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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 20090191267 Joinville 2009.019126-7
Órgão Julgador
Quarta Câmara de Direito Público
Julgamento
16 de Dezembro de 2010
Relator
Jaime Ramos
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_20090191267_51666.rtf
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Inteiro Teor

Gabinete Des. Jaime Ramos

Apelação Cível n. 2009.019126-7, de Joinville.

Relator: Des. Jaime Ramos

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE – MATÉRIA FÁTICA INDEPENDENTE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS – ABONO SALARIAL INSTITUÍDO POR LEI MUNICIPAL – VANTAGEM PECUNIÁRIA GENÉRICA QUE DEVE INTEGRAR A BASE DE CÁLCULO DO 13º SALÁRIO E DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – EXEGESE DOS ARTS. , INCISO VIII, DA CF/88; E 69 E 70 DA LCM N. 21/95 – HORA-ATIVIDADE – PRETENSÃO DE RECEBER ALEGADAS DIFERENÇAS – HORAS DE ATIVIDADE QUE INTEGRAM A CARGA HORÁRIA SEMANAL DO PROFESSOR – ADICIONAL E/OU GRATIFICAÇÃO NÃO PREVISTO EM LEI – VERBA INDEVIDA – ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – INCIDÊNCIA SOBRE AS HORAS DE ATIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE – REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – DIFERENÇAS SALARIAIS INEXISTENTES.

Cabe ao Juiz, na condição de presidente do processo e destinatário da prova, decidir sobre a necessidade ou não da realização de prova, não implicando cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide com base em prova exclusivamente documental, se as provas que a parte pretendia produzir eram desnecessárias ao deslinde da "quaestio".

Nos termos da legislação municipal (art. 69, da LC n. 21/1995), o Município de Joinville pagará ao servidor que entrar em gozo de férias, além da remuneração, mais um terço (1/3) dessa mesma remuneração, daí porque, se o abono salarial integra a remuneração (vencimento padrão mais as vantagens pecuniárias), ele deve integrar a base de cálculo do terço constitucional de férias, inclusive no tocante àquelas indenizadas em pecúnia.

De igual sorte, é fácil concluir com absoluta segurança, que o valor total do abono salarial instituído pela legislação municipal deve integrar a base de cálculo do décimo terceiro salário ou gratificação natalina, mormente porque assim é determinado pelos arts. , inciso VIII, da Constituição Federal de 1988, e 70, da Lei Complementar Municipal n. 21, de 27/06/1995 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Joinville).

Consoante a legislação municipal e o contido na Resolução n. 3, de 09/10/1997, do Conselho Nacional de Educação, as horas de atividades "período reservado a estudos, planejamento e avaliação incluído na carga horária de trabalho" (art. 76, inciso I, da Lei Municipal n. 4.077/1999) integram a carga horária semanal do professor, de sorte que a remuneração percebida engloba também as horas atividades. O percentual de 20% previsto no parágrafo único, do art. 40, da LCM n. 21/1995, assim como aquele de 20% e/ou 25% a que se refere o inciso IV, do art. 6º, da Resolução n. 3/1997, não tem nenhuma conotação remuneratória, não é um adicional ou gratificação que deva ser pago pela Administração Pública, haja vista que serve apenas para calcular, a partir da carga horária semanal de trabalho dos professores, o número de horas de atividades.

O adicional por tempo de serviço, no percentual de 6%, conforme determina o art. 80, da Lei Complementar n. 21/1995, do Município de Joinville, incide apenas sobre o vencimento padrão do servidor, daí porque, ainda que fosse devida a hora de atividade, sobre ela não incidiria o referido adicional.

A remuneração do repouso semanal dos servidores públicos submetidos ao regime estatutário está embutida no vencimento que é a retribuição pecuniária pelo exercício do cargo público e, por isso, a eles não se aplica o acréscimo de 1/6 sobre os vencimentos percebidos, previsto na Lei Federal n. 605, de 05/01/1949, sobretudo porque a supracitada lei, nos seus arts. 4º e 5º, veda expressamente a aplicação de suas disposições aos servidores públicos regidos por estatuto próprio.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2009.019126-7, da Comarca de Joinville, em que são apelantes Antônia Vieira de Souza e outros, e apelado Município de Joinville:

ACORDAM, em Quarta Câmara de Direito Público, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso. Custas na forma da lei.

