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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

RCCR 20100574740 Joinville 2010.057474-0

Órgão Julgador

Terceira Câmara Criminal

Julgamento

26 de Outubro de 2010

Relator

Moacyr de Moraes Lima Filho

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_RCCR_20100574740_b2f25.rtf
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Inteiro Teor



Recurso Criminal n. 2010.057474-0, de Joinville

Relator: Des. Moacyr de Moraes Lima Filho

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - INTERPOSIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA - CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - SONEGAÇÃO FISCAL - AGENTE QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIO-ADMINISTRADOR (CONTRIBUINTE DE DIREITO), DEIXOU DE RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS, NO PRAZO LEGAL, TRIBUTO (ICMS) COBRADO E EFETIVAMENTE PAGO PELOS CONTRIBUINTES DE FATO.

"O contribuinte efetivamente repassou ao adquirente da mercadoria tributada o ônus representado pelo ICMS. Cobrou-se, portanto, a terceiro, devendo recolher aos cofres públicos o montante assim apurado. Se não o faz, comete crime examinado" (Pedro Roberto Decomain).

ART. , II, DA LEI N. 8.137/90 - CONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL - PRISÃO POR DÍVIDA NÃO CARACTERIZADA - SANÇÃO RESULTANTE DA PRÁTICA DE COMPORTAMENTO LEGALMENTE DEFINIDO COMO CRIME.

1 Não há barreira de inconstitucionalidade que afronte as normas incriminadoras dispostas na Lei n. 8.137/90.

2 "É certo que o ordenamento constitucional brasileiro, em preceito destinado especificamente ao legislador comum, proíbe a instituição de prisão civil por dívida, ressalvadas as hipóteses de infidelidade depositária e de inadimplemento de obrigação alimentar ( CF, art. , LXVIII) [...]no entanto, a prisão de que trata o art. , II, da Lei n. 8.137/90, longe de reduzir-se ao perfil jurídico e à noção conceitual de prisão meramente civil, qualifica-se como sanção de caráter penal resultante, quanto à sua imponibilidade, da prática de comportamento juridicamente definido como ato delituoso" (STF, Min. Celso de Mello).

NATUREZA DISTRIBUTIVA DO BEM JURÍDICO TUTELADO - MEDIDA QUE NÃO SE LIMITA À SALVAGUARDA DO ERÁRIO, MAS VISA A GARANTIR AO ESTADO O CUMPRIMENTO DAS PRESTAÇÕES PÚBLICAS QUE SÃO DEVIDAS PARA A SUA SUSTENTABILIDADE.

1 "A proibição de proteção deficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção, ou seja, na perspectiva do dever de proteção, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado não pode abrir mão da proteção do direito penal para garantir a proteção de um direito fundamental" (STF, Min. Gilmar Mendes).

2 "[...] o Estado somente alcança o seu objetivo de realização do bem público quando obtém receita suficiente para manter em funcionamento a máquina estatal de prestação de serviços essenciais, tais como a medicina curativa e preventiva, a educação básica, os transportes urbanos, o fornecimento de água tratada e potável, o funcionamento da coleta de dejetos domésticos, o fornecimento de energia elétrica para atendimento às residências, indústrias e logradouros públicos etc. A sonegação de impostos, se levada a extremos, inviabiliza o funcionamento normal do Estado, prejudicando a população como um todo, ou, quando menos, configurando caso de desigualdade de tratamento; enquanto uns, cumpridores dos deveres, pagam regiamente o fisco, outros, descumpridores dos mesmos deveres, obtêm vantagem indevida com o não-pagamento dos mesmos tributos, impostos de forma ampla e geral a todos os sujeitos passivos" (Antônio Corrêa).

3 "[...] em face da ligação entre o bem jurídico tutelado pelos crimes contra ordem tributária e os objetivos do Estado e da sociedade brasileiros positivados na Constituição Federal, a repressão penal à sonegação fiscal é uma exigência constitucional" (Sérgio Antônio Rizelo).

PARCELAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO QUE NÃO OBSTA O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA - SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL QUE DEVE SE DAR DE ACORDO COM O ART. , § 2º, DA LEI N. 10.684/03.

