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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

APR 20110226378 Itajaí 2011.022637-8

Órgão Julgador

Segunda Câmara Criminal

Julgamento

25 de Outubro de 2011

Relator

Salete Silva Sommariva

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_20110226378_2110c.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2011.022637-8, de Itajaí

Relatora: Desa. Salete Silva Sommariva

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/2006, ART. 33, CAPUT, E § 1º, III) - PRISÃO EM FLAGRANTE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS - PRÉVIA INVESTIGAÇÃO E MONITORAMENTO DA CONDUTA DO APELANTE - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS UNÍSSONOS E EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA - CONDUTA DE "TRAZER CONSIGO" DEMONSTRADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA - PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS - EQUÍVOCO VERIFICADO - READEQUAÇÃO EX OFFICIO DA REPRIMENDA - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA NOVA LEI DE DROGAS - REQUISITOS PREENCHIDOS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ASPECTO ATINENTE À DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA - QUANTUM FIXADO EM 1/6 (UM SEXTO) EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA.

I - Não há falar-se em insuficiência de provas quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, tais como os depoimentos dos policiais militares que participaram das investigações criminais, bem como da prisão em flagrante do acusado na posse de considerável quantidade de substâncias ilícitas.

E para aferição do exercício da atividade ilegal em comento, despiciendo que o agente seja flagrado em efetiva venda e auferimento de lucros, uma vez que no núcleo do tipo estão previstas 18 (dezoito) condutas diferentes, razão pela qual a prática de apenas uma delas perfectibiliza a narcotraficância, in casu, o fato de o acusado trazer consigo.

II - Sabe-se que as declarações dos agentes estatais, a princípio, são isentas de suspeita e só não possuem valor quando estes agem de má-fé, o que não é o caso. Desta forma, inexistindo circunstâncias que afastem a eficácia probatória do depoimento dos policiais e considerando que suas declarações foram ratificadas em juízo, mister é o reconhecimento do seu valor probante.

IV - Em não havendo indícios concretos acerca das circunstâncias e consequências que a conduta criminosa do agente causou na sociedade, não se pode considerar tais aspectos como negativos, devendo-se readequar, de ofício, a pena inicial irrogada.

V - Incumbe ao magistrado a análise das particularidades do caso concreto quando da aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o qual precede do cumprimento cumulativo de quatro requisitos, a saber, a primariedade, a inexistência de antecedentes, a não dedicação a atividades criminosas e a não integração à organização criminosa. Satisfeitos estes pressupostos, a minoração é obrigatória, haja vista tratar-se de direito subjetivo do réu.

Desse modo, o patamar da redução da reprimenda deve ser balizado pelas circunstâncias do delito, a fim de que tal benesse se mostre proporcional às condições do agente.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - PEDIDO IMPROCEDENTE - MANUTENÇÃO DOS PRESSUPOSTOS ENSEJADORES DA PRISÃO PREVENTIVA.

Esposadas na sentença condenatória as razões que levaram o magistrado a restringir a liberdade do réu, consubstanciadas na presença dos requisitos autorizadores da prisão cautelar ( CPP, art. 312), torna-se imperiosa a sua manutenção em cárcere até o julgamento do recurso, mormente quando se verificar, ainda, que aquele permaneceu segregado durante toda a persecução criminal.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2011.022637-8, da comarca de Itajaí (Vara de Execuções Penais), em que é apelante Cristiano de Amorim, e apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso interposto por Cristiano de Amorim tão-somente para reduzir a pena do apelante para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se incólume as demais cominações da sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Participaram do julgamento, em vinte e cinco de outubro de dois mil onze, os Exmos. Srs. Des. Sérgio Paladino (Presidente) e Tulio Pinheiro.

Florianópolis, 25 de outubro 2011.

Salete Silva Sommariva

Relatora


RELATÓRIO

O Ministério Público oficiante na comarca de Itajaí (1.ª Vara Criminal), com base em auto de prisão em flagrante, ofereceu denúncia contra Cristiano de Amorim, dando-o como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, nos seguintes termos:

Preliminarmente, impende destacar que policiais militares vinham recebendo denúncias de que o denunciado Cristiano de Amorim vinha praticando o tráfico de drogas no bairro Fazenda, nesta cidade.

