jusbrasil.com.br
6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AC 20100365598 Tijucas 2010.036559-8

Órgão Julgador

Quarta Câmara de Direito Público

Julgamento

30 de Setembro de 2010

Relator

Jaime Ramos

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_20100365598_cae0a.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



Apelação Cível n. 2010.036559-8, de Tijucas

Relator: Des. Jaime Ramos

ACIDENTE DO TRABALHO - LOMBOCIATALGIA CRÔNICA - PERÍCIA TÉCNICA - DOENÇA PROFISSIONAL OU DO TRABALHO EFETIVAMENTE DEMONSTRADA - REDUÇÃO TOTAL DA CAPACIDADE LABORATIVA - INCAPACIDADE LABORATIVA AINDA PERSISTENTE - RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA - CUMULAÇÃO COM O AUXÍLIO-ACIDENTE - IMPOSSIBILIDADE - MESMO FATO GERADOR - TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO - CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NOS ÍNDICES PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA E ACIDENTÁRIA - JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A PARTIR DA CITAÇÃO - VERBA ALIMENTAR.

Restabelece-se o auxílio-doença, a partir da data em que foi indevidamente cessado, ao segurado que, em razão de acidente de trabalho ou doença do trabalho, sofre de "lombociatalgia crônica" e para retornar à atividade laboral necessita de tratamento ou reabilitação, uma vez que em razão da moléstia incapacitante, o exercício do labor habitual se encontra impedido.

Se a moléstia incapacitante decorre do mesmo acidente de trabalho, afigura-se impossível a cumulação do auxílio-acidente com o auxílio-doença

A atualização monetária das prestações vencidas e não pagas, dos benefícios previdenciários e acidentários, a partir de cada vencimento, será calculada com base nos seguintes índices aplicáveis segundo a época de vigência da dívida: ORTN, de 09.04.1981 a fevereiro de 1986 (Lei n. 6.899/81 e Decreto n. 86.649/81); OTN, de março de 1986 a janeiro de 1989 (art. , do Decreto-Lei n. 2.284/86); BTN, de fevereiro de 1989 a fevereiro de 1991 (art. , § 1º, c, e § 2º, da Lei n. 7.777/89); INPC, de março de 1991 a junho de 1991 (arts. e , da Lei n. 8.177/91); INPC, de julho de 1991 a dezembro de 1992 (art. 41, § 6º, da Lei n. 8.213/91); IRSM, de janeiro de 1993 a fevereiro de 1994 (art. , § 2º, da Lei n. 8.542/92); URV, de março de 1994 a junho de 1994 (art. 20, § 5º, da Lei n. 8.880/94); IPC-r, de julho de 1994 a junho de 1995, (art. 20, § 6º, da Lei n. 8.880/94); INPC, de julho de 1995 a abril de 1996 (art. , § 3º, da MP n. 1.053/95); IGP-DI, de maio de 1996 a julho de 2006 (art. , da MP n. 1.415/96 e art. 10, da Lei n. 9.711/98); INPC, de agosto de 2006 em diante (art. 41-A, da Lei n. 8.213/91, incluído pela MP n. 316/06 convertida na Lei n. 11.430/06).

Dado o caráter alimentar da obrigação relativa a benefício acidentário, os juros de mora são devidos à taxa de 1% ao mês, a partir da citação, quanto às prestações vencidas anteriormente a ela, e a partir do vencimento de cada parcela que for posteriormente devida.

Os honorários advocatícios fixados em 10%, em se tratando de ação previdenciária ou acidentária, incidem apenas sobre prestações vencidas até a data da publicação da sentença (Súmula n. 111, do STJ).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2010.036559-8, da Comarca de Tijucas, em que é apelante o Instituto Nacional do Seguro Social INSS, e apelado Manoel Passos Weber:

ACORDAM, em Quarta Câmara de Direito Público, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso e à remessa oficial. Custas na forma da lei.

RELATÓRIO

Na Comarca de Tijucas, Manoel Passos Weber ajuizou ação acidentária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, sustentando que no dia 18/10/1996, no exercício de suas funções de pescador, em alto mar, caiu de uma escada no barco, ocasião em que sofreu lesões no tórax e na coluna vertebral; que percebeu o benefício de auxílio-doença até o dia 22/03/1998, quando foi considerado apto para o trabalho; que apesar da alta médica concedida pelo INSS, suas atividades foram restringidas em virtude de que as sequelas adquiridas limitam sua força e a mobilidade; que está totalmente incapacitado para exercer qualquer função, razão pela qual requereu a concessão do benefício da aposentadoria por invalidez, ou, se a perícia médica constatar a possibilidade de reabilitação, seja concedido o benefício auxílio-doença. Ressaltou que no caso de ser verificada a consolidação das lesões decorrentes do acidente do trabalho, seja concedido o auxílio-acidente.

Citado, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS apresentou contestação arguindo, preliminarmente, a decadência e a prescrição. No mérito, disse que o autor não faz jus ao percebimento de qualquer benefício acidentário, porque não está incapacitado temporária ou definitivamente para as suas funções habituais.

Os argumentos expendidos na contestação foram impugnados.

Foi deferida a realização de prova pericial e nomeado o perito. O laudo foi juntado às fls. 88/90 e fls. 111, e as partes sobre ele se manifestaram.

Foi deferida tutela antecipada para implantação de auxílio-doença.

Sentenciando, digno Magistrado julgou procedente o pedido inicial para confirmar a tutela antecipada e condenar o INSS ao pagamento do benefício auxílio-acidente no percentual de 50% sobre o salário-de-benefício, bem como ao pagamento das parcelas do auxílio-doença vencidas entre 22/03/1998 e o restabelecimento do benefício em virtude da tutela antecipada deferida. Condenou a autarquia previdenciária, ainda, ao pagamento da metade das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da publicação da sentença (Súmula 111 do STJ).

Inconformado, o INSS apelou alegando não ser possível a cumulação do benefício de auxílio-acidente com o auxílio-doença, dado que a sentença concedeu o auxílio-acidente ao autor e confirmou a tutela que havia restabelecido o auxílio-doença; que em momento algum a sentença mencionou a necessária cessação do auxílio-doença que o autor vinha recebendo, motivo pelo qual pugnou pela modificação do marco inicial do auxílio-acidente, para que ele seja readequado ao término do benefício antecipado por força de liminar.

Com as contrarrazões, os autos ascenderam a esta Superior Instância, perante a qual a douta Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Paulo Cezar Ramos de Oliveira, manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

VOTO

1. Do benefício devido à espécie

Inicialmente, registre-se que o benefício devido à espécie, de acordo com as disposições legais e a pacífica orientação jurisprudencial, para os segurados, que apresentem incapacidade total e permanente para suas funções habituais e qualquer outra que demande esforço físico, é o da aposentadoria por invalidez, conforme o art. 42, da Lei n. 8.213/91, verbis:

"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição".

