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17 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 20100523822 Itajaí 2010.052382-2
Órgão Julgador
Terceira Câmara Criminal
Julgamento
21 de Setembro de 2010
Relator
Alexandre d'Ivanenko
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_20100523822_12e0c.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2010.052382-2, de Itajaí

Relator: Des. Alexandre d'Ivanenko

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS PARA SUSTENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO. RÉ PRESA EM FLAGRANTE PORTANDO PEDRAS DE CRACK E DINHEIRO EM NOTAS DE PEQUENO VALOR. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE EVIDENCIAM A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. PLEITOS ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO IMPOSSÍVEIS. CONDENAÇÃO MANTIDA.

DOSIMETRIA. PRIMEIRA ETAPA. SOMENTE CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO PODEM SER CONSIDERADAS PARA AGRAVAR A PENA-BASE. SÚMULA 444 DO STJ. REDUÇÃO DA REPRIMENDA PARA O SEU MÍNIMO LEGAL QUE SE FAZ DEVIDA.

REQUERIDA SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA LEI ANTIDROGAS. PRECEDENTES DESTA CORTE. PLEITO INACOLHIDO.

REGIME PRISIONAL. PEDIDO DE ABRANDAMENTO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. PENA QUE DEVE SER CUMPRIDA OBRIGATORIAMENTE EM REGIME INICIALMENTE FECHADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 2.º, § 1.º, DA LEI N. 8.072/90. SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA QUE DEVERÁ SER ANALISADA PELO JUÍZO DA CONDENAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2010.052382-2, da comarca de Itajaí (1ª Vara Criminal), em que é apelante Iara de Fátima Cordeiro de Meira, e apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

ACORDAM, em Terceira Câmara Criminal, por votação unânime, conhecer em parte do recurso e dar-lhe parcial provimento. Custas legais.

RELATÓRIO

Na comarca de Itajaí, o Ministério Público denunciou Iara de Fátima Cordeiro de Meira, como incursa nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, pelos seguintes fatos assim narrados na exordial acusatória (fls. II-III):

Consta do incluso Auto de prisão em flagrante que no dia 22 de dezembro de 2009, por volta das 13h45min, policiais militares estavam em rondas pela cidade, momento em que avistaram Mayckon Cesar dos Santos em atitudes suspeitas em frente à residência de n. 66, sito à Rua Rodolfo Bosco, bairro Cordeiros, motivo pelo qual resolveram abordá-lo, ocasião em que verificaram que ele possuía 02 (duas) porções da erva conhecida como maconha e 01 (uma) porção da droga vulgarmente conhecida como crack para consumo pessoal, sem autorização e em desacordo com a legislação.

Ato contínuo, os agentes públicos adentraram naquela residência e abordaram a denunciada Iara de Fátima Cordeiro de Meira, e ao procederem revista pessoal nela, lograram êxito em apreender 06 (seis) porções de crack, bem como R$ 80,00 (oitenta reais) em espécie.

Nota-se que Mayckon Cesar dos Santos informou que adquiriu a porção de crack da denunciada, e diante de uma denúncia do COPOM de que Iara possuia (sic) 1kg (um quilo) de maconha em sua residência, sito à Rua Souza Cruz, n. 540, Cordeiros, nesta cidade, os milicianos dirigiram-se até lá e restaram por apreender a quantia de R$ 203,00 (duzentos e três reais) em notas diversas, pecúnia certamente proveniente da mercancia ilícita.

Frize-se que a denunciada portava as referidas drogas, capazes de causar dependência física e/ou psicológica, sem determinação e em desacordo com a legislação, com o firme propósito de revendê-las aos usuários da região.

Concluída a instrução do feito, o pedido inicial foi julgado procedente, para condenar Iara de Fátima Cordeiro de Meira à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no seu valor mínimo legal, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (fls. 105-112).