RECURSO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Criminal n. 2010.057474-0, da comarca de Joinville (2ª Vara Criminal), em que é recorrente Ministério Público do Estado de Santa Catarina, e recorrido Sandreia Silveira Schneider:

ACORDAM, em Terceira Câmara Criminal, por votação unânime, dar provimento ao recurso. Custas legais.

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso em sentido estrito interposto pelo órgão Ministerial, contra decisão que rejeitou a denúncia deflagrada contra Sandreia Silveira Schneider por entender inconstitucional o art. , II, da Lei n. 8.137/90, no tocante ao tributo estadual ICMS.

Requer seja determinado o recebimento da denúncia, ao argumento de que o dispositivo mencionado é constitucional e a sonegação fiscal não pode ser comparada à mera dívida civil, pois a ação penal por crime contra a ordem tributária não é sucedâneo de execução fiscal (fls. 45/49).

Contrarrazões ofertadas (fls. 59/70) e mantida a decisão pelo Magistrado a quo (fl. 73), os autos ascenderam a esta Corte, perante a qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do Dr. Sérgio Rizelo, manifesta-se pelo provimento do recurso.

VOTO

1 Segundo narra a exordial acusatória, a denunciada teria deixado de efetuar o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, conforme valores apurados e declarados pelo próprio na DIME (Declaração do ICMS e do Movimento Econômico), referente aos meses de janeiro, fevereiro, março e junho de 2005, no montante de R$ 102.595,41 (cento e dois mil, quinhentos e noventa e cinco reais e quarenta e um centavos), locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores efetivamente cobrados dos consumidores finais, em prejuízo do Estado de Santa Catarina (fls. I/III).

2 A conduta em que está enquadrada a recorrida encontra-se tipificada no art. , II, da Lei n. 8.137/90, que preceitua: "Constitui crime da mesma natureza: [...] II - Deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos".

Sustentou o Magistrado, como fundamento de rejeição da denúncia, que tal dispositivo afronta a norma constitucional que veda a prisão por dívidas - CF, art. , LXVII -, pois o ato narrado na denúncia trata-se de mero inadimplemento fiscal (dívida civil).

A assertiva não prospera, pois "aqui, não se está a punir, no inciso da lei de que se cuida, pura e simplesmente a inadimplência tributária, mas sim a prática de não se recolhido ao verdadeiro destinatário o valor que o contribuinte cobrou, precisamente para esse fim, de um terceiro" (DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária, Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 457).

Sobre a constitucionalidade da norma, Luiz Coelho da Rocha, citado por Edmar Oliveira Andrade Filho, esclarece:

"Supõe-se, assim, no seguimento da descrição tipológica, que o industrial, ao vender e acrescer, como de lei, o IPI, na fatura, assim como o comerciante, em sua venda, embutindo e discriminando o ICMS, e que não vierem a pagar, no prazo esses tributos, estarão cometendo ilícito penal.

"Trata-se, enfim, e em resumo, de pena privativa de liberdade, por inadimplência de débito próprio. E, rigorosamente falando, o caso de punição por dívida.

"Não socorre ao contribuinte a garantia do inc. LVII do art. da CF, pois ali se proíbe a prisão civil por dívida, e aqui estamos no campo do apenamento criminal'.

"[...]

'''A verdade é que a norma legal incriminadora existe e não nos parece haver barreira de inconstitucionalidade que a afronte'". (ROCHA, João Luiz Coelho. A Lei n. 8.137 e a prisão pro débito tributário. Revista de Direito Mercantil, n. 87, p. 68, in, ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Crimes contra a ordem tributária e contra a previdência social. São Paulo: Atlas, 2009. p. 138, grifou-se).

A despeito, a Suprema Corte se manifestou, há tempo, pela constitucionalidade da norma:

"É certo que o ordenamento constitucional brasileiro, em preceito destinado especificamente ao legislador comum, proíbe a instituição de prisão civil por dívida, ressalvadas as hipóteses de infidelidade depositária e de inadimplemento de obrigação alimentar ( CF, art. , LXVIII).

"Observo, no entanto, que a prisão de que trata o art. , II, da Lei n. 8.137/90, longe de reduzir-se ao perfil jurídico e à noção conceitual de prisão meramente civil, qualifica-se como sanção de caráter penal resultante, quanto à sua imponibilidade, da prática de comportamento juridicamente definido como ato delituoso.

