sentido de criticar a prova utilizada pelo magistrado, surgida no inquérito civil). Afirma a ausência de conduta típica, pois meramente emitiu "parecer pela concessão da certidão positiva com efeitos negativos, ou seja, JAMAIS emitiu ou decidiu pela emissão de qualquer certidão, e menos ainda deu parecer favorável à emissão da certidão negativa", hipótese que não se compatibiliza com a pretensão do autor: de condenação por emissão de certidão fraudulenta. Seu ato, quando muito, seria daqueles relacionados a uma infração administrativa a ser apurada pela OAB.

Sob outro ângulo pondera que o fundamento adotado pelo sentenciante no sentido de que o recorrente teria ajuizado a demanda executiva fiscal não faz sentido, pois o próprio Ministério Público trouxe narrativa de que sua suposta conduta indigna se restringia à" emissão de certidão fraudulenta ", não pelo ingresso da execução em si. Não houve, outrossim, dolo: "a empresa com a qual o Apelado José Becker estava negociando seus bens caucionou o valor integral da dívida que já se encontrava parcelada, sendo que a certidão positiva com efeitos de negativa em nada alteraria os fatos". Os depoimentos colhidos lhe favorecem. Por último apresentou pleito subsidiário praticamente idêntico ao do codemandado (redução das sanções).

Em contrarrazões os apelados combateram integralmente os termos das razões recursais.

A Procuradoria-Geral de Justiça foi pelo desprovimento de todos os apelos.

Adito que em julgamento realizado pela sistemática do art. 942 do CPC, o Desembargador Artur Jenichen Filho, relator sorteado, restou vencido na parte em que dava provimento aos apelos dos particulares para julgar improcedentes os pedidos, ficando prejudicado o recurso do Parquet, razão pela qual fui designado como redator para o acórdão.

VOTO

1. Houve convergência entre os votantes no tocante ao encaminhamento do relator pelo não conhecimento do apelo de José Adolfo Becker: é que depois da interposição sobreveio notícia de seu falecimento, tanto que o feito restou extinto sem resolução de mérito pela origem após manifestação do autor nesse sentido, haja vista que as sanções impostas ao referido demandado (suspensão de direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público) detinham caráter personalíssimo, intransferíveis aos eventuais sucessores.

Ratifico aqui, portanto, que o apelo do corréu não comporta conhecimento.

2. Quanto ao tema de fundo envolvendo os demais apelos, a acusação principal é de fraude na emissão de certidão tributária negativa pelo Prefeito do Município de Santo Amaro da Imperatriz (Nelson Isidoro da Silva) e pelo Secretário Municipal de Finanças (Oscar Frederico Becker) para beneficiar o Hotel Jomar (Roma Turismo), mais exatamente seu sócio (José Adolfo Becker).

O relator, como dito no relatório, não vislumbrou nos acontecimentos ato de natureza ímproba. Melhor, considerou que as provas anexadas não permitiam que se conferisse sanção a tal título.

Tenho, porém, que quanto ao tópico os réus remanescentes estão mesmo incursos no art. 11, ou seja, por ofensa a princípios administrativos.

3. O próprio relator reconhece que o fato foi" ilegal ", ainda que pondere que não houve prejuízo. Só que é exatamente por isso (a prática de uma conduta ilícita voltada a um propósito indigno) que a LIA faz diferenciação quanto à gravidade dos fatos, conforme gerem dano, enriquecimento ou ofensa a princípio. É dizer, uma vez ocorrida a atuação ilegítima, a falta de repercussão direta (um dano em potencial, como o desfalque ao erário) é aspecto que se entrosa com a adequação típica pertinente às escalas de reprovação do ilícito, não que represente, por assim dizer, uma espécie de blindagem para aquele que mal agiu. Em outros termos, pode-se dizer que para a proteção do bem jurídico tutelado pela LIA basta a produção de um resultado normativo (lesão ou seu perigo), não se exigindo necessariamente um resultado naturalístico (as consequências materiais; externas da profanação).