Irresignada com a prestação jurisdicional entregue, a ré apelou, por seu defensor constituído, a tempo e modo (fls. 116). Nas razões, pugna pela absolvição, ao argumento de ausência de provas que permitam imputar-lhe a conduta de tráfico de drogas, em observância ao princípio in dubio pro reo. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas, ou ainda aquele disposto no art. 33, § 3.º, do mesmo diploma legal. Se mantida a condenação, pleiteia a aplicação da pena em seu mínimo, a sua substituição por reprimendas restritivas de direitos, o abrandamento do regime prisional e o deferimento da justiça gratuita, pleito não apreciado em primeiro grau de jurisdição (fls. 117-128).

Contra-arrazoado o recurso (fls. 131-133), os autos ascenderam a este Sodalício, oportunidade em que a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Odil José Cota, opinou pelo seu conhecimento e desprovimento (fls. 142-149).

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso há de ser conhecido. Inexistindo preliminares a serem debatidas, nem mesmo de ofício, passa-se à análise do mérito.

Cuida-se de apelação criminal interposta pela ré contra sentença que a condenou às penas de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, cada qual no seu valor mínimo legal. Requer inicialmente a absolvição, ao argumento da insuficiência de provas da mercancia do entorpecente apreendido em seu poder.

Não lhe assiste razão.

A materialidade do delito encontra-se consubstanciada no auto de prisão em flagrante (fls. 2-5), no boletim de ocorrência (fl. 10), no termos de exibição e apreensão (fls. 13 e 20) e no laudo pericial (fls. 44-46).

Quanto à autoria, esta restou demonstrada pelos depoimentos dos policiais que realizaram a abordagem e prisão, tanto em delegacia como em juízo, e pelas palavras da testemunha Mayckon Cesar dos Santos.

O fardado Adevânio Cesar Biz afirma ter abordado o usuário Mayckon Cesar dos Santos quando este saía da casa utilizada pela denunciada para comercializar entorpecentes, pois se portava de maneira suspeita, tendo repentinamente abraçado a filha da acusada quando avistou a viatura policial. Ao fazer revista pessoal em Mayckon, os agentes públicos encontraram os itens relacionados no termo de apreensão de fl. 20, quais sejam, duas porções de maconha e uma pedra de crack.

Questionado, o usuário afirmou ter adquirido a droga da ré, quando então os policiais adentraram no local usado para a traficância, encontrado lá a acusada, a qual portava, escondidas em seu sutiã, outras seis pedras de crack e ainda R$ 80,00 (oitenta reais) em notas diversas (CD de fl. 99).

A situação narrada pelo Soldado Adevânio é confirmada por seu companheiro de farda, Diego Furlanetto Barrichello, o qual, tanto em seu depoimento quando da prisão como em juízo, apontou com detalhes os fatos, quais sejam, que abordaram Mayckon Cesar dos Santos, pois seu comportamento e suas vestes o apontavam como sendo usuário de drogas. Ao abordá-lo, apreenderam entorpecentes, tendo então Mayckon indicado Iara como sendo quem lhe havia vendido a pedra de crack. Ao adentrar na casa usada para o comércio ilícito, os policiais então encontraram a denunciada portando seis pedras de crack junto ao seu sutiã (CD de fl. 113).

Foram realizadas também buscas na residência da ré, tendo sido apreendidos R$ 203,00 (duzentos e três reais).

Ainda na delegacia, após o flagrante, a testemunha Mayckon afirmou que havia comprado a maconha apreendida mais cedo naquele dia, com terceira pessoa, e a pedra de crack havia adquirido de Iara pelo valor de R$ 5,00 (cinco reais), sendo que no momento da abordagem policial intencionavam fazer uso de entorpecentes (fl. 17).

Apesar da negativa, em juízo, do dito em seu depoimento na fase investigativa, o testigo não foi coerente ao relatar a nova versão dos fatos, uma vez que sua narrativa não se harmoniza com aquela apontada pela ré.

Iara afirma que havia ido a casa na qual foi presa para pegar emprestado um cachimbo para fumar crack, e que, logo após, chegou também Mayckon já acompanhado pelos policiais. Não apontou qualquer uso de violência por parte dos milicianos.