"A norma legal em questão encerra, na realidade, uma típica hipótese de prisão penal, cujos elementos essenciais permitem distingui-la, especialmente em função de sua finalidade e de sua natureza mesma, do instituto da prisão civil, circunstância esta que, ao menos em caráter delibatório, parece tornar impertinente a alegação de que o Estado, ao editar o art. , II, da Lei n. 8.137/90 (que define pena criminal, em decorrência da prática de delito contra a ordem tributária), teria transgredido, segundo sustentam os impetrantes, a cláusula vedatória inscrita no art. , LXVII, da Carta Política, que proíbe - ressalvadas as hipóteses previstas no preceito constitucional em referência - a prisão civil por dívida.

"[...]

"Assim sendo, tendo presente a relevante circunstância de que a norma legal, cuja constitucionalidade está sendo questionada incidenter tantum, definiu hipótese de sanção penal (penal criminal), por delito contra a ordem tributária, e considerando que o art. 2º, II, da lei n. 9.137/90, por isso mesmo, nenhuma prescrição veicula sobre o instituto da prisão civil por dívida, indefiro o pedido de medida liminar"(Liminar em Habeas Corpus n. 77.631/SC, Min. José Celso de Mello Filho, j. em 3/8/1998, grifou-se).

No mesmo norte, o Tribunal Regional Federal da Quarta Região:" a eleição da sonegação fiscal como ilícito penal, pelo legislador, não afronta o Pacto de São José da Costa Rica, pois este proíbe prisão por dívida civil, do que não se cogita na conduta omissiva em questão "(Habeas Corpus n. 9704436840, rel. Juiz Gilson Dipp, DJU 22/10/1997, p. 88271).

Este Tribunal de Justiça, igualmente, atento ao texto da lei e à sistemática da cobrança do ICMS, já sedimentou a possibilidade de subsunção do não-recolhimento do ICMS à norma prevista no artigo , II, da Lei n. 8.137/90, veja-se: Apelação Criminal n. 00.021297-0. Rel. Des. Nilton João de Macedo Machado. j. em 19/12/2000; Recurso Criminal n. 2002.009766-2, de Chapecó, Rel. Des. José Gaspar Rubick. j. em 25/6/2002; Apelação Criminal n. 2008.033794-9, da Capital, rel. Des. Torres Marques, j. em 26/8/2008; Habeas Corpus n. 2008.059344-4, de Indaial, rel. Des. Solon d'Eça Neves, j. em 11/12/2008; Apelação Criminal n. 2008.057426-2, da Capital, rel. Des. Torres Marques, j. em 15/4/2009. Especificamente: Habeas Corpus n. 2009.018890-9, deste Relator, j. em 26/5/2009 e Apelação Criminal n. 2009.020479-1, de Joaçaba, deste Relator, j. em 16/6/2009; Recurso Criminal n. 2009.038626-8, de Joinville, deste Relator, j. em 11/8/2009.

3 Ainda, argumentou o Sentenciante que os benefícios concedidos pela lei aos contribuintes"inadimplentes"- como a extinção da punibilidade pelo pagamento integral, ou a suspensão da pretensão punitiva nos casos de parcelamento do débito fiscal - revelam que a finalidade da lei penal tributária serve tão somente como meio coativo ao pagamento dos tributos (fls. 38/43).

Ocorre que tal premissa, além de ferir o princípio da livre concorrência, fomenta o crescimento da sonegação fiscal, pois não há nenhuma demonstração concreta de que tais benefícios tenham como consequência a redução da sonegação e, via reflexa, aumento da arrecadação.

A respeito do primeiro aspecto, Marcílio Marques Moreira enfatiza que"o lucro da empresa não pode, portanto, ser gerado por sonegação ou falcatruas, nem à custa dos concorrentes. A concorrência desleal, além do dano ao erário público, desfigura o mais eficaz instrumento de mercado - a competição empresarial"(Existe uma ética de mercado? Revista do Instituto Brasileiro de ética Concorrencial n. 10, ano 5, agosto de 2008).

A segunda conclusão, conforme ensina Silva Sanches, é que os destinatários das leis realizarão um cálculo de eficiência, e vendo não haver qualquer possibilidade de punição, no máximo a devolução do objeto do crime - a qualquer tempo -, serão estimulados a praticar atos similares, porque ausente qualquer circunstância que garanta a prevenção sistêmica (SILVA SANCHES, Jesús Maria. Eficiência e o Direito Penal. Coleção de Estudos de Direito Penal, v. 11. São Paulo: Manole, 2004. p. 26).