RELATÓRIO

Na Comarca de Joinville, Antônia vieira de Souza, Cely Cunha Gomes, Eleni Bocardo de Oliveira, Lucinei Schappo de Miranda, Mara Lúcia Aparecida de Azevedo, Margareth da Silva Farias, Maria de Fátima Fernandes Nunes, Maria Helena Borineli Meris, Maria Sueli Padoim, Marileia Aparecida Schmitt Lohmann, Marili Teresinha Cardoso Narciso, Neusa Maria Hames Tavares, Sandra Maria Costa Carvalho e Tânia Lemke Possamai ajuizaram "ação ordinária com pedido de tutela antecipada" contra o Município de Joinville mediante as alegações assim resumidas: na qualidade de servidores públicos municipais, percebem mensalmente, há mais de 10 (dez) anos, o abono instituído pela Lei n. 3.458, de 6.5.1997, posteriormente majorado pelas Leis n. 4.108, de 4.3.2000, e n. 4.440, de 5.12.2001; que indevidamente o Município vem pagando o abono de forma proporcional aos servidores que não atingem as 40 horas semanais; que a despeito de constituir parte da sua remuneração, o valor do abono não foi integrado à base de cálculo do décimo terceiro salário e do acréscimo de um terço sobre a remuneração de férias, a razão do pedido de condenação do requerido no pagamento das diferenças apuradas em decorrência da integração do referido abono à base de cálculo do "décimo terceiro salário, adicional de um terço sobre salário de férias, conversão do adicional de 1/3 (um terço) das férias 'vendidas' em 'abono pecuniário' e adicional de 1/3 (um terço) sobre 'abono pecuniário'"; que fazem jus ao pagamento das "horas atividade" em montante equivalente a 20% do total da jornada de trabalho, em conformidade com o art. 40, "caput" e parágrafo único da Lei Complementar n. 21/95, bem como, na mesma proporção, àquelas devidas em decorrência da prestação de "aulas excedentes e em programa de educação de jovens e adultos, substituições e aulas ministradas em supletivos; que o Município deve ser condenado ao pagamento do"adicional por tempo de serviço", a ser calculado sobre a totalidade da jornada, nos termos do parágrafo único do art. 40 da Lei Complementar n. 21/95, ou seja, compreendendo as aulas efetivamente ministradas, chamadas de"regência de classe"e as"horas atividade"; que o réu também deve ser condenado ao pagamento do" repouso semanal remunerado ", á base de 1/6 do valor do vencimento mais o" adicional por tempo de serviço "; que tudo acrescido de correção monetária, juros moratórios e compensatórias, devendo o Município indenizar aos autores o equivalente ao montante do Imposto de Renda eventualmente incidente sobre tais créditos. Requereram a antecipação dos efeitos da tutela, para o fim de integrar referidas verbas, além da implementação futura pelo requerido e o recolhimento do respectivo imposto de renda, pugnando, ao final, pela concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

O digno Magistrado indeferiu" a antecipação da tutela jurisdicional postulada na petição inicial "e deferiu o benefício da justiça gratuita aos autores.

Citado, o requerido ofereceu contestação argumentando: 1) o abono criado pela Lei n. 3.458, de 6.5.1997, posteriormente majorado pelas Leis n. 4.108, de 4.3.2000, e n. 4.440, de 5.12.2001, deve ser pago de forma proporcional aos servidores que não atingem as 40 horas semanais e não integra"a remuneração para efeito de pagamento de férias, acrescidas do terço constitucional, sobre o décimo terceiro salário, o adicional de 1/3 de férias, o abono pecuniário das férias (férias indenizadas)", até porque há previsão expressa neste sentido; 2) a ausência de lei municipal autorizando a incorporação pretendida, sendo reservado ao Chefe do Executivo"a iniciativa das leis de reajuste salarial"; 3) a impossibilidade de o Poder Judiciário deferir reajustes salariais aos servidores públicos, sob pena de violação da súmula n. 339 do Supremo Tribunal Federal; 4) que ao contrário do afirmado, a hora atividade é devidamente pagam uma vez que"no caso, os 20% de hora atividade devem incidir sobre o número de horas efetivamente cumprido. Assim, no módulo de 16 horas efetivamente cumpridas seriam devidas 3,2 horas, enquanto que no módulo de 24 horas seriam devidas 4,8 horas atividade e, finalmente, no módulo de 32 horas seriam devidas 6,4 horas atividade. O Município, ao contrário, remunera tais módulos, respectivamente, com 2, 4, 6 e 8 horas atividade, superando o número efetivamente devido, requerendo-se também, em eventual condenação, a compensação dos valores pagos a maior"; 5) que não é devida a incidência do adicional de tempo de serviço sobre as horas atividades, visto que o art. 80 da Lei Complementar n. 21/95 restringe a sua incidência sobre o vencimento padrão do servido; 6) que ao contrário do afirmado, o Município paga o repouso semanal aos professores, em que pese não haja previsão legal expressa neste sentido; 7) a prescrição relativa aos créditos anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação, na hipótese de acolhimento do pedido inicial; 8) a autorização para que se realizem, desde logo,"as retenções fiscais e previdenciárias sobre os créditos que eventualmente venham a ser reconhecidos"e 9) a ausência dos requisitos autorizadores à concessão da tutela antecipada, que sequer cabe contra a Fazenda Pública (fls. 936-953).

Sobreveio impugnação dos autores à contestação e manifestação da representante do Ministério Público, que disse da desnecessidade da sua intervenção, em face da ausência de interesse público a tutelar.

O digno Magistrado proferiu sentença rejeitando o pedido inicial e condenou os autores ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), observado, contudo, o disposto no art. 12 da Lei n. 1.060, de 5.2.1950 (fls. 840/850).

Da sentença os autores opuseram embargos de declaração que foram parcialmente acolhidos" tão-somente para esclarecer a questão envolvendo a não incidência do 'abono' pretendido na presente demanda sobre as diferenças entendidas como existentes na remuneração dos autores, percebidas a título de repouso semanal remunerado, horas atividade e adicional por tempo de serviço, visto que estes últimos não foram objeto do pedido veiculado na exordial ".