Nesse sentido são os julgados deste Tribunal: Apelação Cível n. 2006.027270-2, de Itapiranga. Relator: Des. Francisco Oliveira Filho; Apelação Cível n. 2006.020497-4, de Chapecó. Relator: Des. Vanderlei Romer; Apelação cível n. 2006.017055-6, de Chapecó. Relator: Des. Volnei Carlin; Apelação Cível n. 2005.042345-4, de Tangará. Relator: Des. Substituto Newton Janke entre outros.

Na hipótese dos autos, o MM. Juiz entendeu aconselhável a manutenção do benefício de auxílio-doença, para o qual concedeu tutela antecipada que confirmou na sentença, retroagindo seus efeitos à cessação do benefício da esfera administrativa (em 22.03.1998). Além disso, cumulou o auxílio-doença com o auxílio-acidente de 50% do salário de benefício.

Todavia, como não houve insurgência recursal de parte do autor, que poderia discutir sobre o seu direito ao benefício da aposentadoria por invalidez como orienta a jurisprudência deste Tribunal, tornou-se coisa julgada para ele, não se podendo mais discutir o título do benefício acidentário.

E, considerando que, nos termos da Súmula n. 45, do Superior Tribunal de Justiça, "No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública", não há como este Órgão Fracionário conceder de ofício o benefício da aposentadoria por invalidez.

Sobre o assunto, esta Corte já decidiu:

"PREVIDENCIÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO - 'REFORMATIO IN PEJUS' - VEDAÇÃO - RECURSO PROVIDO.

"'No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública' (Súmula n. 45 do STJ). Assim, quedando silente o obreiro, conformando-se com o decisum de primeiro grau, não poderia o Tribunal estabelecer como termo inicial da obrigação data diversa daquela da sentença, de maneira a agravar a situação do órgão ancilar, caracterizando, na hipótese, a 'reformatio in pejus'"(Embargos de declaração em apelação cível n. 00.019318-6, de Criciúma. Relator: Des. Ruy Pedro Schneider).

Feito o memento, compulsando o caderno processual, verifica-se que o recurso manejado pelo INSS comporta apenas parcial provimento.

A redução da capacidade laborativa e o nexo causal entre as lesões o trabalho exercido pelo autor estão devidamente comprovados pela perícia médica realizada, e pela própria entidade previdenciária que, por um breve período, concedeu o benefício de auxílio-doença ao segurado.

O nexo causal, embora o experto judicial tenha relatado que se trata de doença degenerativa, transmitida geneticamente, restou devidamente demonstrado nos autos no momento em que o experto relatou que os sintomas da moléstia remontam ao ano de 1996 (quesito n. 2, fl. 89), daí por que se conclui que a patologia suportada pelo segurado foi, no mínimo, desencadeada pelo acidente ocorrido em 18/10/1996.

Não fora isso, foi devidamente expedida a Comunicação de Acidente de Trabalho - CAT pela empresa Paraná Pesca Ind Com. Pesc Ltda., empregadora do segurado à época do infortúnio, relatando a possível origem dos males ortopédicos apresentados pelo obreiro no dia da realização da perícia, o que, por sua vez, não restou impugnado pela Autarquia. Destarte, o nexo causal entre o acidente sofrido pelo autor e o trabalho por ele exercido restou efetivamente demonstrado. Além disso, o próprio INSS, em suas razões de recurso de apelação, apenas questiona o termo inicial do benefício auxílio-acidente e a cessação do auxílio-doença.

No que concerne ao benefício devido, verifica-se que o pedido que mais se amolda à hipótese dos autos, como será visto adiante, não é o do auxílio-acidente mas sim o do auxílio-doença, o qual está previsto nos art. 59 e seguintes, da Lei Federal n. 8.213, de 24/07/1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, com a redação dada pelas Leis n. 9.032/95 e 9.528/97. Rezam esses dispositivos:

"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

"Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Tal benefício será devido até a sua reabilitação profissional, nos moldes do art. 62, do mesmo diploma legal:

"Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para a sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez"(destaque aposto).

A incapacidade laborativa atual e o nexo causal entre as lesões o trabalho exercido pelo autor estão devidamente comprovados pela perícia médica realizada.

Com efeito, infere-se dos autos que o autor, no exercício de suas funções de pescador, sofreu acidente de trabalho (CAT - 13) que resultou em lesão em sua coluna lombar, ao que se diagnosticou lombociatalgia crônica (laudo pericial, fl. 88).

Em resposta aos quesitos formulados pela partes o perito nomeado pelo Juízo disse: que o segurado apresenta patologia degenerativa da coluna lombo-sacra, causando compreensão de raiz nervosa do membro inferior direito (nervo ciático), levando ao quadro clínico conhecido como lombociatalgia crônica (conclusão, fl. 88); que atualmente o autor encontra-se totalmente incapacitado para exercer qualquer atividade profissional (quesito b, fl. 90, e quesito c, fl. 111); que a incapacidade é permanente (quesito f, fl. 90); que após tratamento cirúrgico poderia tentar reabilitação para alguma atividade que não demande esforço físico (quesito g, fl. 90).

Ponderou, ainda, o perito nomeado, que a possibilidade de o autor exercer outra atividade que não demande esforço físico após o tratamento cirúrgico é remota devido seu atual estado de saúde (quesito g, fl. 111).

Como se vê, é inegável que o segurado não pode mais exercer suas funções habituais e qualquer outra atividade que demande sobrecarga na coluna lombar.

É importante esclarecer que o auxílio-doença previsto nos artigos 59 e seguintes da Lei 8.213/91, não se confunde com o auxílio-acidente de que tratam os artigos 86 e seguintes da mesma lei, pois o auxílio-doença é um benefício devido ao segurado durante o período em que permanece temporariamente incapacitado para o trabalho, desde que por mais de 15 dias, enquanto o auxílio-acidente é devido ao segurado que já foi beneficiado com auxílio-doença e teve alta médica, mas, após consolidadas em definitivo as lesões, permaneceu com seqüelas que ocasionaram a redução definitiva de sua capacidade laborativa, com ou sem reabilitação profissional.

O auxílio-doença pode ser deferido tanto em razão de lesões incapacitantes sofridas em acidente de trabalho ou por doença relacionada com as condições laborais (acidentário) ou por qualquer outro tipo de doença (previdenciário). Já o auxílio-acidente só tem origem em acidente de trabalho ou doença profissional ou do trabalho.

Contudo, no caso em concreto, o MM Juiz"a quo"além de condenar o INSS ao restabelecimento do benefício auxílio-doença a partir de 22/03/1998, condenou o ente previdenciário ao pagamento também do benefício de auxílio-acidente a partir do trigésimo dia após o trânsito em julgado da decisão, ou seja, concedeu os benefícios de modo cumulativo, o que é vedado, uma vez que ambas as benesses possuem o mesmo fato gerador.