A propósito, cita-se a lição de Lênio Streck:

" Não há qualquer justificativa de cunho empírico que aponte para a desnecessidade da utilização do direito penal para a proteção dos bens jurídicos que estão abarcados pelo recolhimento de tributos, mormente quando examinamos o grau de sonegação no Brasil ".

E arremata aduzindo que:

"para abrir mão - mesmo que de forma indireta - da proteção penal do bem jurídico ínsito à idéia de Estado Social, o legislador deveria demonstrar, antes, que os meios alternativos à sanção, como o pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia tenha, nos últimos anos - mormente a partir da Lei n. 9.249/95 - proporcionado resultados que apontem, de forma efetiva, para a diminuição da sonegação de tributos"(Da proibição de excesso (übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (untermassverbot) de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Porto Alegre: Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, n. 2, 2004. p. 243/284).

Ademais, registre-se que os dispositivos que conferem benefícios aos contribuintes inadimplentes - arts. 67, 68 e 69, todos da Lei n. 11.491, de 28/5/2009 - estão sendo questionados na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4273-4/600, por suposta violação à proporcionalidade, sob a perspectiva de proteção deficiente.

4 Outro ponto de vista a ser ressaltado é o que diz respeito à natureza do bem jurídico tutelado pela norma penal tributária, que não se limita apenas à arrecadação de tributos, mas, ao contrário, sua natureza é de justiça distributiva, a fim de possibilitar que o Estado assegure o cumprimento das prestações públicas que são devidas para sua sustentabilidade.

Para tanto, transcreve-se o bem lançado parecer do ilustre Procurador de Justiça Sérgio Antônio Rizelo, neste recurso - adotando-o como razão de decidir, verbis:

"A sentença combatida também refere que a legislação recente, em relação aos crimes tributários, tem permitido a incondicional extinção da punibilidade mediante o pagamento dos tributos que, em razão de terem sido sonegados, deflagraram a ação penal.

"[...]

"Ocorre que os benefícios concedidos por lei aos contribuintes que quitam seus tributos com o Fisco são medidas de política criminal, que objetivam dar ao criminoso tributário uma ''ponte de ouro' para que se abstenha de reter indevidamente os tributos devidos e os devolva de maneira voluntária e célere ao Estado e à Sociedade.

"Em vários outros delitos, por razões de política criminal, o legislador pátrio estabelece hipóteses em que a pretensão punitiva estatal é extinta ou obstada em prol do bem jurídico tutelado. Como exemplo, podem ser citados os crimes de menor potencial ofensivo, nas hipóteses em que a composição civil dos danos obsta a persecução penal ( parágrafo único do artigo 74 da Lei n. 9.099/95).

"Dessa feita, o fato da legislação prever hipóteses de suspensão e extinção da pretensão punitiva nos casos de parcelamento ou pagamento não implica em afirmar que a lei penal tributária visa a transformar o processo penal em mero instrumento arrecadatório, pois trata-se de política criminal visando à preservação do bem jurídico tutelado, a respeito do qual se falará a seguir.

"Por fim, importa comentar a importância do bem jurídico tutelado pelo art. , 'caput' e incisos, da Lei n. 8.137/90, especificamente no que tange à necessidade de intervenção do sistema repressivo penal sob um enfoque constitucional.

"O modelo de Estado adotado pela República Federativa do Brasil, o Democrático de Direito, fundado na tríade democracia, cidadania e dignidade da pessoa humana, deve estar estruturado para a concretização dos direitos e das garantias individuais e sociais fundamentais, objetivando: construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. da CRFB/88).

"Nessa miríade de incumbências constitucionalmente atribuídas ao Estado Brasileiro, é evidente a necessidade de uma máquina estatal forte e aparelhada técnica, humana e financeiramente. Dessa forma, possui grande importância a arrecadação tributária, principal fonte de recursos do Estado.

"A necessidade do tributo na realização dos fins do Estado Democrático de Direito, definidos pela Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, não se coaduna com a condolência às práticas evasivas e sonegatórias, exigindo do Estado uma intervenção enérgica a fim de garantir a arrecadação e, consequentemente, possibilitar a busca por efetivação dos objetivos da República Federativa do Brasil.