Irresignados, os autores interpuseram recurso de apelação arguindo a preliminar de cerceamento de defesa referente aos pedidos de pagamento das" horas atividades "," adicional por tempo de serviço e sobre as horas atividade "; no mérito repisaram os argumentos expendidos na inicial, além de pugnar pela isenção, e não apenas a suspensão, do pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios.

Com as contrarrazões, os autos ascenderam a esta Superior Instância, perante a qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Narcísio G. Rodrigues deixou de manifestar-se sobre o mérito por entender desnecessária sua participação.

VOTO

Trata-se de recurso de apelação interposto por Antônia Vieira de Souza e outros, contra a sentença que julgou improcedente o pedido na ação ordinária por eles ajuizadas contra o Município de Joinville.

1. Como preliminar os apelantes arguiram o cerceamento de defesa referente aos pedidos de pagamento das" horas atividades "," adicional por tempo de serviço e sobre as horas atividade ".

Contudo, razão não lhes assiste.

Importa destacar, desde logo, que o julgamento antecipado da lide, sem a produção das provas requeridas pelos apelantes, não viola os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. , incisos LIV e LV, da Constituição Federal de 1988), e nem sequer a norma inserta no art. 130, do Código de Processo Civil.

É que, nos termos do que dispõe o art. 130, do Código de Processo Civil, cabe ao Juiz, na condição de presidente do processo e destinatário da prova, decidir sobre a necessidade ou não da realização de provas, não implicando cerceamento de defesa ou violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, o julgamento com base em prova exclusivamente documental, se ela for suficiente à formação do convencimento do julgador que, em face disso, tem o poder discricionário de dispensar as demais provas.

Tanto o art. 330, inciso I, quanto o art. 803, parágrafo único, do Código de Processo Civil, autorizam o Juiz a proferir sentença independentemente da coleta de provas, se estas forem desnecessárias ao deslinde da causa.

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, tecendo comentários sobre o citado art. 330, adverte que"em todas as três hipóteses arroladas no art. 330, o juiz, logo após o encerramento da fase postulatória, já se encontra em condições de decidir sobre o mérito da causa, pois: a) se a questão controvertida é apenas de direito, não há prova a produzir, por absoluta irrelevância ou mesmo por falta de objeto, certo que a prova, de ordinário, se refere a fatos e não direitos, posto que iura novit curia; b) nos outros dois casos, também, não se realiza a audiência por desnecessidade de outras provas, além daquelas que já se encontram nos autos (o juiz não deve, segundo o art. 130, promover diligências inúteis).

“Assim, se a questão de fato gira em torno apenas de interpretação de documentos já produzidos pelas partes; se não há requerimento de provas orais; se os fatos arrolados pelas partes são incontroversos; e ainda se não houve contestação, o que também leva à incontrovérsia dos fatos da inicial e à sua admissão como verdadeiros (art. 319); o juiz não pode promover a audiência de instrução e julgamento, porque estaria determinando a realização de ato inútil e, até mesmo, contrario ao espírito do Código” (Curso de Direito Processual Civil, vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 360).

No caso concreto, a produção de provas pleiteada pelos apelantes apresentava-se absolutamente inócua para a solução da lide, pois, em razão daquelas documentais existentes nos autos, o Magistrado já havia formado sua convicção acerca da prestação jurisdicional que entendeu adequada.

Ora, nos casos em que a matéria discutida é somente de direito, ou ainda que seja também de fato, é desnecessária a produção de provas em audiência, quando os documentos acostados com a inicial e as respostas se mostram suficientes à formação do convencimento do julgador, mormente em face das alegações das partes, sendo-lhe lícito julgar antecipadamente o feito, com supedâneo no art. 330, inciso I, do Código de Processo Civil.

Logo, em razão da farta prova documental acostada ao processo e das alegações das próprias partes, a oitiva de testemunhas, o depoimento pessoal ou a apresentação de novos documentos eram mesmo desnecessárias.

Tem orientado o Superior Tribunal de Justiça, com base no art. 130, do Código de Processo Civil, que “cabe ao juiz decidir quais as provas pertinentes ao deslinde da controvérsia e quais devem ser indeferidas, por desnecessárias, não constituindo cerceamento de defesa a negativa de nova perícia, considerada desnecessária pelo magistrado. A lei processual o autoriza, mas não lhe impõe, como diretor do processo, determinar a realização de nova prova técnica” (REsp. 331084/MG, Rel. Min. Castro Filho, DJ 10/11/2003).

Desse modo, não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide se as provas requeridas não se faziam necessárias para o deslinde da causa, razão pela qual não se pode falar em violação ao artigo , inciso LV, da Constituição da Republica e nem sequer ao art. 130, do Código de Processo Civil, já que o magistrado estava com substrato probatório hábil à formação do seu convencimento, sendo despicienda a produção de outras provas. Cabia-lhe apenas dizer o direito aplicável em face das provas já amealhadas.

A jurisprudência desta Corte de Justiça, acerca do assunto, tem orientado:

“Nada obsta que o juiz, entendendo que o processo já se encontra devidamente instruído, de modo a possibilitar a correta prestação jurisdicional, dispense a produção de provas e proceda ao julgamento antecipado da lide.” (TJSC - AC n. 2004.024288-3, de Presidente Getúlio, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, julgada em 19/10/2004).