Mayckon, por sua vez, afirmou que adquirira as substâncias ilícitas mais cedo, de um rapaz - sobre o qual nada soube apontar -, e que estava conversando com Iara, e então, quando pretendiam usar o entorpecente, chegaram os fardados, os quais teriam agredido Iara e coagido o testigo a afirmar que havia adquirido a pedra de crack da ré, ou de outra forma seria também preso.

Ve-se que a mudança do relato por parte da testemunha ocorreu com o intuito único de proteger a acusada e livrá-la da responsabilidade criminal por seus atos, não tendo suas palavras lastro algum no caderno processual. Ademais, se tivesse ocorrido violência ou coação por parte dos milicianos quando da abordagem, crê-se que a própria ré o teria mencionado, uma vez que é a maior interessada em apresentar todos os elementos possíveis para a sua defesa.

Ad argumentandum tantum, ambos os policiais são unânimes ao afirmar que Iara era já conhecida dos meios policiais, por cerca de três anos, por existirem contra ela denúncias de venda de drogas.

Em relação aos argumentos da defesa, a pequena quantidade de entorpecente apreendido não é elemento suficiente para desnaturar a conduta de tráfico de drogas, assim como também não se faz necessário o flagrante da venda propriamente dita, nem a ausência de apreensão de outros petrechos característicos da atividade. Como apontado, a palavra firme e coerente dos policiais militares configuram prova suficiente da conduta criminosa quando apoiados em elementos de convicção sobre a materialidade do delito, como o alhures referido laudo pericial.

Nesse sentido, colhe-se julgado desta Câmara Criminal:

CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE COMPROVADAS. AGENTE QUE ASSUME A PROPRIEDADE DA DROGA, MAS ALEGA QUE SE DESTINAVA A CONSUMO PRÓPRIO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO DESCARACTERIZA O DELITO DE TRÁFICO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS FIRMES E CONSONANTES SOMADOS ÀS DEMAIS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. CRIME QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE UM DOS VERBOS DESCRITOS NO TIPO PENAL DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS, COMO GUARDAR. DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA EM GRAU MODERADO. SITUAÇÃO QUE NÃO DESAUTORIZA O DECRETO CONDENATÓRIO POR NARCOTRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSSÍVEL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Não descaracteriza o delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a Polícia haver apreendido pequena quantidade do tóxico em poder do réu (HC n. 74.420-RJ, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 19.12.96, p. 51768) (Ap. Crim. n. 2004.003196-3, de Herval d'Oeste, rel. Des. Sérgio Paladino, j. em 18.5.2004).

Depoimentos de policiais que atuaram na prisão em flagrante do réu, firmes e coerentes com o conjunto probatório amealhado nos autos, são suficientes a embasar o decreto condenatório.

Para a caracterização do crime de tráfico não é imprescindível que o agente seja encontrado praticando atos de mercancia, bastando, à sua consumação, a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do art. 33 da Lei de Drogas.

O fato de o agente ser dependente de drogas não é suficiente para desautorizar o decreto condenatório por crime de tráfico, quando as demais circunstâncias dão conta de que a droga apreendida não se destinava exclusivamente a consumo próprio (Ap. Crim. n. 2007.033942-1, rel. Des. Subst. Roberto Lucas Pacheco, j. em 29.4.2008).

Ainda, como aponta o precedente supra, a comprovação de que se trata a acusada de dependente de drogas em grau moderado não é suficiente para desclassificar o crime para aquele descrito no art. 28 da Lei Antidrogas. Da mesma forma, a apreensão em poder da ré de R$ 80,00 (oitenta reais) em notas pequenas e, simultaneamente, seis pedras de crack, demonstram que não fornecia drogas gratuitamente a quem quer que fosse, estando mais uma vez caracterizada a mercancia, razão pela qual igualmente incabível a desclassificação para o crime tipificado no art. 33, § 3.º, do referido diploma legal.