Assim é que, no dia 06 de novembro de 2010, por volta de 23h50min., os policiais receberam a informação de que o denunciado havia deixado sua residência situada na Rua Santina Ernestina dos Santos, 225, bairro Fazenda, nesta cidade, para adquirir drogas, motivo pelo qual montaram campana.

Ato contínuo, ao avistarem o denunciado retornando à residência, os militares efetuaram a abordagem e lograram apreender 06 (seis) porções da substância vulgarmente conhecida como "crack", pesando aproximadamente 45,67g (quarenta e cinco gramas e sessenta e sete decigramas), droga capaz de causar dependência física e psicológica, que o denunciado trazia consigo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinada a mercancia, e a quantia de R$ 1.193,00 (um mil, cento e noventa e três reais) e U$ 23,00 (vinte e três dólares), fruto do comércio ilícito.

Ao final, arrolou 3 (três) testemunhas, requereu o recebimento da exordial acusatória e o processamento do feito.

Devidamente notificado, o acusado ofereceu defesa preliminar c/c pedido de liberdade provisória por meio de advogado constituído (fls. 61/73), oportunidade em que arrolou testemunhas.

Em seguida, em decisão exarada às fls. 106/110, restou deferida a assistência judiciária gratuita ao réu, bem como determinou-se a instauração de incidente de dependência toxicológica, exame concluído às fls. 180/182 dos autos. Na mesma deliberação, após o indeferimento do pedido de liberdade provisória formulado pelo denunciado, recebeu-se a denúncia (na data de 2-12-2010), cujo ofertamento se dera em 12-11-2010 (fl. III).

Em audiência de instrução e julgamento (fls. 157/158), realizada através de gravação em audiovisual (CD de fl. 159), novamente restou indeferido o pleito de soltura requerido pelo réu, bem como restaram inquiridas as três testemunhas arroladas pela acusação e três informantes indicadas pela defesa, havendo a desistência das remanescentes, além de procedido ao interrogatório.

Encerrada a instrução, o representante do Ministério Público apresentou alegações finais (fls. 183/186), pugnando pela condenação do réu nos exatos termos da denúncia. Ato contínuo, o acusado protocolizou suas derradeiras assertivas (fls. 189/199), oportunidade em que requereu a absolvição por ausência de provas ou a desclassificação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes para o delito de uso próprio (Lei n. 11.343/2006, art. 28). Em pedido subsidiário, pretendeu a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, em seu grau máximo, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, além do direito de recorrer em liberdade.

Sentenciando o feito (fls. 200/209), a magistrada Sônia Maria Mazzetto Moroso julgou procedente a denúncia para condenar Cristiano de Amorim à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, cada qual em seu valor mínimo legal, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, negando-se-lhe o direito de recorrer em liberdade.

Irresignado com a prestação jurisdicional entregue, o acusado interpôs recurso de apelação (fls. 237/244), sustentando, em síntese, a absolvição em razão da fragilidade probatória e, alternativamente, requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, em seu grau máximo, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, além do direito de recorrer em liberdade.

Após as contrarrazões (fls. 250/270), ascenderam os autos a este e. Tribunal.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra. Heloísa Crescenti Abdalla Freire (fls. 272/277), manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por Cristiano de Amorim contra a sentença que o condenou à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, cada qual em seu valor mínimo legal, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, negando-se-lhe o direito de recorrer em liberdade.

Em suas razões de apelação, o recorrente sustenta, em síntese, a absolvição em razão da fragilidade probatória e, alternativamente, requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, em seu grau máximo, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, além do direito de recorrer em liberdade.

1 Da materialidade e da autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput)

A materialidade da ação criminosa descrita na denúncia restou perfeitamente delineada pelo auto de prisão em flagrante (fl. 02), pelo auto de exibição e apreensão (fl. 12), pelo exame de constatação de substância entorpecente (fl. 13), e pelo laudo pericial (fls. 114/116), de onde se extrai que foram apreendidos em poder do acusado 6 (seis) pacotes de plástico incolor, com peso total bruto de 45,5g (quarenta e cinco gramas e cinco decigramas), todos contendo entorpecente conhecido vulgarmente como "crack", classificado como substância química que tem seu uso proibido em todo território nacional, de acordo com a Portaria n. 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, atualizada pela RDC n. 15/2007.