Na espécie, com base nos arts. 330, inciso I, e 803, parágrafo único, do Código de Processo Civil, o Juiz poderia conhecer diretamente do pedido, dispensando as provas requeridas, haja vista que a matéria de mérito, embora de direito e de fato, já estava suficientemente comprovada nos autos.

Assim, rejeita-se a preliminar aventada no recurso de apelação.

2. No mérito, o recurso deve ser parcialmente provido, haja vista que os servidores ativos, inativos e pensionistas do Município de Joinville têm direito de receber o valor integral do abono salarial instituído pela Lei Municipal n. 3.458, de 06/05/1997, com as alterações promovidas pelas Leis Municipais ns. 4.108, de 04/04/2000 e 4.440, de 05/12/2001, independentemente da carga horária do servidor, devendo o abono integrar, também, a base de cálculo do 13º salário ou da gratificação natalina, bem como a do terço constitucional de férias gozadas ou indenizadas em pecúnia.

2.1 Os apelantes, nas razões recursais, sustentam que o abono salarial deve integrar a base de cálculo do 13º salário (ou gratificação natalina) e do terço constitucional de férias.

As leis municipais que tratam do prefalado abono salarial, assim estabelecem:

Lei Municipal n. 3.458, de 06/05/1997:

"Art. 1º - Fica o Executivo Municipal autorizado a conceder aos servidores ativos, inativos e pensionistas do Município de Joinville, um abono mensal no valor de R$ 62,30 (sessenta e dois reais e trinta centavos), iniciando no mês de abril do corrente ano.

" Art. 2º - O abono não se incorporará aos vencimentos ou outras vantagens, bem como não será objeto de incidência de contribuições previdenciárias ".

Lei Municipal n. 4.108, de 04/04/2000:

"Art. 1º - Fica o Executivo Municipal autorizado a recompor o valor do abono salarial concedido aos servidores ativos, inativos e pensionistas do Município de Joinville, pela Lei n. 3.458, de 06 de maio de 1997; para R$ 100,00 (cem reais), a partir de 1º de abril de 2000.

"Art. 2º - O abono referido no artigo 1º não será incorporado aos vencimentos e outras vantagens e não será objeto de incidência de contribuições previdenciárias".

Lei Municipal n. 4.440, de 05/12/2001:

"Art. 1º - Fica o Executivo Municipal autorizado a conceder aos servidores ativos, inativos e pensionistas do Município de Joinville, um abono natalino no valor de R$ 50,00 (cinqüenta reais), a ser pago em única vez, juntamente com o 13º salário do ano de 2001.

"Art. 2º - Fica o Executivo Municipal autorizado a recompor o valor do abono salarial mensal concedido aos servidores ativos, inativos e pensionistas do Município de Joinville, pela Lei n. 4.108, de 4 de abril de 2000, de R$ 100,00 (cem reais) para R$ 200,00 (duzentos reais), a partir de 1º de janeiro de 2002.

"Art. 3º - Os abonos natalino e salarial não se incorporarão aos vencimentos e outras vantagens e não serão objeto de incidência de contribuições previdenciárias".

Da redação das normas acima transcritas, constata-se que o abono salarial: a) é devido a todos os servidores municipais (ativos, inativos e pensionistas do Município de Joinville); b) não será incorporado aos vencimentos e outras vantagens; c) sobre ele não haverá incidência de contribuições previdenciárias; d) o pagamento integral é devido independentemente da carga horária do servidor, ou seja, não é proporcional à jornada de trabalho.

Por conseguinte, é indevida a proporcionalidade aplicada pelo Município, no pagamento do abono, em razão do cumprimento de jornada semanal de trabalho inferior a 40 (quarenta) horas, daí porque haverá de pagar a diferença, independentemente da carga horária de cada servidor (5, 10, 20, 30 ou 40 horas), uma vez que as leis municipais referidas não fazem nenhuma distinção, além do que contemplam os servidores de forma unitária, sem qualquer discriminação no tocante ao valor dos vencimentos, com o que se atende ao princípio da isonomia de que trata o art. , "caput" e inciso I, da Constituição Federal de 1988; sem nenhuma ofensa ao disposto no art. 37, inciso II, da mesma Carta, ou a Súmula n. 339, do Supremo Tribunal Federal.

Da inclusão do abono salarial na base de cálculo do 13º salário e do 1/3 constitucional de férias

A Constituição Federal de 1988, no art. , inciso VIII, prevê que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, dentre outros, o "décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria".

O mesmo art. , inciso XVII, da Carta Magna, confere aos trabalhadores urbanos e rurais o direito ao "gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal".

Consoante a norma inserta no art. 46, da Lei Complementar n. 21/95, do Município de Joinville, que dispõe sobre o Estatuto dos respectivos Servidores Públicos, a "Remuneração é o vencimento do cargo, acrescido das vantagens pecuniárias gerais ou individuais, estabelecidas em lei". De outro lado, nos termos do art. 54, da LC n. 21/95, o "Vencimento é a retribuição pecuniária do cargo, consoante nível próprio, fixado em lei". Por sua vez, "Vantagens são acréscimos ao vencimento, permanentes ou temporárias" (art. 57).