No caso em apreço, está comprovado que o autor foi beneficiado por auxílio-doença decorrente de acidente de trabalho e que as lesões impedem a realização do trabalho que habitualmente exercia. Logo, enquanto não houver reabilitação para uma nova função, o benefício a que tem direito é o auxílio-doença, e não o auxílio-acidente.

Assim, verifica-se que a lesão a que está acometido o obreiro se aproximam mais dos requisitos para a concessão do" auxílio-doença acidentário "(art. 59 da Lei n. 8.213/91) do que para a concessão do benefício de auxílio-acidente, cujo requisito indispensável é a redução parcial da capacidade laborativa e não total como na hipótese dos autos, dada a impossibilidade de o obreiro exercer suas atividades.

Restando confirmado por laudo médico que, em decorrência do acidente ocorrido, o segurado permanece incapacitado para o trabalho, dependendo de reabilitação ou tratamento para voltar às atividades laborais, devido é o benefício do auxílio-doença acidentário correspondente ao valor mensal de 91% do salário-de-benefício, conforme autoriza o art. 61, da Lei n. 8.213/91, modificado pela Lei n. 9.032/95:

"Art. 61. O auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente de trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei".

Sobre o tema, Sérgio Pinto Martins leciona:

"O segurado em gozo do auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, não cessando o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência. Caso seja considerado irrecuperável, será aposentado por invalidez"(Direito da Seguridade Social. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 331).

A respeito, oportuna a transcrição dos ensinamentos de Tupinambá Miguel Castro do Nascimento:

"[...] o auxílio-doença é devido em caso de incapacidade temporária. Sua constatação é por perícia médica mas a lei delimita sua compreensão. A temporariedade da incapacidade se afirma no prognóstico médico, em que se observe a impossibilidade de continuar trabalhando mas se veja a possibilidade de cura ou a suscetibilidade de reabilitação. A incapacidade, portanto, se caracteriza como total (afastamento obrigatório do trabalho) mas temporária, pois permite a crença que, no futuro, possa haver o retorno à própria ou a outra atividade, curado ou reabilitado"(Comentários à lei de acidentes do trabalho. 5. ed. São Paulo: Aide, 1984, p. 86-87).

Extrai-se da jurisprudência deste Pretório:

"PREVIDENCIÁRIO - AUXÍLIO-DOENÇA - LESÃO INCAPACITANTE PASSÍVEL DE TRATAMENTO - NEXO ETIOLÓGICO - BENEFÍCIO DEVIDO - TERMO INICIAL

"1. Demonstrado o nexo etiológico entre o exercício profissional e a lesão incapacitante passível de tratamento, impõe-se a concessão do auxílio-doença até quando cessar o período de recuperação.

"2. Consoante a legislação de regência, o termo inicial do benefício deve ser o dia seguinte à cessação do auxílio-doença que vinha sendo pago. Caso este não tenha sido concedido, o marco deve remeter à data em que a autarquia tomou ciência do estado mórbido do segurado, ao diagnosticar o mal incapacitante em perícia decorrente de requerimento administrativo ou, na ausência deste, da data da juntada aos autos do laudo judicial"(TJSC, Apelação Cível n. 2006.035030-5, de Maravilha. Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, julgada em 07.11.2006).

É verdade que o benefício de auxílio-doença acidentário é temporário e pode ser suspenso no momento em que se comprovar a total recuperação do autor, daí por que não cabe ao Juízo estabelecer o" dies ad quem ", ou seja, o termo final, já que depende das perícias administrativas posteriores, sem embargo de nova apreciação jurisdicional, se for o caso.

Cabe prevenir, doutra parte, que no caso de se concluir pela incapacidade total e permanente para o trabalho, ao final do auxílio-doença poderá o benefício ser convertido em aposentadoria por invalidez acidentária. Essas questões não podem ser dirimidas aqui, porque dependem de futuros exames periciais administrativos e/ou judiciais.

Por outro lado, compulsando os autos, verifica-se que o ente previdenciário implantou, administrativamente, a partir do dia 01/06/2007 (fl.131), o benefício auxílio-doença que se encontra em manutenção.

Denota-se, ainda, que os motivos que ensejaram a concessão da referida benesse estão diretamente ligados à moléstia ortopédica suportada pelo autor, ou seja, possui o mesmo fato gerador do benefício auxílio-acidente posteriormente concedido na sentença de forma cumulativa, porquanto não fora fixado termo limite para a cessação do auxílio-doença.

Dessa forma, tendo em vista que os requisitos do auxílio-doença são os que mais se amoldam à hipótese dos autos, a concessão do benefício de auxílio-acidente deve ficar suspensa até o dia em que o autor for reabilitado, ou no caso de se concluir pela incapacidade total e permanente para o trabalho, ao final do auxílio-doença o benefício deve ser convertido em aposentadoria por invalidez acidentária, mas jamais de forma concomitante, pois não há como cogitar o recebimento cumulado destes benefícios em razão da mesma doença, ou do mesmo fato gerador.

Esclareça-se que o benefício de auxílio-doença acidentário é temporário e pode ser suspenso no momento em que se comprovar a recuperação do autor.

2. Do marco inicial

O termo inicial para pagamento do benefício concedido, de acordo com as disposições legais e a pacífica orientação jurisprudencial, deve ser, em regra, o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença ou, se o benefício não foi concedido, será aquela em que o órgão ancilar, pela primeira vez, teve ciência da lesão sofrida pelo segurado, ou seja, o dia da comunicação do acidente do trabalho, ou, ainda, na falta de qualquer das duas opções anteriores, a data da juntada do laudo pericial.

Restou incontroverso que em face das lesões sofridas no acidente de trabalho o autor foi contemplado com o benefício do auxílio-doença (fl. 16), de modo que o termo inicial para o pagamento do benefício deve ser o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença.

Colhe-se da jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

" INFORTUNÍSTICA - CERVICALGIA - PROVA PERICIAL CONCLUDENTE - REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA - AUXÍLIO-ACIDENTE DEVIDO - ALTERAÇÃO DO TERMO INICIAL - DESNECESSIDADE - DIA SEGUINTE AO CANCELAMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA - JUROS DE MORA - MINORAÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA - TAXA SELIC - INAPLICABILIDADE - INCIDÊNCIA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DATA DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA - CUSTAS PROCESSUAIS - ISENÇÃO PELA METADE EM FAVOR DA AUTARQUIA FEDERAL - DESPROVIMENTO DO RECURSO - ACOLHIMENTO PARCIAL DO REEXAME NECESSÁRIO "(AC n. 2007.021350-5, Relator: Des. Francisco Oliveira Filho. Data Publicação: 10/10/2007 - DJ nº: 903).

No mesmo sentido, retira-se desta Corte:

" O obreiro que comprovadamente sofre lesão redutora de sua capacidade funcional, ainda que em grau mínimo, tem direito ao benefício acidentário correspondente, devido a partir da cessação do auxílio-doença [...] "(AC 2004.010063-9, Rel. Juiz Sônia Maria Schmitz. Publicado em 17/10/2005).