No que tange à autoria do delito de tráfico ilícito de entorpecentes atribuída a Cristiano de Amorim, em que pese a negativa firmada por ele em ambas as fases da persecução criminal (fls. 08/09 e CD com gravação em audiovisual de fl. 159), esta emerge inconteste do conjunto probatório carreado aos autos, sobretudo pelos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela operação que culminou na prisão em flagrante do recorrente (fls. 04/07 e CD com gravação em audiovisual de fl. 159).

De acordo com as provas angariadas aos autos, na data de 6-11-2010, por volta das 23h50min, após receberem várias denúncias a respeito do tráfico ilícito de entorpecentes exercido pelo denunciado, policiais militares se dirigiram até à residência pertencente a Cristiano de Amorim, situada à Rua Santina Ernestina dos Santos, m. 225, Bairro Fazenda, cidade de Itajaí (SC), com o objetivo de realizar monitoramento em frente ao mencionado logradouro.

Assim, durante a campana - que durou aproximadamente 30min (trinta) minutos - os fardados observaram grande movimentação de usuários, os quais adentravam no terreno da residência, sempre chamando pelo nome do acusado, contudo, saíam rapidamente do local em razão de sua ausência.

Em seguida, os milicianos aguardaram a chegada do réu no imóvel e, no instante em que manobrava com seu veículo no portão da propriedade, efetuaram a abordagem, ocasião em que, depois de revista pessoal em Cristiano de Amorim, lograram êxito em apreender em suas vestes, mais precisamente no interior de sua cueca, 6 (seis) porções de substância entorpecente vulgarmente conhecida como "crack", além de considerável valor em numerário, inclusive dinheiro estrangeiro (dólares), dando-lhe voz de prisão em flagrante. Ato contínuo, em averiguação pela parte de dentro da habitação, os agentes estatais encontraram um caderno de anotações pertencente ao réu, contendo várias anotações (nomes e importâncias em dinheiro), provavelmente relacionadas ao comércio ilegal de tóxicos.

A operação foi relatada com detalhes pelo policial Fernando Luciano de Freitas na etapa pré-processual (fls. 04/05), cujo teor se assemelha à declaração procedida em juízo (CD com gravação em audiovisual - fl. 159):

[...] QUE já algum tempo a guarnição do declarante vinha recebendo denúncia de que o elemento de nome Cristiano de Amorim estava fazendo tráfico de drogas no bairro Fazenda servindo drogas para traficantes menores; Que, diante desta denúncia a guarnição passou a diligenciar a respeito e na data de hoje efetuaram uma campana na residência do mesmo situada na Rua Santina Ernestina dos Santos n.º 225 no referido bairro, pois receberam a informação de que ele havia saído de casa para buscar drogas; Que, por volta das 22:50 horas do dia 06/11/2010. Cristiano retomou para casa quando então foi abordado pela guarnição; Que, ele foi abordado em frente a casa e na busca pessoal realizado foi encontrado escondido dentro da cueca seis porções (pedras) de tamanho razóavel de crack; Que, além da droga encontrada foi também apreendido a importância de R$ 1.193,00 e vinte e três dólares, dinheiro este que estava distribuído em várias partes do corpo, nos bolsos e carteira; Que, após a abordagem e a revista de Cristiano de Amorim a guarnição adentrou na residência do mesmo onde procedeu busca e foi apreendido ela guarnição um caderno com anotações marca Tilibra com desenho estampado na capa de "Jolie", o qual estava em cima da mesa da sala, no qual se constata anotações provavelmente de venda de droga pois várias pessoas, que segundo o próprio Cristiano são anotações de pessoas de importâncias que ficam devendo a ele, referente a venda de drogas; [...] Que, o conduzido indagado sobre a procedência da droga alegou a guarnição que havia adquirido a mesma no bairro Matador, informando o conduzido que realmente comercializa a droga tendo com objetivo o sustento da família. [...].