"A garantia da ordem tributária é questão de justiça social e equidade, conforme ressalta Antônio Corrêa:

"o Estado somente alcança o seu objetivo de realização do bem público quando obtém receita suficiente para manter em funcionamento a máquina estatal de prestação de serviços essenciais, tais como a medicina curativa e preventiva, a educação básica, os transportes urbanos, o fornecimento de água tratada e potável, o funcionamento da coleta de dejetos domésticos, o fornecimento de energia elétrica para atendimento às residências, indústrias e logradouros públicos etc. A sonegação de impostos, se levada a extremos, inviabiliza o funcionamento normal do Estado, prejudicando a população como um todo, ou, quando menos, configurando caso de desigualdade de tratamento; enquanto uns, cumpridores dos deveres, pagam regiamente o fisco, outros, descumpridores dos mesmos deveres, obtêm vantagem indevida com o não-pagamento dos mesmos tributos, impostos de forma ampla e geral a todos os sujeitos passivos. (Dos crimes contra a ordem tributária: comentários à lei n. 8.137, de 27-12-1990.2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 141).

"Nesse sentido, tem-se por incorreta a imediatista visão sustentada por Andreucci, de que o bem jurídico tutelado pelos crimes contra a ordem tributária é o 'erário' (ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação penal especial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 334). Diante da atual sistemática constitucional, com acerto leciona Emerson de Lima Pinto ao ampliar o foco de análise do bem jurídico tutelado pela norma penal tributária, conformando-o com as finalidades do atual Estado Democrático de Direito:

"[...] ressaltemos o fato de que o bem jurídico exclusivo do crime fiscal não outorga a dimensão real da unidade funcional a que este tipo de delito visa tutelar, pois sua repressão não visa apenas a satisfazer a voracidade arrecadadora da Fazenda Pública, mas, sobretudo, a assegurar os princípios constitucionais explícitos, em nosso caso, pela Constituição (PINTO, Emerson de Lima. A criminalidade econômicotributária. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p, 74).

"Nesse sentido, mesmo em uma concepção de direito penal mínimo, no qual os bens jurídicos tutelados pela norma penal devem ser, preferencialmente, aqueles constitucionalmente consagrados, de grande danosidade social, a repressão penal aos crimes contra a ordem tributária é uma necessidade, pois se coaduna com a realização do Estado Democrático Direito:

"A realidade demonstra que devemos agir no sentido de utilizar a repressão penal para a 'criminalidade absoluta'. Isso significa que em realidade devemos usar da tutela penal com uma finalidade garantista, (re) legitimando o sistema penal de acordo com o que acreditamos ser a sua finalidade moderna. Desobstruir as vias que levam a construção do Estado Social no Brasil! - Compete aos poderes instituídos a realizar o art. , caput, da Constituição Federal de 1988; "todos são iguais perante a lei", eliminando a distinção presente na (re) pressão penal a partir da posição social, política ou econômica em que o "desviante" ocupa na sociedade. Findemos com tratamentos diferenciados eivados de ofensivos privilégios para aqueles que realizam delitos identificados com a macro criminal idade econômica que afrontam nosso Sistema Penal. (PINTO, Emerson de Lima. A criminalidade econômico-tributária. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 50-51).

"Com a constitucionalização dos direitos humanos, transmudados em direito fundamentais, o estado assume compromissos positivos de efetivação de direitos conquistados historicamente, passando de mero estado fiscalizador para a condição de estado provedor, vinculado a esses direitos e garantias individuais e sociais fundamentais constitucionalmente consagrados. Cabe ao estado brasileiro, portanto, a proteção da dignidade da pessoa humana e dos demais princípios assentes na Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, conquistados nessa fase do pós-positivismo. Tal dever não implica, somente, protegê-los contra os excessos praticados pelo Estado, mas, também contra as omissões (proteção deficiente), 'o que significa dizer que há casos em que o Estado não pode abrir mão da proteção através do direito penal para a proteção do direito fundamental' (STRECK, Lênio Luiz. A dupla face do princípio da proporcionalidade. In: Revista da Ajuris, v. 32, n. 97. Alegre: AJURIS, 2005. p. 182-183).