"PREVIDENCIÁRIO - AUXÍLIO-ACIDENTE - NEXO ETIOLÓGICO - REDUÇÃO DA CAPACIDADE - BENEFÍCIO DEVIDO - TERMO INICIAL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

"(...) 2. Pelos ditames legais, o termo inicial do benefício deve ser o dia seguinte à cessação do auxílio-doença (Lei n. 8.213/91, art. 86, § 2º)" (AC n. 2005.035296-6. Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. em 06.12.2005).

Destarte, como o benefício auxílio-doença foi concedido ao autor até o dia 22/03/1998 (fl. 16), o marco inicial para o pagamento do benefício aqui concedido é o dia seguinte àquele em que o segurado percebeu alta médica, ou seja, a partir do dia 23/03/1998.

Registra-se, por oportuno, que não há parcelas atingidas pela prescrição, haja vista que o benefício é devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença (23/03/1998, fl. 16), e a demanda foi protocolizada somente em 13/03/2001, ou seja, as parcelas que estariam fulminadas pela prescrição seriam aquelas anteriores a 13/03/1996, inexistentes no caso.

3. Da correção monetária

No tocante à correção monetária, não há dúvida de que se deve respeitar a legislação que rege os benefícios previdenciários e acidentários, na qual são previstos os respectivos índices.

Desde que a correção monetária foi autorizada pela Lei n. 6.899, de 09.04.1981, para atualizar os débitos oriundos de decisões judiciais, os índices previstos na legislação geral e na própria legislação previdenciária/acidentária acompanham a seqüência abaixo: ORTN, de 09.04.1981 a fevereiro de 1986 (Lei n. 6.899/81 e Decreto n. 86.649/81); OTN, de março de 1986 a janeiro de 1989 (art. , do Decreto-Lei n. 2.284/86); BTN, de fevereiro de 1989 a fevereiro de 1991 (art. , § 1º, c, e § 2º, da Lei n. 7.777/89); INPC, de março de 1991 a junho de 1991 (arts. e , da Lei n. 8.177/91); INPC, de julho de 1991 a dezembro de 1992 (art. 41, § 6º, da Lei n. 8.213/91); IRSM, de janeiro de 1993 a fevereiro de 1994 (art. , § 2º, da Lei n. 8.542/92); URV, de março de 1994 a junho de 1994 (art. 20, § 5º, da Lei n. 8.880/94); IPC-r, de julho de 1994 a junho de 1995 (art. 20, § 6º, da Lei n. 8.880/94); INPC, de julho de 1995 a abril de 1996 (art. , § 3º, da MP n. 1.053/95); IGP-DI, de maio de 1996 a julho de 2006 (art. , da MP n. 1.415/96 e art. 10, da Lei n. 9.711/98); INPC, de agosto de 2006 em diante (art. 41-A, da Lei n. 8.213/91, incluído pela MP n. 316/06, convertida na Lei n. 11.430/06).

No artigo intitulado "A Correção Monetária dos Benefícios Previdenciários e a UFIR", publicado na Síntese Trabalhista 126/40, Maria Lúcia Luz Leivia faz uma retrospectiva da lei previdenciária acerca dos índices eleitos para a atualização monetária dos benefícios não pagos nos seus vencimentos:

"Desta forma, uma interpretação sistemática, teleológica e contextualizada de toda a legislação previdenciária leva à conclusão de que o art. 18 da Lei n. 8.870, de 1994, deve ser lido no sentido de que os valores devem ser corrigidos monetariamente pela variação do INPC (janeiro a dezembro de 1992), IRMS (janeiro de 1993 a fevereiro de 1994), URV (março a junho de 1994), IPC-r (julho de 1994 a junho de 1995), INPC (julho de 1995 a abril de 1996) e IGP-DI (a partir de maio de 1996)".

Não tem havido qualquer discussão acerca da sequência retro apresentada, de índices de atualização monetária das prestações de benefícios previdenciários ou acidentários pagos com atraso até janeiro de 2004, inclusive.

A dificuldade interpretativa tem sido manifestada em relação ao período de fevereiro de 2004 em diante, posto que há controvérsia.

É que o IGP-DI foi expressamente determinado, primeiramente no art. , da Medida Provisória n. 1.415/96, e depois no art. 10, da Lei n. 9.711, de 20.11.1998, em que se converteu aquela, para corrigir os valores das parcelas referentes a benefícios previdenciários e acidentários pagos com atraso pela Previdência Social: "Art. 10. A partir da referência maio de 1996, o IGP-DI substitui o INPC para os fins previstos no § 6º do art. 20 e no § 2º do art. 21, ambos da Lei n. 8.880, de 27 de maio de 1994". Esses artigos da Lei n. 8.880/94 se referem, o 20, § 5º, à correção monetária dos valores das prestações dos benefícios pagos com atraso; e o 21, § 2º, à correção monetária dos salários de contribuição computados no cálculo do salário de benefício para o cálculo da renda mensal inicial (RMI) dos benefícios. O art. 20, § 5º, da Lei 8.880/94, faz remissão ao índice de correção monetária previsto no art. 41, da Lei n. 8.213/91, que era o INPC e foi substituído pelo IGP-DI a partir de maio de 1996.

Tem-se afirmado, ultimamente, que a partir de fevereiro de 2004, o índice de correção monetária dos débitos correspondentes a benefícios previdenciários voltou a ser o INPC, com a introdução do art. 29-B, na Lei n. 8.213/91, por força da Medida Provisória n. 167, de 19.02.2004, convertida na Lei n. 10.887, de 18.06.2004.

Nesse sentido é a orientação da Súmula n. 07, da 1ª Turma Recursal do Juizado Especial da Justiça Federal de Santa Catarina: "em ações de concessão ou revisão de benefícios previdenciários o INPC substitui o IGP-DI na atualização das parcelas vencidas, desde 02-2004 (MP n. 167, convertida na Lei n. 10.887/2004, que acrescentou o artigo 29B à Lei n. 8.213/91, combinada com o art. 31 da Lei n. 10.741/2003).

Não obstante, o mencionado art. 29-B, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela MP n. 167, de 19.02.2004, convertida na Lei n. 10.887, de 18.06.2004, elege o INPC apenas para corrigir os salários de contribuição considerados no cálculo do salário de benefício com vistas à apuração da renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário ou acidentário:"Art. 29-B. Os salários-de-contribuição considerados no cálculo do valor do benefício serão corrigidos mês a mês de acordo com a variação integral do Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, calculado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE".

O art. 31, da Lei n. 10.741, de 01.10.2003, consubstanciada no Estatuto do Idoso, não estabelece exatamente índice de correção monetária e sim a obrigatoriedade de atualização das parcelas devidas pelo INSS aos segurados na mesma medida do reajustamento dos benefícios:"Art. 31. O pagamento de parcelas relativas a benefícios, efetuado com atraso por responsabilidade da Previdenciária Social, será atualizado pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do Regime Geral de Previdenciária Social, verificado no período compreendido entre o mês que deveria ter sido pago e o mês do efetivo pagamento".