Por fim, quanto ao alegado fato da renda familiar da apelante ser proveniente principalmente da venda de pescado, mais uma vez se afirma que não é causa suficiente para desnaturar a conduta de tráfico.

Desta feita, demonstradas a materialidade, a autoria e a tipicidade do delito de tráfico de drogas, impossível acolher os pedidos defensivos de absolvição e desclassificação.

Contudo, cabe reparo quanto à dosimetria da pena aplicada, uma vez que, ao contrário do que apontou a sentenciante, não cabe agravamento à pena-base da ré, com relação ao processo relacionado na certidão de antecedentes criminais de fls. 37-38, pois, em conformidade com a Súmula 444 do STJ, somente condenações com trânsito em julgado podem ser considerados negativamente quando da análise das circunstâncias judiciais.

Assim, inexistindo nos autos elemento que desabone a conduta social da acusada, sua pena-base resta reduzida ao mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase do cálculo penal, ausentes agravantes ou atenuantes.

Na etapa derradeira, bem andou a magistrada a quo ao aplicar a causa de diminuição de pena insculpida no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. Porém, consigna-se que é o entendimento desta Câmara Criminal que, em observância ao art. 42 da referida lei, não cabe tal diminuição em seu patamar máximo quando se tratar de tráfico de crack, devido ao seu alto potencial lesivo. Entretanto, não havendo recurso do Órgão Ministerial, deve-se aplicá-la como feito em sentença, sob pena de se caracterizar reformatio in pejus.

Logo, reduzida a reprimenda em 2/3 (dois terços), como fixado a quo, resultando em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Requer a apelante, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e o abrandamento do seu regime de cumprimento.

Não merece guarida o pedido de substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, porquanto a Lei Antidrogas veda expressamente a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e, sendo esta lei especial, prevalece sobre a regra geral prevista no art. 44 do Código Penal.

O art. 44 da Lei n. 11.343/06 dispõe o seguinte:

Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e art. 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos (grifou-se).

Este Tribunal de Justiça não diverge:

[...] DOSIMETRIA. PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. BENEFÍCIO QUE NÃO SE AMOLDA À NECESSIDADE DE PREVENÇÃO E REPRESSÃO AO TRÁFICO. VEDAÇÃO DO ART. 44 DA LEI N. 11.343/06. PLEITO DE ADOÇÃO DE REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO [...] (Ap. Crim. n. 2008.021372-8, rel. Des. Torres Marques, j. em 13.6.2008).

É entendimento sedimentado deste Órgão Fracionário, assim como desta e. Corte, que a benesse da substituição da reprimenda corporal não abarca o crime de tráfico de drogas, pelo qual foi condenada a apelante, razão por que se nega o pedido.

De igual norte, não merece prosperar o pedido de reforma do decisum quanto ao regime prisional estabelecido. A Lei n. 8.072/90 dispõe, em seu art. , § 1º, que a pena pelo crime de tráfico de drogas, assim como outros ali elencados, será cumprida em regime inicialmente fechado, não cabendo qualquer exceção, nem mesmo aos beneficiados pela causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

É o entendimento desta Câmara Criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO PRETENDENDO A ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA O SEMIABERTO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. PREVISÃO LEGAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA EM REGIME INICIAL FECHADO. DICÇÃO DO ART. , § 1º, DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.464/07 [...] (Ap. Crim. n. 2009.032488-0, rel. Des. Torres Marques, j. em 10.9.2009).

No mesmo sentido:

[...] DOSIMETRIA - PLEITO DE AUMENTO DA PENA-BASE - NÃO ACOLHIMENTO - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CORRETAMENTE DOSADAS - SEGUNDA FASE - REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - ADEQUAÇÃO DEVIDA - APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS - FRAÇÃO MÁXIMA UTILIZADA - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA (152 PEDRAS DE CRACK) QUE IMPEDE A CONCESSÃO DA REDUTORA EM SEU GRAU MÁXIMO - NECESSIDADE DE REPRESSÃO E PREVENÇÃO À CONDUTA - REGIME PRISIONAL - OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIALMENTE FECHADO - EX VI DO ART. , § 1º, DA LEI N. 8.072/90 [...] (Ap. Crim. n. 2009.022813-1, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. em 16.6.2009 - grifou-se).