Prevê o art. 69, da Lei Complementar n. 21/95, que ao servidor será pago "por ocasião de férias, um terço da remuneração correspondente ao período de férias".

Na sequência, o art. 70, da LCM n. 21/95, assegura que o pagamento da "gratificação natalina ou décimo terceiro salário, corresponde a 1/12 (um doze avos) da remuneração a que o servidor faz jus no mês de dezembro, por mês de exercício, no respectivo ano".

O termo "remuneração", em Direito Administrativo, abrange "o vencimento e mais as vantagens pecuniárias atribuídas em lei" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed., São Paulo: Atlas, 2002. p. 492). Segundo Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro. 33. ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, São Paulo: Malheiros, 2007. p. 477/478), a "remuneração" se divide em "vencimentos" e "salários". Estes são devidos "aos empregados públicos da Administração direta e indireta regidos pela CLT, titulares de empregos públicos, e não de cargos públicos". Aqueles, os vencimentos, são devidos aos servidores públicos e compreendem o vencimento padrão do cargo e mais as vantagens pecuniárias, que podem ser pessoais ou em razão do cargo, incluindo, obviamente, as gratificações e os abonos.

Então, de acordo com a doutrina, o "salário" é devido aos empregados públicos da Administração direta e indireta regidos pela CLT, e o "vencimento" aos servidores públicos submetidos ao regime estatutário. Nesse contexto, o terço constitucional, conforme a norma do art. , inciso XVII, da CF/88, incidiria apenas sobre o vencimento.

Não obstante, o art. 69, da Lei Complementar Municipal n. 21/95, determina que "será pago ao servidor, por ocasião de férias, um terço da remuneração correspondente ao período de férias".

Portanto, nos termos da legislação municipal (art. 69, da LCM n. 21/1995), o Município pagará ao servidor que entrar em gozo de férias, além da remuneração, incluindo o próprio abono, mais um terço (1/3) dessa mesma remuneração, daí porque, se o abono salarial integra a remuneração (vencimento padrão mais as vantagens pecuniárias), sobre ele também é devido o terço constitucional de férias. O mesmo deve ocorrer quando as férias são indenizadas em pecúnia, quando autorizado por lei municipal.

De igual sorte, com base nos fundamentos acima expendidos, é fácil concluir com absoluta segurança que o valor total do abono salarial instituído pela legislação municipal deve integrar a base de cálculo do décimo terceiro salário ou gratificação natalina, porque é o que determinam os arts. , inciso VIII, da Constituição Federal de 1988, e 70, da Lei Complementar Municipal n. 21, de 27/06/1995 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Joinville).

Assim, o pedido inicial é procedente na parte em que se pleiteou que o valor do abono integre a base de cálculo do terço constitucional de férias gozadas ou indenizadas em pecúnia (até porque o valor destas já é pago com o acréscimo de tal abono), bem como do décimo-terceiro salário (ou gratificação natalina). É evidente que o abono dado pela Lei Municipal n. 4.440/01 somente para o décimo-terceiro salário (ou gratificação natalina), não se estende às férias nem ao terço de férias. Por outro lado, como se percebe que a "mens legis" desse normativo era a de tentar compensar o abono mensal, o abono dado para o 13º salário (ou gratificação natalina) por essa lei obviamente deve ser abatido do montante do abono mensal que ora se determina que integre o décimo-terceiro salário (ou gratificação natalina).

Essa solução não encontra óbice no art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal de 1988, que proíbe o cômputo ou a acumulação de acréscimos pecuniários percebidos pelo servidor público para fins de acréscimos ulteriores. Não é de cumulação de acréscimos que se trata. O abono é, sem dúvida alguma, uma espécie salarial que substitui os reajustes que a administração deveria conceder anualmente. Portanto, não é acréscimo, como o é, por exemplo, o adicional de tempo de serviço, a gratificação de insalubridade.

Também não se vislumbra ofensa alguma ao art. 37, inciso X, da Carta Magna, quanto à reserva legal para concessão de reajustes e vantagens pecuniárias a servidores públicos. A Lei Municipal criou o abono que há de integrar a base de cálculo da gratificação natalina e do terço constitucional de férias. É uma questão de interpretação, apenas, porque a lei já existe.

Nem se diga que o reconhecimento do direito dos servidores municipais viola o art. 169, § 1º, da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98, o qual proíbe a concessão de vantagens ou aumento de remuneração sem que haja "prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes" (inciso I); e sem que haja "autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias" (inciso II).

Muito menos é persuasiva, no sentido de obstar ao Judiciário a tarefa de dizer o direito em favor dos servidores do Município de Joinville, a Súmula n. 339, do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "não cabe ao poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia". Em primeiro lugar, porque não se está aumentando vencimento algum dos servidores municipais e sim determinando que o Município cumpra a obrigação que ele mesmo criou por meio de suas leis, ao estabelecer que a base de cálculo do décimo-terceiro salário e das férias e respectivo terço constitucional é a remuneração, na qual se inclui o abono legal mencionado, e não simplesmente o vencimento, até porque, se dissesse neste sentido, estaria violando a Constituição Federal (art. 7º, incisos VIII e XVII). Em segundo lugar, porque em face do princípio da separação dos poderes regrado no art. , da Constituição Federal de 1988, segundo o qual os Poderes da República são harmônicos e independentes, cabendo ao Poder Judiciário exercer o controle judicial dos atos administrativos de qualquer dos Poderes (sistema de freios e contrapesos), cabe ao Poder jurisdicional interpretar e aplicar o Direito, genericamente falando, com base na supremacia da Constituição e na legislação infraconstitucional, na qual se inserem as Leis Municipais, além de poder criar e integrar o Direito na hipótese de lacuna real ou axiológica. Terceiro, porque a Constituição Federal e as leis municipais outorgam aos servidores municipais o direito que ora lhes é assegurado nesta decisão.