Trata-se de disposição um tanto redundante porque o art. 41, § 6º (depois renumerado para § 7º, pela Lei n. 8.444/92), da Lei n. 8.213/91, posteriormente substituído e revogado pelo art. 20, § 5º, da Lei n. 8.880, de 27.05.1994 ( Plano Real), já prevê a atualização monetária dos"valores das parcelas referentes a benefícios pagos com atraso pela Previdência Social"pelos índices cuja seqüência foi antes demonstrada.

A correção monetária das parcelas dos benefícios previdenciários e acidentários pagas com atraso deve seguir os índices previstos para o reajustamento dos benefícios, como estabelece o art. 31, do Estatuto do Idoso, e a regra a adotar é a do art. 41, da Lei n. 8.213/91, que previa o INPC como índice de correção monetária dos valores das prestações dos benefícios previdenciários e acidentários pagos com atraso até o advento da Medida Provisória n. 1.415/96, convertida na Lei n. 9.711/98, quando então o INPC foi substituído pelo IGP-DI a partir de maio de 1996.

Não cabe, pois, retornar ao INPC para o período de fevereiro de 2004 a julho de 2006, porque inaplicável à correção monetária dos valores dos benefícios pagos com atraso o art. 29-B, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória n. 167/04, transformada na Lei n. 10.887/04.

Nesse sentido é a orientação do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, não obstante ainda haver controvérsia naquele Sodalício (ver, por exemplo, o Processo n. 2000.04.01.050646-9, da 2ª Turma Suplementar, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, publicado em 09.11.2005, em sentido contrário):

"PREVIDENCIÁRIO. DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APLICAÇÃO DO ART. 58 ENTRE SETEMBRO E DEZEMBRO DE 1991. ÍNDICE DE 147,06% INCORPORADO AOS BENEFÍCIOS. PAGAMENTO ADMINISTRATIVO DAS PARCELAS ENTRE 09/1991 E 07/1992. PRESCRIÇÃO DE DIFERENÇAS RELATIVAS À CORREÇÃO MONETÁRIA. PENSÃO POR MORTE. AUMENTO DE PERCENTUAL APLICÁVEL SOBRE O SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. LEI NOVA. INCIDÊNCIA IMEDIATA. IGP-DI DESDE MAIO DE 1996. VERBA HONORÁRIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. JUROS MORATÓRIOS.

"(...)

"O indexador aplicável para atualização monetária é o IGP-DI desde maio de 1996. A adoção do INPC para correção dos salários-de-contribuição integrantes do PBC, para fins de cálculo do salário-de-benefício, consoante o art. 29-B, da Lei 8.213/91, não autoriza a conclusão que tal indexador substituiu o IGP-DI, porquanto este último foi escolhido como índice de correção monetária do débito judicial previdenciário, por expressa disposição do art. 10 da Lei 9.711/98, não podendo lei posterior derrogar a anterior quando dispôs sobre questão diversa"(TRF-4ª Região, 5ª T., Apelação Cível n. 2003.71.05.011244-7/RS, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, j. em 14.06.2005).

Conclui-se, portanto, que o INPC previsto no art. 41, da Lei n. 8.213/91, foi substituído pelo IGP-DI nos termos da Medida Provisória n. 1.415/96, convertida na Lei n. 9.711/98, a partir de maio de 1996. O IGP-DI não deixou de ser aplicado pelo advento da Medida Provisória n. 167/04, convertida na Lei n. 10.887/04, que incluiu o art. 29-B, na Lei 8.213/91, uma vez que o INPC estabelecido no referido art. 29-B, da Lei n. 8.213/91, aplica-se apenas para a correção monetária dos salário-de-contribuição utilizados para calcular o salário-de-benefício a fim de apurar a renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário/acidentário, mas não se aplica para a correção das prestações dos benefícios pagos em atraso. O IGP-DI é o índice utilizado para a correção monetária dos valores dos benefícios pagos em atraso de maio de 1996 até julho de 2006.

Somente a partir de agosto de 2006 é que o IGP-DI deixou de ser utilizado porque o art. 41 (§ 7º), da Lei n. 8.213/91 citado na legislação para a substituição do INPC pelo IGP-DI, foi expressamente revogado pelo art. , da Medida Provisória n. 316, de 11 de agosto de 2006, convertida na Lei n. 11.430, de 26 de dezembro de 2006. Além disso a referida Medida Provisória incluiu o art. 41-A, na Lei n. 8.213/91, e o INPC retornou a ser o índice de correção das prestações dos benefícios pagos em atraso:"Art. 41-A. O valor dos benefícios em manutenção será reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de início ou do último reajustamento, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE". E, consoante o que dispunha o art. 41, § 7º, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 8.444/92, reforçado pelo art. 20, § 5º, da Lei n. 8.880, de 27.05.1994, bem como em face do art. 31, do Estatuto do Idoso, o índice utilizado para a correção monetária das parcelas pagas com atraso é o mesmo do reajuste dos benefícios da previdência social.

A correção monetária, que obedece às normas do art. , da Lei n. 6.899, de 08.04.1981 (cf. Súmula n. 148, do STJ), deve ser calculada a partir do vencimento de cada parcela do benefício previdenciário ou acidentário pago com atraso, em face do que determina expressamente a legislação de regência (art. 41, § 6º, depois renumerado para § 7º pela Lei n. 8.444/92, da Lei n. 8.213/91, substituído e revogado pelo art. 20, §§ 5º e , da Lei n. 8.880, de 27.05.1994; e art. 175, do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto n. 5.545/2005): o valor das parcelas dos benefícios pagos com atraso importa na atualização do respectivo valor" no período compreendido entre o mês em que deveria ter sido pago e o mês do efetivo pagamento ".

4. Dos juros de mora

No que tange aos juros de mora dos valores dos benefícios previdenciários e acidentários pagos com atraso, verifica-se que a legislação correspondente jamais fez referência ao percentual a ser utilizado. A taxa de juros de mora prevista no art. 34, da Lei n. 8.212/91, com a redação dada pela Lei n. 9.528/97, e no art. 239 e seus parágrafos, do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto n. 3.265, de 29.11.1999) só tem aplicação sobre os créditos da Previdência Social pagos com atraso pelos contribuintes.

A Lei n. 4.414, de 24.09.1964, no entanto, dispôs no seu art. , que"a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as autarquias, quando condenados a pagar juros de mora, por este responderão na forma do direito civil".