Destarte, inviável o abrandamento requerido, devendo a pena ser resgatada em regime inicialmente fechado.

Com relação ao pedido de justiça gratuita, entendo que não pode ser decidido por este e. Tribunal sem que, antes disso, haja manifestação a respeito pelo juízo de primeiro grau, sob pena de supressão de instância.

Embora haja diversos julgados deste e. Tribunal de Justiça no sentido de que o juízo competente para decidir sobre justiça gratuita é o da execução penal, entendo que a análise sobre esse assunto cabe ao juízo da condenação, como se infere da leitura do Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça de Santa Catarina (arts. 514 e ss.) e das Orientações CGJ/SC n. 033, de 15/07/2010 (item 1.1.1).

O caput do art. 514 do Código de Normas da CGJ/SC determina que "Antes do arquivamento dos autos o escrivão fará levantamento preliminar de custas pendentes", ou seja, extrai-se deste dispositivo legal que cabe ao escrivão ligado ao juízo da condenação intimar para pagamentos das custas e não ao cartório das execuções penais.

Caso não haja o pagamento, o mesmo escrivão lavrará certidão para inscrição em dívida ativa que deverá ser remetida, segundo o § 1º do art. 516 daquele Código de Normas, "à Gerência de Arrecadação e Crédito Tributário - GERAR da Diretoria de Administração Tributária da Secretaria de Estado da Fazenda" e não à execução penal, como outrora já fora a procedimento.

Confirmando esse entendimento, as Orientações da Corregedoria Geral de Justiça de Santa Catarina n. 033, de 15 de julho de 2010, estipulam:

Encerrada, com a criação do PEC (definitivo), a competência do juízo da condenação, o cartório criminal deverá promover o arquivamento da ação penal e lançar a movimentação "005.01 - Processo arquivado definitivamente". (CNCGJ, art. 317).

Antes do arquivamento da ação penal o cartório deve verificar a eventual pendência de custas ou multa penal, procedendo a cobrança. (CNCGJ, arts. 353 a 355 e 514 a 517). A GECOF procede a cobrança de custas após identificação do devedor e cálculo do Contador.

Sobre o momento para requerer a justiça gratuita, entendo que pode ser feito no prazo de 10 (dez) dias concedido para pagamento voluntário, ao juízo da condenação, razão pela qual, ainda há tempo para a defesa fazê-lo, nestes autos.

Embora a justiça gratuita já tenha sido requerida em alegações finais, nada impede que o juízo da condenação corrija a omissão ocorrida na sentença, porquanto se trata, a meu sentir, de mero erro material, já que a matéria não diz respeito a questão processual ou de direito substantivo.

Não merece, portanto, conhecimento o pedido de justiça gratuita, devendo ser decidido pelo juízo da condenação, que suprirá a omissão ocorrida na sentença.

Ex positis, deve-se conhecer em parte do recurso e dar-lhe provimento parcial, tão-somente para estabelecer a pena em seu mínimo legal, resultando em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada qual no seu valor mínimo legal, negada qualquer forma de substituição da reprimenda corporal.

DECISÃO

Ante o exposto, a Terceira Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e dar-lhe parcial provimento.

O julgamento, realizado no dia 21 de setembro de 2010, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Torres Marques e dele participou o Exmo. Sr. Des. Subst. Roberto Lucas Pacheco, ambos com voto. Funcionou, pela douta Procuradoria Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr. Gilberto Callado de Oliveira, tendo lavrado parecer o Exmo. Sr. Dr. Odil José Cota.

Florianópolis, 24 de setembro de 2010.

Alexandre d'Ivanenko

Relator


Gabinete Des. Alexandre d'Ivanenko


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