4. Aqui, é certo que a empresa destinatária da certidão era a segunda maior devedora da municipalidade. Havia interesse em vender o imóvel a ela vinculado. Precisava-se de certidão negativa (ou positiva com efeitos de negativa). Existia lei municipal que incentivava a regularização fiscal, propiciando parcelamento. O primeiro requisito era o pagamento de uma parcela.

A partir daí surgem os fatos que contaram com a participação efetiva dos apelantes.

O dia 17 de dezembro de 2001 foi agitado no âmbito interno da Prefeitura. Houve parecer lançado pelo réu Oscar, então Secretário de Finanças, no sentido de que fosse emitida certidão positiva com efeitos de negativa. O documento foi no mesmo dia elaborado - não por subordinados, mas direta e pessoalmente pelo Chefe do Executivo. Ainda no dia 17 se expediu CDA, ingressou-se com execução fiscal e a executada, confessando o débito, pediu o parcelamento ao juízo. Repito: tudo (!) no mesmo dia. Quem assinou os papeis relacionados à causa fiscal foi também o réu Oscar, ainda que o Município até tivesse contratado advogados para essa missão. Eles seriam remunerados pela sucumbência, mas o Secretário resolveu cuidar pessoalmente da situação de um grande devedor (e aqui não cativa a tese de que seria assunto a ser tratado na via administrativa pelo órgão de classe, afinal a postura do demandado não se limitou a meramente emitir parecer: o ato na verdade serve apenas para confirmar, no contexto, o premente desejo dos acionados, em conluio, beneficiar terceiros).

É evidente que essa situação atípica tinha em mira proteger a empresa, como consignou o sentenciante:"o réu José Adolfo precisava vender a empresa e, para tanto, teria de receber a dita certidão negativa. Para tanto, a CDA foi emitida e o executivo fiscal ajuizado, momento em que ele reconheceu a dívida e pediu parcelamento".

Para não deixar dúvidas quanto ao arranjo que assumiram, no dia 10 de janeiro de 2002 o então Prefeito (o réu Nélson) assinou nova certidão, agora negativa. Só que não havia sido pago nada da dívida, ou seja, se conferiu fé a documento público com conteúdo sabidamente inverídico. É dizer, o documento foi emitido, sendo mesmo indiferente que a negociação subjacente tenha sido desfeita adiante.

(Aliás, é até indiferente se a certidão fosse positiva com efeitos de negativa, ou apenas negativa. Para os fins almejados, as duas se identificavam nos efeitos - art. 206 do CTN -, sendo que no caso a exigibilidade não se encontrava suspensa para que daquela forma fosse feito o encaminhamento).

As condutas foram evidentemente dolosas - o simples fato de tais acontecimentos serem incontroversos revelam, independentemente de outros fatores, que tudo que se deu naquele curto espaço de tempo tinha como sentido unívoco apenas beneficiar a empresa mencionada alhures; uma combinação eloquente que restou em um descortinado favorecimento promovido por quem justamente se esperava maior zelo pela coisa pública.

Aliás, quando menos seria o caso de se utilizar de definição legal prevista no art. 239 do Código de Processo Penal, à míngua de dispositivo equivalente nas normas processuais cíveis:" considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias ". É por meio desse conjunto de evidências, com efeito, que se confirma a versão trazida pelo autor (não é nem um pouco crível que tudo o que ocorrera e da forma como se passara tenha sido fruto de mera coincidência; como se ingenuamente fosse possível conceber que todos os acontecimentos havidos naquele curtíssimo espaço de tempo, com a prática de atos com significados espúrios, tenham resultado de uma ímpar atuação escorada em nobre interesse público - considerações às quais agora me utilizo do art. 375 do NCPC).

Insisto: a postura ímproba está na articulação de vontades com o fim de favorecer a empresa em dívida com a Fazenda, daí porque pouco importa se a certidão emitida tinha validade de 60 dias ou se a venda do imóvel da referida pessoa jurídica não tenha se concretizado à frente. A improbidade e o dolo estão nas ações anteriores, que não devem ser tratadas como irrelevantes apenas por uma conjecturável ausência de consequências de ordem financeira.