Durante a vigência do Código Civil anterior (Lei n. 3.071, de 01.01.1916), nos termos dos seus arts. 1.062 e 1.063, os juros de mora devidos por força de lei ou quando as partes os convencionarem sem taxa estipulada, era de 6% (seis por cento) ao ano. Embora o art. 1.262 tivesse permitido a fixação de juros acima da taxa legal, com ou sem capitalização, nos empréstimos de dinheiro e outras coisas fungíveis, o art. , do Decreto n. 22.626, de 07.04.1933 (chamado de" Lei da Usura"), limitou os juros remuneratórios ou moratórios (art. 5º) ao dobro da taxa legal, ou seja, em 12% (doze por cento) ao ano, quando convencionados, e proibiu o anatocismo mensal (capitalização de juros, ou contagem de juros sobre juros), permitindo apenas o anual (art. 4º).

Por isso é que os juros moratórios das prestações dos benefícios previdenciários e acidentários pagas com atraso devem ser fixados em 6% (seis por cento) ao ano.

O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, aplicando por analogia o disposto no art. , do Decreto-lei n. 2.322/87, segundo o qual"sobre a correção monetária dos créditos trabalhistas, de que trata o Decreto-lei n. 75, de 21 de novembro de 1966 e legislação posterior, incidirão juros, à taxa de 1% (um por cento) ao mês, capitalizados mensalmente", firmou orientação no sentido de que o percentual de juros moratórios, aplicado aos benefícios previdenciários e acidentários pagos com atraso, em razão da sua natureza alimentar, deve ser fixado em 1% ao mês (original sem destaque).

Nesse sentido:

"2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a incidência de juros de mora se dá à razão de 1% ao mês em se tratando de benefício previdenciário, em face de sua natureza alimentar, conforme disposto no art. do Decreto-lei n. 2.322/87"(REsp. n. 503.907/MG, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJU de 15/12/2003, p. 373); (Resp. N. 502.276/CE, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJU de 07/11/2005, p. 331); (Resp. n. 524.363/SP, Rel Ministro Jorge Scartezzini, DJU de 02/08/2004, p. 501).

Aliás, sobre o assunto, e comprovando mais uma vez que a legislação previdenciária nada dispôs sobre o percentual dos juros de mora aplicáveis ao pagamento de benefícios previdenciários quitados com atraso, são relevantes e elucidativos os fundamentos do voto proferido pelo Ministro Vicente Leal, Relator do Resp. n. 233.392/RN, julgado em 16/11/1999, DJU de 06/12/99, p. 137, em que foi recorrente o INSS:

"Sustenta o recorrente, em suas razões recursais que, quando a Fazenda Pública for condenada, os juros deverão ser computados pelo percentual determinado pela legislação civil, a teor do seu art. 1.062, à taxa de 6% ao ano, e não como fixado a base de 1% ao mês.

"Analisa-se a questão.

"Desde que se estabeleceu o debate sobre o tema no âmbito deste egrégio Tribunal, proclamou-se a tese de que os débitos relativos a benefícios previdenciários, por consubstanciarem dívidas de natureza alimentar, impõe a incidência dos juros moratórios sobre seus valores na taxa de 1% ao mês.

"E sendo de natureza civil a sua complementação, os juros moratórios deveriam incidir, em princípio, no percentual de 0,5% ao mês, na forma prevista no artigo 1.062 do CC, não se aplicando as disposições do Decreto-lei n. 2.322/87, que disciplina os débitos de origem trabalhista.

"Todavia, não se pode desconsiderar o fato de que no conceito das denominadas dívidas de valor compreendem-se, dentre outras, as dívidas de natureza alimentar. E as dívidas relativas a salários, pensões, proventos de aposentadorias e outros benefícios previdenciários, inclusive os relativos aos reajuste de proventos de servidores estatutários são tipicamente dívidas de valor, pelo seu caráter eminentemente alimentar.

"Por outro lado, em se tratando de prestações decorrentes de reajuste de proventos, benefício de natureza alimentar, impõe-se a aplicação privilegiada dos juros moratórios no percentual de 1% ao mês, a partir do Decreto-lei n. 2.322/87, combinado com o artigo 1.062 do Código Civil.

"Tal orientação não afronta, ao meu ver, as normas contidas no artigo 1.062 do Código Civil".

Não menos importantes são os argumentos expendidos no voto proferido pelo Ministro Felix Fischer, Relator do REsp. n. 421.284/PB, interposto pelo INSS, julgado em 07/05/2002, DJU de 03/06/2002, p. 266.

Este Tribunal de Justiça, acerca do juros de mora, tem adotado a mesma orientação:

" Os juros de mora nas ações previdenciárias devem ser fixados à base de 1% ao mês, contados a partir da citação, tendo em vista a natureza alimentar desta prestação "(TJSC, AC n. 2005.026365-2, de Joinville, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho, julgada em 04/10/2005).

"2. Nas ações acidentárias, conforme os entendimentos jurisprudenciais mais recentes, os juros de mora devem ser fixados no patamar de 1% (um por cento) ao mês, contados a partir da citação válida, não somente por se tratar de verba de caráter alimentar, mas também porque deriva de contribuição previdenciária que, por ter natureza tributária, reclama aquele percentual"(TJSC, AC n. 2005.017884-1, de Criciúma, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, julgada em 26/07/2005).

" O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que os juros moratórios, nas ações previdenciárias, devem ser fixados à base de 1% ao mês, contados a partir da citação "(TJSC, AC n. 2005.018475-8, de Urussanga, Rel. Des. Volnei Carlin, julgada em 18/08/2005).

Portanto, não resta dúvida de que os juros de mora, em se tratando de benefícios previdenciários ou acidentários pagos com atraso, devem ser calculados no percentual de 1% ao mês, dada a natureza alimentar da obrigação, o que afasta a aplicação dos arts. 1.062 e 1.063, do Código Civil de 1.916, durante a vigência dele.

Com o advento do atual Código Civil (Lei n. 10.406, de 10.01.2002, vigente a partir de 12.01.2003, segundo a contagem prevista no art. , § 1º, da Lei Complementar n. 95/98), introduziu-se uma nova indexação para os juros de mora devidos por força de lei ou quando não forem convencionados. A respeito, veja-se o art. 406:

"Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional".

O art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, estabelece que os juros de mora referentes aos créditos tributários seria de 1% (um por cento) ao mês,"se a lei não dispuser de modo diverso".

A legislação federal adotou índice diverso de juros moratórios para recuperação dos créditos tributários devidos à Fazenda Nacional.

A taxa que está em vigor para a mora do pagamento dos impostos devidos à Fazenda Federal é a do SELIC, como determinam os arts. 13, da Lei n. 9.065, de 20.06.1995; 16, da Lei n. 9.069, de 29.06.1995; 14 e 16, da Lei n. 9.250, de 26.12.1995; e 5º e 61, § 3º, da Lei n. 9.430, de 27.12.1996. A taxa referencial do SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia), no entanto, dada a sua composição que abrange a recuperação da perda do poder aquisitivo da moeda, engloba os juros de mora e a correção monetária num só cálculo.