A proibição de incorporação do abono aos vencimentos e outras vantagens e de incidência de contribuições previdenciárias sobre ele, contida nas próprias leis municipais, não é impeditiva da interpretação aqui tomada, de que os abonos integram a remuneração do servidor público e, por isso, devem ser considerados para o pagamento do décimo-terceiro salário (ou gratificação natalina) e das férias gozadas ou indenizadas em pecúnia e respectivo terço constitucional.

2.2 O pedido abrange gratificações natalinas e férias gozadas ou indenizadas em pecúnia com o respectivo terço constitucional desde o início da vigência da Lei Municipal n. 3.458, de 06.05.1997.

No entanto, como a presente ação foi ajuizada em 1º.06.2007, deverão ser excluídas as verbas a que teriam direito os autores até 1º.06.2002, uma vez que foram atingidas pela prescrição quinquenal regulada pelos arts. e , do Decreto n. 20.910, de 06.01.1932, que se aplica de ofício.

2.3 As verbas ainda devidas aos autores (não atingidas pela prescrição) em decorrência da procedência de seus pedidos de integração dos abonos legais discutidos aos valores do décimo-terceiro salário (gratificação natalina) e das férias gozadas ou indenizadas em pecúnia e respectivos terços constitucionais, deverão ser acrescidas de correção monetária pelo INPC, desde a data em que cada uma delas deveria ter sido paga; e juros de mora de 6% (seis por cento) ao ano, nos termos do art. 1º-F, da Lei n. 9.494, de 10.09.1997, acrescentado pela Medida Provisória (de efeitos permanentes!) n. 2.180-35, de 24.08.2001), contados a partir da citação. Não obstante o disposto no art. 462, do Código de Processo Civil, não se aplica ao caso a nova redação do referido art. 1º-F, dada pela Lei n. 11.960/09, porque a presente ação foi proposta anteriormente ao advento desta.

2.4 É evidente a impossibilidade de se condenar o Município de Joinville, com base nos arts. 186 e 927 do Código Civil de 2002, a indenizar os autores os valores que eventualmente lhe forem descontados ou tenham que pagar a título de Imposto de Renda incidente sobre as verbas que neste acórdão lhe são asseguradas. Se o tributo for devido, haverá de ser pago pelo autor beneficiário, que arcaria com ele normalmente se a verba lhe tivesse sido paga junto com as gratificações natalinas e as férias que recebeu. Não há comando normativo algum que determine ao Município a responsabilidade pelo ressarcimento do imposto, mesmo no caso de condenação judicial ao pagamento de verbas remuneratórias. Sua responsabilidade é a de reter, quando do pagamento, e repassar ao órgão arrecadador, segundo a legislação aplicável, mas não pagar pelo servidor.

2.5 Também não são devidos juros compensatórios, por não haver lei que o determine. Afinal, o administrador só pode fazer aquilo que a lei autoriza ou determina, segundo o art. 37, "caput", da Constituição Federal de 1988, que estabelece, dentre os princípios da administração, o da legalidade. O princípio da legalidade impõe a obediência à legislação, daí porque não cabe ao Poder Judiciário determinar que o Município cumpra aquilo que a lei não lhe impõe, nem mesmo em face de interpretação.

2.6 Por outro lado, ao contrário do alegado pelos apelantes, nenhuma diferença de horas de atividade lhes é devida.

No tocante à jornada de trabalho dos servidores do Município de Joinville, a Lei Complementar n. 21, de 27/06/1995 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município) estabelece:

"Art. 40 - A jornada de trabalho dos servidores públicos será fixada por decreto e não poderá ultrapassar 8 (oito) horas diárias, nem 44 (quarenta e quatro) horas semanais, ressalvadas eventuais hipóteses de compensação.

" Parágrafo único – A jornada de trabalho do quadro de pessoal do Magistério será de 10 (dez), 20 (vinte), 30 (trinta) ou 40 (quarenta) horas semanais, ministrando 8 (oito), 16 (dezesseis), 24 (vinte e quatro) ou 32 (trinta e duas) horas aula, respectivamente, de acordo com a carga curricular dos estabelecimento de ensino, o que corresponde ao percentual de 20% (vinte por cento) de hora atividade extra-classe, os quais deverão ser cumpridos obrigatoriamente na unidade escolar ".

A Lei Federal n. 9.394, de 20/12/1996, que define as diretrizes e bases da educação nacional, no seu art. 67, inciso V, preceitua que"os sistemas de ensino promoverão a valorização dos profissionais da educação, assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos planos de carreira do magistério público: [...] V - período reservado a estudos, planejamento e avaliação, incluído na carga de trabalho".