5. A partir daí as condutas estão tipificadas no art. 11 da LIA, pouco importando, como dito, que não tenha havido dano econômico.

O episódio foi dos mais graves, revelando desonestidade com nítido intuito de privilegiar, repito, o segundo maior devedor do Município - ou seja, ofendendo o interesse público em suas ambas facetas (primária e secundária).

Não vejo como uma fraude que tem a atuação direta de Prefeito e Secretário, criando documento ideologicamente falso, seja algo a ser superado pela" proporcionalidade e razoabilidade ".

Na realidade, além de improbidade, houve aparentemente (uso de eufemismo) crime de falsidade documental. É raro caso com prova tão eloquente, pois os documentos, entrosados com os argumentos das defesas, mostram com clareza o encadeamento dos eventos.

6. Outro fato diz respeito aos cheques, que foram entregues (é certo) pela empresa Roma ao réu Nélson (art. 9º, inc. I).

No verso das cártulas constou a expressão" Nelsinho "e em juízo a testemunha Márcio confirmou que" trocou "tais documentos para o Prefeito.

Quer dizer, há demonstração segura de que o valor foi realmente destinado a Nelson (visto que não existe demonstração de outro destino ao dinheiro).

Só que a partir daí há duas versões para o encaminhamento dos cheques:

Uma no sentido de que seria pagamento por conta da construção de uma ponte - a qual não estava ainda efetivamente concluída -, também ficando ajustado que haveria abatimento de ISS devido pela pessoa jurídica com o Município (vide declaração de José Becker perante o Ministério Público às fls. 94). Assim inclusive foi o depoimento do informante Salésio, que disse ter ouviu tal narrativa de filho do réu José Becker (Orlando Becker).

Outra como se resultado de" ajuda de campanha ", como afirmou o réu José Becker em depoimento na esfera criminal e ratificou aqui, em juízo, a testemunha Márcio Pfleger (fls. 593).

Ocorre que a narrativa trazida pela causa de pedir foi restrita quanto à primeira hipótese, ou seja, no sentido de que os cheques estavam vinculados à negociação do ISS e serviram de contraprestação à construção de uma ponte, devendo o provimento judicial, portanto, ficar restrito à narrativa (a tal" ajuda de campanha ", aliás, seria até mesmo de difícil reconhecimento pois, como consignou a sentença, há certo distanciamento temporal entre o pagamento e a eleição propriamente dita).

A partir disso estimo que a situação seja, do ponto de vista processual, das mais delicadas: há, de fato, indicativos de que a verba estava relacionada à ponte e ao tributo devido pela empresa (notadamente em razão da declaração feita pelo réu José Becker na fase extrajudicial), mas existe identicamente evidências em sentido oposto (o mesmo demandado, em interrogatório promovido em âmbito criminal, negou o que dissera no inquérito civil, ao que se soma a falta de demonstração quanto à cogitada reversão de benefícios fiscais à pessoa jurídica), ou seja, a prova quanto a isso não é suficientemente segura para que se confira reprovação a título de improbidade administrativa.

Quer dizer, ainda que a versão do Ministério Público seja plausível, é exposição que pode ser criticada em face de o lastro probatório não se demonstrar suficientemente convincente quanto a isso.

Prepondera, com efeito, o princípio do in dubio pro reo, ideia proveniente do direito penal que tem identicamente aplicação no direito sancionador de forma mais ampla - se na fase preliminar am ações dessa natureza vinga o in dubio pro societate, em cognição exauriente a dúvida beneficia invariavelmente o acionado. Afinal, tudo que isoladamente existe de material probatório quanto ao episódio é paralelamente infirmado; mitigado por outros elementos, impedindo que se reconheça alguma sorte de comportamento desonesto quanto ao fato específico.

Esta Quinta Câmara de Direito Público já decidiu neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO MUNICIPAL. ACUSAÇÃO DE DETERIORAÇÃO PROPOSITAL DE SERVIÇOS PÚBLICOS APÓS DERROTA DE PARTIDÁRIO EM PLEITO ELEITORAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO. CONTROVÉRSIA RELEVANTE INSTALADA NOS AUTOS EM RELAÇÃO AOS ACONTECIMENTOS APÓS A ELEIÇÃO DE 2008. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ATOS ÍMPROBOS PRATICADOS DOLOSAMENTE. FATOS QUE DEVEM SER EVIDENCIADOS PARA ALÉM DA DÚVIDA RAZOÁVEL.