Corroborando com o depoimento acima transcrito, extrai-se o relato do agente militar Eduardo Rocha Passos prestado na seara policial (fl. 06), declaração semelhante àquela assentada quando de sua inquirição sob o crivo do contraditório (CD com gravação em audiovisual - fl. 159):

[...] QUE, o declarante juntamente com o condutor e o policial Rudi, com conhecimento de que Cristiano do Amorim estava fazendo tráfico de drogas no bairro Fazenda, fornecendo drogas para pequenos traficantes e na noite de ontem tomando conhecimento de que ele havia saído de que para ir buscar drogas procederam uma campana na residência do mesmo na rua Santina Ernestina dos Santos n.º 225. naquele bairro e quando ele retornava para casa por volta das 21:50 horas procederam abordagem do mesmo, onde em revista pessoal encontraram seis pedras de tamanho médio de crack, a importância de R$ 1.193,00 em dinheiro e a importância de U$ 23 (vinte e três dólares): Que, diante do fato, o condutor deu voz de prisão ao conduzido e a seguir na casa do mesmo onde foi encontrado um caderno com anotações com nomes de pessoas e valores que segundo informou o conduzido são nomes de pessoas que pegam drogas com ele e os valores são importâncias que lhe ficam devendo; Que, segundo o conduzido adquiriu a droga que foi apreendida com ele na data de hoje no bairro Matador, e que ele atua no tráfico de drogas para o sustento da família; [...].

No mesmo sentido, reforçando os dizeres supracitados, tem-se a narrativa do policial militar Diego Rudi Motta firmada durante a confecção do auto de prisão em flagrante (fl. 07), descrição que apresenta estrutura idêntica à realizada posteriormente na audiência de instrução e julgamento (CD com gravação em audiovisual - fl. 159):

[...] QUE, o declarante fazia parte da guarnição do condutor e juntamente com ele e com Soldado Passos efetuaram a prisão do conduzido Cristiano de Amorim por tráfico de drogas; Que, a prisão ocorreu no bairro Fazenda após campana efetuada na residência do conduzido situada na rua Santina Ernestina dos Santos n.º 225 pois tinham conhecimento através de informação recebida de que o conduzido havia saído de casa para buscar droga; Que, após a abordagem foi feito revista pessoal no conduzido e encontrado escondido dentro da cueca seis porções de crack e nos bolsos do conduzido e em sua carteira a importância de R$ 1.193,00 em dinheiro e U$ 23 (vinte e três dólares); Que, foi encontrada em busca realizada na casa do conduzido um caderno da marca Tilibra contendo anotações com nomes de pessoas e números, tendo o conduzido informado que são anotações feitas por ele de pessoas que compram drogas para saber o quanto eles ficam devendo; Que segundo o conduzido a droga que foi apreendida com ele, o mesmo adquiriu no bairro Matador; Que, segundo a guarnição tinha informação o conduzido fornecia drogas para pequenos traficantes. [...].

Analisando os relatos policiais, principalmente àqueles procedidos na etapa judicial, verifica-se unanimidade a respeito da ciência pretérita envolvendo o acusado no contexto do tráfico ilícito de drogas.

Assim, ao descreverem a ocorrência policial, precedida de denúncias e de monitoramento, os agentes estatais foram uníssonos em afirmar que, antes da deflagração da operação efetivada na residência do acusado, receberam, via COPOM, informações acerca do nome do agente criminoso responsável pelo narcotráfico no bairro, seu endereço atualizado, a marca e modelo de seu automóvel, ou seja, dados completos que auxiliaram no sucesso da investigação e da posterior prisão em flagrante.

Nesse contexto, indagados sob o crivo do contraditório a respeito do início da operação, os policiais militares narraram que durante a campana realizada nas proximidades do imóvel pertencente ao recorrente, observação ininterrupta que durou cerca de trinta minutos, perceberam grande movimentação de pessoas entrando e saindo do terreno da propriedade, cuja ação se resumia em chamar o réu pelo nome, sendo que a maioria já era conhecida no meio policial em razão de suas condições de usuários de drogas.

Descreveram também os fardados que tais usuários não permaneciam por muito tempo naquele endereço, haja vista que o acusado, durante o tempo da campana, não se fazia presente na residência, chegando posteriormente ao local.

Dando continuidade às suas declarações, os milicianos salientaram, de forma coerente, que após o réu aportar em frente ao imóvel, conduzindo o veículo de sua propriedade, ao tentar manobrar a fim de adentrar na casa, foi rapidamente detido pelos agentes públicos Diego Rudi Motta e Eduardo Rocha Passos - uma vez que o outro militar, soldado Fernando Luciano de Freitas, ficou com a função de comunicar os moradores da casa sobre a abordagem ao réu -, os quais, ao realizarem revista pessoal, encontraram nas vestes de Cristiano de Amorim, precisamente no interior de sua cueca, um total de 6 (seis) porções de "crack", além de um considerável valor em dinheiro, incluindo moeda estrangeira.