Segundo o disposto no art. 76, inciso I, da Lei Municipal n. 4.077, de 23/12/1999,"o Sistema Municipal de Educação, no que se refere à valorização dos profissionais da educação, baseia-se nos seguintes princípios: I – período reservado a estudos, planejamento e avaliação incluído na carga horária de trabalho, sob a denominação de hora-atividade".

O art. 6º, inciso IV, da Resolução n. 3, de 09/10/1997, do Conselho Nacional de Educação, preconiza:

“Art. . Além do que dispõe o artigo 67 da Lei 9.394/96, os novos planos de carreira e remuneração do magistério deverão ser formulados com observância do seguinte: [...]

“IV – a jornada de trabalho dos docentes poderá ser de até 40 (quarenta) horas e incluirá uma parte de horas de aula e outra de horas de atividades, estas últimas correspondendo a um percentual entre 20% (vinte por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da jornada, consideradas como horas de atividade aquelas destinadas à preparação e avaliação do trabalho didático, à colaboração com a administração da escola, às reuniões pedagógicas, à articulação com a comunidade e ao aperfeiçoamento profissional, de acordo com a proposta pedagógica de cada escola”.

Ora, infere-se da redação dos dispositivos acima transcritos, que nenhum deles prevê o pagamento de adicional ou gratificação de 20% sobre a remuneração mensal, a título de horas atividades.

Então, nos termos da legislação municipal e do contido na Resolução n. 3, de 09/10/1997, do Conselho Nacional de Educação, as horas de atividades destinadas"a estudos, planejamento e avaliação incluído na carga horária de trabalho"(art. 76, inciso I, da Lei Municipal n. 4.077/1999) integram a carga horária semanal do professor, de sorte que a remuneração percebida engloba também as horas atividades. O percentual de 20% a que se refere o parágrafo único, do art. 40, da Lei Complementar Municipal n. 21, de 27/06/1995, assim como os 20% e/ou 25% referidos pelo inciso IV, do art. 6º, da Resolução n. 3/1997, não tem nenhuma conotação remuneratória, não é um adicional ou gratificação que deva ser pago pela Administração Pública, haja vista que serve apenas para calcular, a partir da carga horária semanal de trabalho dos professores, o número de horas de atividades.

Logo, diante da ausência de previsão legal, nenhum pagamento é devido relativamente às horas de atividades e, por isso, não se pode falar em diferenças.

2.7 Pelos mesmos motivos acima alinhados, se não é devido o pagamento de adicional ou gratificação de horas de atividades, o adicional de tempo de serviço, por óbvio, não poderia incidir sobre valores inexistentes, daí porque também não existe qualquer diferença a título de adicional por tempo de serviço a ser paga.

Ainda que assim não fosse, o art. 80, da Lei Complementar Municipal n. 21/1995, determina que"o adicional por tempo de serviço é devido à razão de 6% (seis por cento) sobre o vencimento padrão do servidor, para cada triênio de efetivo serviço prestado ao Município de Joinville, suas autarquias e fundações", o que leva à conclusão de que, mesmo que fizessem jus ao adicional ou gratificação correspondente a 20% da remuneração mensal, a título de horas atividades, sobre essa gratificação não haveria incidência do adicional de tempo de serviço, sobretudo porque o percentual de 6% incide apenas e tão somente sobre o vencimento padrão do servidor, circunstância que, evidentemente, exclui as vantagens pecuniárias, como o é o abono salarial.

Nesse passo, nenhuma diferença é devida.

2.8 A Constituição Federal de 1988, dentre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, lhes concede"o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos"(art. 7º, inciso XV), direito esse que também está previsto no art. 45, da Lei Complementar Municipal n. 21/1995.

No entanto, a legislação municipal não prevê o pagamento à parte, do repouso semanal remunerado, ou seja, um acréscimo de 1/6 sobre os vencimentos percebidos, a que se referem as disposições da Lei Federal n. 605, de 05/01/1949, regulamentada pelo Decreto n. 27.048/1949, bem como o disposto no art. 320, da Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT).

É bem verdade que a remuneração do repouso semanal, a teor do disposto na segunda parte do art. , da Lei Federal n. 605, de 05/01/1949 (regulamentada pelo Decreto n. 27.048/1949), consiste"no acréscimo de um 1/6 (um sexto) calculado sobre os salários efetivamente percebidos pelo trabalhador e paga juntamente com os mesmos".

Todavia, o art. 4º, da supracitada lei, preceitua que"é devido o repouso semanal remunerado, nos termos desta lei, aos trabalhadores das autarquias e de empresas industriais, ou sob administração da União, dos Estados e dos Municípios ou incorporadas nos seus patrimônios, que não estejam subordinados ao regime do funcionalismo público".

Em reforço ao contido no art. 5º, alínea b, da supracitada lei federal, o art. 4º determina, expressamente, que"esta lei não se aplica às seguintes pessoas: [...] b) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições".

Logo, aos servidores públicos submetidos ao regime estatutário, o repouso semanal remunerado não é devido e/ou calculado à parte, vale dizer, ele está incluído no montante percebido a título de vencimento que é a retribuição pecuniária do cargo exercido pelo servidor e, por isso, as disposições da Lei Federal n. 605/1949, a eles não se aplicam.

De igual modo, as disposições da Consolidação das Leis do TrabalhoCLT – (Decreto-lei n. 5.542, de 01/05/1943), não se aplicam aos servidores públicos que têm seus direitos e deveres definidos em legislação específica.