A Segunda Câmara de Direito Público havia firmado orientação no sentido de que a partir da vigência do Código Civil de 2002, ou seja, de 12/01/2003 em diante, os juros de mora seriam calculados em conjunto com a correção monetária, com base na taxa do SELIC, por força da nova sistemática introduzida pelo art. 406, daquele Diploma.

Todavia, novos estudos empreendidos à vista das constantes alegações do INSS sobre a impossibilidade de utilização da taxa do SELIC demonstraram que efetivamente não é possível adotar esse indexador dos juros de mora incidentes sobre os valores das prestações dos benefícios previdenciários e acidentários pagos com atraso.

É que, como se disse, a taxa do SELIC engloba, a um só tempo e cálculo, os juros de mora e a correção monetária. Porém, no caso de prestações de benefícios previdenciários e acidentários pagas com atraso, vige o art. 10, da Lei n. 9.711, de 20.11.1998, que adotou como índice de correção monetária o IGP-DI e mais tarde o INPC, de modo a repelir a possibilidade de adoção da taxa do SELIC, já que não se pode então cumular, num só cálculo, a correção monetária e os juros de mora.

Nesse caso, por ser meramente supletiva e subsidiária, a norma do art. 406, do Código Civil de 2002, não pode ser aplicada à cobrança dos valores das prestações dos benefícios previdenciários e acidentários pagos com atraso, eis que embora não exista previsão específica de taxa de juros de mora na legislação especial de regência, encontra-se expressamente definido o índice de correção monetária.

Segundo o art. , § 2º, da LICC,"A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior".

Ora, se a taxa SELIC engloba em único percentual os juros de mora e a correção monetária, torna-se impossível separar e/ou quantificar isoladamente cada um desses encargos e, por isso, havendo legislação previdenciária (lei especial) que prevê o índice de correção monetária (IGP-DI e depois INPC) para atualizar os benefícios previdenciários, torna-se inviável a aplicação da taxa do SELIC, que tem origem em norma geral ( Código Civil de 2002, art. 406, c/c os arts. 13, da Lei n. 9.065/95, e 5º, § 1º e 61, § 3º, da Lei n. 9.430/96).

MARIA HELENA DINIZ, acerca da antinomia das leis esclarece que em razão da impossibilidade de o legislador conhecer todas as normas jurídicas que existem, afigura-se razoável e compreensível a existência de normas conflitantes, de sorte que a contradição deve ser solucionada de acordo com as regras integrantes do ordenamento jurídico.

A eminente doutrinadora estabelece como pressupostos para existência de conflito aparente de normas a coexistência de duas ou mais leis aplicáveis à uma mesma situação e que ambas sejam válidas, isto é, que estejam em consonância com o complexo jurídico vigente, porque do contrário não haveria qualquer contraposição a ser resolvida.

São apresentados três critérios para composição dessa antonomia aparente de normas jurídicas: o primeiro, hierárquico, consagra a prevalência de certas normas jurídicas sobre outras, cuja sujeição advém da própria sistemática legal para fixação de competências e atribuições diferentes entre as leis,"verbia gratia", as leis federais possui preponderância sobre as leis estaduais (art. 25, § 1º, da CF/88) e municipais que tratam sobre um mesmo assunto (art. 30, inciso II, da CF/88).

O segundo critério, cronológico, resolve que a norma aplicável a determinada hipótese deve ser aquela mais moderna e recente, preterindo as regras jurídicas mais antigas que a ela se contraponham.

Por derradeiro, o critério da especialidade enfatiza a sujeição das normas gerais àquelas especiais, mais peculiares e específicas para o caso em comento, o que advém do aforismo" lex especialis derrogat legi generali ".

Tais critérios não são princípios lógicos, mas princípios jurídico-positivos pressupostos implicitamente pelo legislador, apesar de se aproximarem muito das presunções, sendo solucionado o conflito normativo na subsunção por um desses critérios, ter-se-á uma simples antinomia aparente, não obstando, hipóteses por elas disciplinadas, sem risco de contradição. (DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasilieiro. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 69-79).

O critério a adotar no caso é o da especialidade, segundo o qual a lei especial previdenciária (Lei n. 9.711/98) prepondera sobre a norma geral ( Código Civil), motivo pelo qual também se afasta a aplicação da taxa do SELIC.

Do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sobre a matéria, colhe-se o seguinte:

"(...)

"3. Correção monetária pelo IGP-DI, de acordo com critérios estabelecidos na Medida Provisória n. 1.415/96 e na Lei n. 9.711/98, desde a data do vencimento de cada parcela.

"4. O artigo 406 do Código Civil ('Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional') não tem influência no caso de crédito de natureza previdenciária.

"5. A taxa SELIC tem natureza mista, englobando juros e correção monetária. Assim, não sendo possível separar juros de correção monetária, e havendo um índice legal de correção monetária no que toca aos benefícios previdenciários (atualmente o IGP-DI), não se mostra viável a adoção da SELIC, pois deve prevalecer a norma específica (...)

"6. Tal constatação leva à conclusão de que o advento do Código Civil em nada alterou a situação, uma vez que quanto aos juros de mora, há muito o STJ consolidou o entendimento de que devem eles incidir, a partir da citação, à taxa de 12% ao ano, seja por se tratar de verba de natureza alimentar, pelo que aplicável analogicamente a legislação atinente aos créditos trabalhistas - art. do DL 2.322/87 - (nesse sentido: Resp. 230777. 6ª Turma do STJ, Rel. Ministro Vicente Leal), seja porque deve existir paridade entre a remuneração incidente sobre as contribuições previdenciárias recolhidas com atraso e os proventos também adimplidos com atraso (...)"(TRF - 4ª Região - AC n. 2002.72.01.021814-5/SC, Rel. Juiz Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgada em 08/02/2006, DJU de 22/02/2006).

Assim, se a legislação previdenciária (norma especial) estabelece o índice de atualização monetária dos benefícios previdenciários pagos com atraso, não há como utilizar-se a taxa do SELIC, que tem origem em norma geral ( Código Civil/2002), porque ela aglutina juros de mora e correção monetária que no cálculo seriam inseparáveis, e no caso de prestações de benefícios previdenciários e acidentários pagos com atraso, é obrigatória a separação da correção monetária que tem índice expressamente previsto na Lei n. 9.711/98, que era o IGP-DI, e agora é o INPC.

Não tem aplicação ao caso o disposto no art. 1º-F, da Lei n. 9.494, de 10.09.1997, com a redação original dada pela Medida Provisória n. 2.180-35, de 24.08.2001, que estabelece os juros de mora em 6% (seis por cento) ao ano, uma vez que se aplica somente"nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos". A dívida, nos presentes autos, não se refere a verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos. Trata-se de condenação ao pagamento de benefício acidentário a segurado especial.