"Desse modo, com base em uma leitura constitucional do direito penal no seio do Estado Democrático de Direito, exige-se uma maior proteção aos bens jurídicos fundamentais à realização dos fins deste, conforme preconiza Lênio Streck:

"Não há dúvida, pois, que as baterias do Direito Penal do Estado Democrático de Direito devem ser direcionadas preferentemente para o combate dos crimes que impedem a realização dos objetivos constitucionais do Estado e aqueles que protegem os direitos fundamentais e os delitos que protegem bens jurídicos inerentes ao exercício da autoridade do Estado (desobediência, desacato), além das condutas que ferem a dignidade da pessoa, como os crimes de abuso de autoridade, sem falar nos bens jurídicos de índole transindividual como os delitos praticados contra o meio ambiente, as relações de consumo, crimes tributários, etc. (STRECK, Lênio Luiz. A dupla face do princípio da proporcionalidade. In: Revista da Ajuris, v. 32, n. 97. Porto Alegre: AJURIS, 2005. p. 184).

"Observa-se, nesse ponto, que a proteção de bens jurídicos ligados aos objetivos do Estado brasileiro não constitui somente uma exigência de legitimidade do direito penal, como uma obrigação constitucional implícita de criminalização. A Constituição de 1988 adota uma postura dirigente e compromissária, vinculando o Estado brasileiro a uma série de garantias e direitos que tem por dever concretizar, surgindo, daí, uma proibição de proteção deficiente, um dever de proteção de determinados bens fundamentais por meio do direito penal. Nessa senda, em face da ligação entre o bem jurídico tutelado pelos crimes contra ordem tributária e os objetivos do Estado e da sociedade brasileiros positivados na Constituição Federal, a repressão penal à sonegação fiscal é uma exigência constitucional.

"Luciano Feldens entende, com escora na doutrina internacional, que há, nas constituições democráticas, um dever fundamental de pagar impostos:

"No que respeita mais diretamente, temos que a Constituição de 1988, instituidora do estado Democrático de Dirieto, é expressa no trato do tema, reservando, dentre o Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), um Capítulo próprio (I) ao qual denominou 'Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos'. Segue-se a esse capítulo um outro (lI), revelador 'Dos Direitos Sociais', cuja implementação material ancora-se em ações interventivas do Estado fulcradas em deveres fundamentais implícitos acometidos aos cidadãos, tal o dever de pagar impostos (v.g., art. 6º).

[ ... ]

"Exprimindo a Constituição, portanto, de maneira explícita ou implícita, um rol de deveres fundamentais - mínimos que sejam - cuja nota de essencialidade decorre da própria necessidade de manutenção dos valores cunhados por esta mesma ordem constitucional, afigura-se-nos de todo recomendável que reconheçamos nessa categoria jurídica dos deveres fundamentais um relevante e legítimo paradigma para o exercício (positivo e negativo) da atividade legislativa incriminadora, notadamente quando os bens jurídicos protegidos (v.g., a ordem econômica e tributária) em face da imposição desses deveres (v.g., dever fundamental de pagar impostos) postam-se de forma a identificar-se aos próprios fins perseguidos pelo Estado Democrático de Direito, presente a noção que se vem de sustentar de um Direito Penal funcionando como um instrumento de proteção de valores essenciais. (FELDENS, Luciano. Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 85-87).

"O dever constitucional de pagar impostos decorre de uma necessidade lógica do estado e da sociedade, obrigados constitucionalmente à realização dos objetivos do Estado Democrático de Direito, necessitando, para tanto, que o Estado brasileiro tenha respaldo econômico- financeiro, o que ocorre com a arrecadação fiscal. Assim, a sonegação de impostos afeta, direta e indiretamente, os objetivos constitucionais do Estado brasileiro, à medida que desestrutura economicamente o aparelho governamental voltado à concretização daqueles direitos e garantias, não podendo ser tida como irrelevante ou de reduzido potencial ofensivo a ponto de se invocar a aplicação do direito penal mínimo.

"A criminalização da sonegação fiscal afigura-se, portanto, como uma exigência constitucional, visando ao aparelhamento do Estado para o desempenho das funções e a concretização dos objetivos que lhe competem.