Assim, embora a Consolidação das Leis do Trabalho estabeleça que"será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte"(art. 67), e que"a remuneração dos professores será fixada pelo número de aulas semanais, na conformidade dos horários"(art. 320), devendo o pagamento ser realizado"mensalmente, considerando-se para este efeito cada mês constituído de quatro semanas e meia"(art. 320, § 1º), essas normas não são aplicáveis aos servidores públicos estatutários.

Portanto, nem o disposto na Lei Federal n. 605/1949, e nem sequer as normas da Consolidação das Leis do Trabalho se aplicam aos servidores públicos que se encontram submetidos ao regime estatutário, daí porque não fazem jus ao pagamento de repouso semanal remunerado calculado à parte, ou seja, do acréscimo de 1/6 dos vencimentos percebidos, circunstância que, evidentemente, não caracteriza a irredutibilidade de vencimentos vedada pelo art. 37, inciso XV, da Constituição Federal de 1988.

Nesse sentido:

"Em se tratando de relação empregatícia embasada em Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, revelam-se inaplicáveis os dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho. E diante dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, precipuamente o da legalidade, não se há reconhecer o pagamento de verbas trabalhistas ao servidor público, sem a respectiva previsão legislativa legitimadora do pleito"(TJSC – AC n. 2002.003286-7, de Catanduvas, Relatora: Desembargadora Substituta Sônia Maria Schmitz, julgada em 17/07/2007).

"Ao servidor público municipal são inaplicáveis os direitos previstos na legislação trabalhista (regime celetista), pois consoante disposição constitucional, será sempre regido pelo Regime Estatutário do Município e pelas leis municipais pertinentes"(TJSC – AC n. 1999.013881-0, da Capital, Rel. Des. Rui Fortes, julgada em 12/12/2003).

Portanto, como se viu, as disposições da Lei Federal n. 605, de 05/01/1949, assim como as da Consolidação das Leis do Trabalho, não se aplicam aos servidores públicos regidos por estatuto próprio e, por isso, eles não têm direito à remuneração do repouso semanal na forma prevista na legislação federal, sobretudo porque o repouso semanal remunerado está incluído no valor que percebe mensalmente pelo exercício do cargo público.

Ante o exposto, dá-se provimento parcial ao recurso para se julgar procedente em parte o pedido inicial e condenar o Município a pagar aos autores as diferenças entre o valor do abono pago de forma proporcional e o valor integral que lhes é devido independentemente da carga horária semanal (5, 10, 20, 30 ou 40 horas semanais); bem como as diferenças de décimo-terceiro salário (ou gratificação natalina) e férias gozadas ou indenizadas em pecúnia e respectivos terços constitucionais, decorrentes dos abonos discutidos nos autos, nos termos da fundamentação deste acórdão, vencidos a partir de 1º.06.2002 (eis que as verbas anteriores a respeito foram atingidas pela prescrição quinquenal); com correção monetária pelo INPC a partir da data em que deveriam ter sido pagas (data do vencimento de cada uma das verbas devidas) e juros de mora de 6% (seis por cento) ao ano, desde a data da citação. Incluem-se na condenação as verbas devidas sob o mesmo título que se venceram no curso do feito até a data do início da execução do julgado (art. 290, do Código de Processo Civil), que ainda não tenham sido implementadas pelo Município. Compensam-se, evidentemente, os valores eventualmente pagos pelo Município sob os títulos acima. Fica o Município condenado a implementar em favor de cada um dos autores, a inclusão dos abonos nos décimos-terceiros salários (ou gratificações natalinas) e nas férias gozadas ou indenizadas em pecúnia e respectivos terços constitucionais, na data dos respectivos vencimentos, a partir do trânsito em julgado deste acórdão. São improcedentes os demais pedidos dos autores.

Nos termos do art. 20, § 4º c/c o § 3º, do Código de Processo Civil, deverá o Município pagar ao Advogado dos autores honorários de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação vencida até a data da publicação deste acórdão; lembrando que esse é o percentual indicado pela jurisprudência consolidada deste Tribunal. Nessa fixação já está contemplada a sucumbência recíproca (art. 21, do Código de Processo Civil).

O Município é isento das custas processuais (arts. 33 e 35, h ou i, da Lei Complementar Estadual n. 156/97, com a redação dada pela LCE n. 161/97). Embora os autores devessem pagar 20% das custas processuais em razão da sucumbência recíproca, fica suspensa a cobrança do respectivo valor, nos termos do art. 12, da Lei n. 1.060/50.

DECISÃO

Nos termos do voto do Relator, por votação unânime, a Câmara deu provimento parcial ao recurso.

Conforme disposto no Ato Regimental n. 80/2007-TJ, publicado no Diário de Justiça Eletrônico de 07.08.2007, registra-se que do julgamento realizado em 16.12.2010, participaram, com votos, além do Relator, os Exmos. Srs. Desembargadores Cláudio Barreto Dutra (Presidente) e José Volpato de Souza.

Florianópolis, 16 de dezembro de 2010.

Jaime Ramos

Relator

Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1105775202/apelacao-civel-ac-20090191267-joinville-2009019126-7/inteiro-teor-1105775296