É verdade que a Lei n. 11.960, de 29.06.2009, ao introduzir nova redação ao citado art. 1º-F, generalizou a aplicação dele a qualquer espécie de condenação imposta à Fazenda Pública,"verbis":

" Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança ".

Contudo, dois motivos impedem a aplicação do referido dispositivo às condenações do INSS ao pagamento de benefícios previdenciários e acidentários:

1º) O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que o art. 1º-F, na sua redação original, só poderia ser aplicado nas ações judiciais movidas após o início da vigência da Medida Provisória que o introduziu no ordenamento jurídico ("A Medida Provisória 2.180-35/2001, que acrescentou o art. 1º-F ao texto da Lei nº 9.494/97, somente pode ser aplicada às ações ajuizadas após sua vigência. Tendo sido a ação proposta após à vigência da referida medida provisória, os juros moratórios devem ser fixados no patamar de 6% ao ano"- REsp. n. 554268/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 19.04.04). A orientação a seguir com a nova redação é a mesma: só será aplicável às ações judiciais movidas após o início da vigência da Lei n. 11.960, de 29.06.2009.

2º) Como se viu há pouco, a legislação previdenciária, que inclui a acidentária, adota índice específico de correção monetária dos valores atinentes a condenações judiciais, que era o IGP-M e agora é o INPC (art. 10, da Lei n. 9.711, de 20.11.1998). Ora, a atual redação do art. 1º-F mencionado engloba correção monetária e juros de mora baseados nos rendimentos da caderneta de poupança, ou seja, na remuneração básica e nos juros aplicados a essa modalidade de aplicação financeira. O cálculo é único. Por esse motivo, ou seja, por englobar num só cálculo a correção monetária e os juros moratórios, da mesma forma que não foi possível, para cálculo dos juros de mora nas condenações da autarquia previdenciária, a adoção da taxa do SELIC prevista no art. 406, do Código Civil de 2002, c/c os arts. 13, da Lei n. 9.065/95, e 5º, § 1º e 61, § 3º, da Lei n. 9.430/96, também não se pode aplicar o disposto no art. 1º-F, da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009.

Permanece, destarte, a taxa de 1% (um por cento) ao mês, para os juros de mora das verbas alimentares, como o são as trabalhistas e as dos benefícios da Previdência Social, consoante o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça por analogia com o art. , do Decreto-lei n. 2.322, de 26.02.1987 (que consolidou o Plano Cruzado).

Aliás, foi para dirimir de vez a questão relacionada com os juros de mora a serem calculados nas ações previdenciárias, que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região editou a Súmula n. 75:"Os juros moratórios, nas ações previdenciárias, devem ser fixados em 12% ao ano, a contar da citação"(DJ - Seção 2 - de 02.02.2006, p. 524).

Idêntica é a orientação contida na Súmula n. 02, da 1ª Turma Recursal do Juizado Especial da Justiça Federal de Santa Catarina:"Nas causas de natureza previdenciária incidem, sobre as prestações em atraso, juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação".

Os juros de mora são devidos a partir da citação (art. 1.536, § 2º, do Código Civil de 1916; art. 405, do Código Civil de 2002; e art. 219, caput, do Código de Processo Civil; e Súmula n. 204, do Superior Tribunal de Justiça), que constitui em mora o devedor, quanto às prestações vencidas anteriormente a tal ato processual, e a partir do vencimento de cada prestação que for posteriormente devida.

Não cabe limitar a aplicação dos juros de mora somente a partir do trânsito em julgado da sentença, como determinava o art. , do Decreto n. 22.785, de 31.05.1933, porque ele foi revogado expressamente pelo art. , da Lei n. 4.414, de 24.09.1964, que manda aplicar a legislação civil e esta, como se viu, especialmente o art. 1536, § 2º, do Código Civil de 1916, reproduzido no art. 405, do Código Civil de 2002, prevê a incidência de juros moratórios a partir da citação.

5. Dos honorários advocatícios

Quanto aos honorários advocatícios tem decidido este Tribunal que quando a Fazenda Pública é vencida, a verba correspondente há de ser fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação corrigida, atendendo-se, assim, ao disposto no art. 20, § 4º c/c o § 3º, do Código de Processo Civil. Nas ações acidentárias, quando vencido, o segurado é isento do pagamento de honorários advocatícios (cf. Súmula n. 110, do STJ).

O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 111, cuja redação original era a seguinte:"Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vincendas". Portanto, a verba honorária deveria incidir sobre as prestações vencidas. Mas essa orientação era imprecisa, porque não dizia quais as prestações deveriam ser consideradas vencidas. Diferenciadas foram as atitudes dos Juízes, alguns dos quais aplicaram a Súmula sem maior esclarecimento, enquanto outros chegaram a admitir que as"prestações vencidas"a serem consideradas seriam aquelas encontradas ate a data do trânsito em julgado da sentença, ou, em situação mais extremada, até o início da execução do julgado, ou seja, do pedido de cumprimento da sentença. A maioria no entanto, mandou aplicar o percentual dos honorários advocatícios sobre as" prestações vencidas até a sentença "ou" até a prolação da sentença ".

Na tentativa de solucionar o problema, o próprio Superior Tribunal de Justiça, em sessão de 27/09/2006, reviu a Súmula n. 111 e lhe deu nova redação para dizer que"os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença". Incidem, portanto, apenas sobre as prestações vencidas até então.

Mas como se sabe, a sentença é um ato jurídico-processual que só passa a ter existência jurídica a partir de sua publicação em Cartório, até porque desde então já não é mais possível alterá-la (art. 463, do Código de Processo Civil). Assim, há que se estabelecer, para melhor precisão, que para a incidência do percentual de honorários advocatícios, consideram-se as prestações do benefício previdenciário ou acidentário vencidas até a data da publicação da sentença e não apenas até a da sua prolação que é um ato incompleto e que só se aperfeiçoa com a publicação cartorária.

Portanto, na espécie os honorários advocatícios serão de 10% sobre as prestações vencidas até a data da publicação da sentença e não apenas até o momento em que foi proferida. Mas não cabem sobre o total da condenação.

Pelo exposto, dá-se provimento parcial ao recurso do INSS e à remessa oficial tão-somente para excluir da condenação o benefício do auxílio-acidente.

DECISÃO

Nos termos do voto do Relator, por votação unânime, a Câmara deu provimento parcial ao recurso e à remessa oficial.

Conforme disposto no Ato Regimental n. 80/2007-TJ, publicado no Diário de Justiça Eletrônico de 07.08.2007, registra-se que do julgamento realizado em 30/09/2010, participaram, com votos, além do Relator, os Exmos. Srs. Desembargadores Cláudio Barreto Dutra (Presidente) e Rodrigo Tolentino de Carvalho Collaço.

Florianópolis, 30 de setembro de 2010.

Jaime Ramos

Relator


Gabinete Des. Jaime Ramos


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1103996111/apelacao-civel-ac-20100365598-tijucas-2010036559-8/inteiro-teor-1103996235