"Nesse diapasão, vale destacar que é consabido que a maior parte da arrecadação dos Estados da Federação decorre da cobrança do ICMS. Logo, os impactos sociais decorrentes da inadimplência desse tributo são especialmente graves.

"Segundo o Balanço Geral do Estado de Santa Catarina, do exercício de 2008, disponível no sítio da Secretaria da Fazenda Estadual (In:http://www.sef.sc.gov.br/index.php?option=com _ docman&task=cat_ vi ew &gid=111&Itemid=26, acessado em 22.07.2009), a arrecadação proveniente do Imposto sobre Circulação de Mercadorias correspondeu a R$ 6.756.420.027,29 do total de R$ 8.070.509.401,98 de toda a Receita Tributária do Estado, ou seja, cerca de 83% de toda a arrecadação com tributos.

" Não se pode admitir, portanto, a condolência dos Poderes Legislativo e Judiciário para com a prática da sonegação fiscal, que deve ser fortemente reprimida, mormente em se tratando de apropriação indevida de ICMS, uma das principais fontes de receita dos estados federados "(fls. 78/93).

5 De resto, contrário ao que entendeu o MM. Juiz a quo, eventual falta de liquidez do valor a ser repassado ao Fisco não implica em atipicidade da conduta, pois a configuração do ilícito penal independe de o preenchimento do valor na GIA ser correto ou não, bastando a vontade livre e consciente de não repassar à Fazenda Pública os valores a ela devidos no tempo recomendado, o que, a rigor, ocorreu na hipótese em comento.

Admitir tal tese, estimula a sonegação generalizada, e, ademais, chancelada pelo próprio Poder Judiciário; além de garantir a impunidade, e incentivar o sonegador à prática de novos ilícitos penais.

A propósito, retira-se da lição de Pedro Roberto Decomain:

"O contribuinte efetivamente repassou ao adquirente da mercadoria tributada o ônus representado pelo ICMS. Cobrou-se, portanto, a terceiro, devendo recolher aos cofres públicos o montante assim apurado.

"Se não o faz, comete crime examinado" (DECOMAIN, Pedro Roberto. Op. cil. p. 97, grifou-se).

Sobre o tema, extrai-se julgado do Superior Tribunal de Justiça:

"A falta de repasse do ICMS, descontado do consumidor, é, em tese, conduta criminosa, consoante já decidido por esta Corte, no Resp no 8.584-SP, ReI. o Em. Mm. Garcia Vieira, la Turma, DJU de 13.05.91, p. 6.071, cuja ementa apregoa:

'"Infringe a lei tributária quem, sujeito ao pagamento do tributo, não o satisfaz no tempo, forma e lugar determinado.

"O não recolhimento de ICM declarado, que integrou o preço da mercadoria vendida, se não recolhido aos cofres públicos, tipifica figura penal" (STJ. Sexta Turma. Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 7256/SC, rel. Min. Anselmo Santiago, j. em 6/4/1998, grifou-se)

Portanto, uma vez que a recorrente, supostamente, agiu de forma a realizar, conscientemente, a prática delituosa, incidiu na sanção prevista no art. 2º, II, da Lei n. 9.137/90, norma constitucional válida, vigente e eficaz.

Diante dos citados argumentos, a denúncia deve ser recebida.

Argumente-se, ainda, que o fato de o crédito tributário ter sido parcelado e estar sendo regularmente pago pelo contribuinte não obsta o recebimento da denúncia.

Isso porque a exordial pode ser recebida e, posteriormente, a pretensão punitiva do Estado pode ser suspensa, nos moldes do art. , § 2º, da Lei n. 10.684/03.

Assim, vota-se pelo provimento do recurso, a fim de que seja recebida a denúncia, determinando-se o prosseguimento do feito.

DECISÃO

Ante o exposto, decide a Câmara, por unanimidade de votos, prover o recurso.

O julgamento, realizado no dia 26 de outubro de 2010 , foi presidido pelo Excelentíssimo Sr. Des. Torres Marques, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Sr. Des. Roberto Lucas Pacheco. Lavrou parecer, pela douta Procuradoria Geral de Justiça, o Excelentíssimo Dr. Sérgio Rizelo.

Florianópolis, 26 de outubro de 2010.

Moacyr de Moraes Lima Filho

Relator


Gabinete Des. Moacyr de Moraes Lima Filho


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