"Em razão do princípio da presunção de não-culpabilidade, constitucionalmente consagrado (art. 5º, LVII) e aplicável, modus in rebus, ao campo da improbidade, a dúvida sobre a ocorrência dos fatos imputados ao réu deve levar o magistrado à prolação de sentença de improcedência (in dubio pro reo), não parecendo razoável a incidência de graves sanções previstas no art. 12 a não ser diante de prova firme da ocorrência da improbidade". (GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011. p. 964)" (...) (AC 0007493-71.2008.8.24.0012, de Caçador, rel. Des. Artur Jenichen Filho)

Derrogo a aplicação do art. 9º da LIA, ou seja, a perspectiva de condenação por enriquecimento ilícito.

7. Resta a dosimetria.

Uma vez afastada a perspectiva de sancionamento com base no art. 9º, relembro o que conferiu a sentença no tocante às penas remanescentes (art. 11):

A) Nelson Isidoro da Silva: suspensão dos direitos políticos por três anos, multa civil equivalente a três vezes o valor da remuneração à época e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo mesmo período.

B) Oscar Frederico Seemann: suspensão dos direitos políticos por três anos, multa civil equivalente a uma vez o valor da remuneração à época e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios por três anos.

8. No contexto, levando em conta o grau de reprovabilidade das condutas, estimo que a sanção correspondente à suspensão dos direitos políticos seja adequada e proporcional ao mal praticado, sendo três anos inclusive o mínimo permitido pela LIA (art. 12, III).

A multa civil, de sua vez, deve ser majorada: a base aplicada, como ressaltou o Ministério Público em seu recurso, não se compatibiliza com a magnitude dos fatos (Chefe do Executivo e Secretário Municipal, responsáveis mais diretamente pelo atingimento dos propósitos públicos que norteiam a Administração local, agiram de forma contrária aos interesses patrimoniais do Estado e, em última análise, da própria municipalidade em sentido amplo). A gravidade é ainda mais saliente quanto à postura de Nelson: então Prefeito, tinha não apenas hierarquicamente maior responsabilidade, mas também dever decorrente da representatividade que a comuna lhe conferira - considerações que faço para fins de compatibilizar a reprimenda com base no princípio da individualização da pena (AgInt no REsp 1.544.128-RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques).

Por isso, nas circunstâncias, tenho que a multa deve guardar equivalência, quanto a Nelson, a dez vezes o valor de sua remuneração, e, em relação a Oscar, a cinco.

A proibição de contratar com o poder público ou receber incentivos fiscais ou creditícios, de seu turno, é incompatível com o caso (a espécie é a rigor voltada às pessoas jurídicas ou a quem pactue com a Administração a título negocial, o que aqui tampouco foi cogitado a respeito dos dois recorrentes), daí porque retiro-a de ofício quanto a ambos os acionados.

9. Friso, por último, que as penas ficam adequadamente medidas, de modo que mesmo que houvesse reexame a reprimenda não se elevaria - destaque que faço para mostrar que esse eventual debate (sobre a remessa de ofício, nos termos do Tema 1.042 do STJ) fica prejudicado.

10. Assim, (a) não conheço do apelo de José Adolfo Becker. Quanto aos demais recursos, que conheço, (b) nego provimento ao interposto por Oscar Frederico Seemann e (c) dou provimento em parte aos restantes para (c1) absolver Nelson Isidoro da Silva da acusação de ofensa ao art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e (c2) majorar a multa civil, de sorte que Nelson arque com o equivalente a dez vezes o valor de sua remuneração à época e Oscar com cinco, (d) mantendo-se a suspensão dos direitos políticos de ambos por três anos e, (e) de ofício, afastando-se a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou creditórios (também quanto aos dois apelantes).

É o voto.


Gabinete Desembargador Artur Jenichen Filho


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