Cumpre destacar, que todos os policiais militares, quando inquiridos em juízo, ressaltaram que a operação se sucedeu na maior tranquilidade, haja vista que Cristiano de Amorim, além de assumir a propriedade da substância entorpecente ocultada em suas vestes, colaborou a todo instante como a autoridade policial, ou seja, não só confessou aos fardados a prática do crime de tráfico ilegal de drogas, como também afirmou que as anotações constantes do caderno apreendido no interior de sua casa se referiam a débitos oriundos da comércio espúrio. Além disso, segundo os agentes públicos, durante a averiguação efetuada na residência, o apelante confidenciou que comercializava entorpecentes em porções maiores tendo em vista a procura da substância psicotrópica por outros traficantes.

Não bastasse isso, o agente militar Fernando Luciano de Freitas, além de ratificar os dizeres de seus companheiros de farda acerca da apreensão dos estupefacientes, relatou que ao chegar na janela da residência e comunicar aos outros moradores do imóvel a operação policial deflagrada, escutou da própria esposa do réu, Vanessa Uyara Moreira, a confirmação do narcotráfico realizado por Cristiano de Amorim.

Imperioso salientar, ainda, a afirmação dos milicianos de que toda a porção de droga fora encontrada em poder do apelante, no interior de sua roupa íntima, além do numerário, e, que em momento algum da ocorrência policial, Cristiano de Amorim mencionou que tratava-se de usuário de drogas, circunstância narrada por ele somente quando de sua narrativa na delegacia de polícia.

Cumpre gizar, também, segundo os dizeres policiais em juízo, que o réu teria confirmado a aquisição das frações de "crack" pouco antes de seu retorna à residência, ou seja, quando de sua ida até uma farmácia.

Nesta ordem de idéias, sabe-se que as declarações dos agentes estatais, a princípio, são isentas de suspeita e só não possuem valor quando estes agem de má-fé, o que não ficou demonstrado no caso em apreço. Desta forma, uma vez inexistindo circunstâncias que afastem a eficácia probatória do depoimento dos policiais e considerando que suas declarações foram ratificadas em juízo, mister é o reconhecimento do seu valor probante.

Nesse norte, colhe-se do escólio de Julio Fabbrini Mirabete:

Já se tem argumentado, principalmente nos crimes referentes à tráfico de entorpecentes, que a condenação não se pode basear apenas no depoimento de policiais, que têm interesse em dizer legítimas e legais as providências tomadas por eles na fase do inquérito. Mas não se pode contesta, em princípio, a validade dos depoimentos dos policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem trona suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha. Realmente, o depoimento de policial só não tem valor quando se demonstra ter interesse na investigação e não encontra sustentação alguma em outros elementos probatórios (Processo penal, 4. ed., São Paulo, Atlas, p. 303).

No mesmo sentido é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

[...] O testemunho de agente policial isento de má-fé - que não foi contraditado, nem tampouco invocado suspeição - é tido como suficiente para embasar um decreto condenatório, principalmente quando encontra guarida nos demais elementos de prova produzidos no transcurso da demanda. Assim, não há falar em dúvida ou insuficiência probatória a justificar a absolvição, quando os elementos contidos nos autos (materialidade inequívoca e depoimentos colhidos) permitem a formação de seguro juízo de convicção. (Ap. Crim. n. 2002.011289-0, Rel: Des. Solon d'Eça Neves). (Ap. Crim. n. 2006.002395-8, de Campos Novos, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. em 21-3-2006).

De outro vértice, em sua narrativa na etapa investigativa (fls. 08/09), o réu negou tomar parte no comércio espúrio, aduzindo que os tóxicos confiscados pelos milicianos em suas vestes íntimas se destinavam ao consumo. De outro ponto, salientou que o numerário apreendido era proveniente de seu salário e de sua esposa, bem como que as anotações constantes do caderno encontrado pelos fardados em sua habitação não detém relação com o suposto crime de tráfico de drogas a ele imputado, pois referem-se a valores em dinheiro que emprestou a algumas pessoas, senão vejamos:

[...] QUE, o declarante nega as acusações que lhe estão sendo feitas pelo condutor e testemunha, pois a droga que foi apreendida pela Polícia não é para tráfico e sim para seu uso, e que o declarante não foi abordado em frente a sua residência pois estava na mesma quando os policiais adentraram para prender o declarante; Que. realmente a droga estava dentro de sua cueca onde foi apreendida pela Polícia; Que, a importância apreendida com o declarante é proveniente de seu salário e de sua esposa pois trabalha com verdura e recebeu o pagamento na data de ontem; Que, o caderno que a Polícia apreendeu na casa do declarante não possui anotações de venda de drogas e de valores de pessoas que devem para o declarante e que não falou para os policiais sobre este fato; Que os nomes que existe anotado no referido caderno são de pessoas para quem empresta dinheiro, sendo que são parentes seus e vizinhos; Que inclusive o declarante tem anotado seu nome com alcunha de Mano onde consta dívida referente a água e luz; Que, realmente falou para os policiais que adquiriu a droga que estava em seu poder no bairro Matador, mas não é verdade que teria adquirido de determinada pessoa; Que comprou a droga de uma pessoa naquele bairro o qual não sabe identificá-lo; Que, acredita que no total a droga apreendida com o declarante pagou R$ 205,00 e pesa aproximadamente pelo que entende em torno de trinta gramas; Que, o declarante é usuário de crack há uns três anos. [...].

Posteriormente, quando interrogado sob o crivo do contraditório (CD com gravação em audiovisual - fl. 159), conquanto tenha ratificado sua condição de usuário de substâncias entorpecentes, aduzindo que as frações de "crack" se destinavam ao consumo próprio, o recorrente modificou substancialmente alguns trechos do relato pretérito, principalmente em pontos relacionados à quantidade de psicotrópicos apreendida, ao numerário confiscado, às anotações constantes do caderno encontrado no imóvel e às circunstâncias da aquisição da mercadoria espúria.

Assim, no início de seus dizeres durante a instrução processual, Cristiano de Amorim admitiu que os tóxicos encontrados consigo lhe pertenciam, provenientes de uma aquisição realizada durante a tarde do dia dos fatos - ao passo que permanecera com a droga a tarde toda, inclusive quando se encontrava na praia -, todavia, alegou que somente três porções estavam ocultadas em suas vestes, demonstrando desconhecimento a respeito do restante da substância ilícita confiscada (segundo seus dizeres a outra parte foi encontrada na casa da frente, por ele alugada).

Prosseguindo com sua narrativa judicial, asseverou que o caderno encontrado em sua casa detém anotações referentes a gastos com água, luz e internet, além do fato de que os nomes descritos em algumas de suas páginas são de parentes e vizinhos a quem devia dinheiro, haja vista que necessitou tomar empréstimo de tais pessoas para tentar reaver seu veículo apreendido em face de antigos débitos bancários.

Dando seguimento ao interrogatório, relatou que, momentos antes da operação policial, saiu de carro a fim de comprar remédio para o filho doente. Afirmou que não confessou aos policiais qualquer envolvimento com o comércio nefasto e que os milicianos, ao chegarem no endereço, gritavam pelo nome de outra pessoa, um certo "Ivam", tendo sido forçado a admitir a propriedade dos entorpecentes em razão de ameaças.

Analisando os depoimentos supracitados, verifica-se alteração significativa nas versões conferidas pelo recorrente nas searas policial e judicial, redundando no estabelecimento de uma situação fática extremamente paradoxal e conflitante, porquanto na primeira ocasião esclareceu que os entorpecentes restaram apreendidos em seu poder, enquanto que na segunda oportunidade assumiu tão-somente parte da droga trazida consigo por ocasião do flagrante, propugnando uma nova tese, qual seja, de que a outra fração teria sido supostamente encontrada em uma habitação locada por ele, que se encontrava desocupada na data dos fatos, dando a entender que tal entorpecente restou "plantado" pela guarnição policial com o intuito de incrimina-lo.

No que tange à proposição acima referida, em relação aos entorpecentes apreendidos em suas vestes íntimas, necessário esclarecer que os milicianos foram uníssonos em relatar que a totalidade das drogas se encontrava em poder do acusado, o qual, ao ser inquirido durante a etapa investigativa, confirmou tal circunstância. Demais disso, no intuito de demonstrar a veracidade de seus dizeres acerca da porção de tóxicos que trazia consigo, tão-somente arrolou como informantes sua esposa e cunhada, as quais, efetivamente, confirmaram sua declaração - devido aos laços afetivos para com Cristiano de Amorim - entretanto, não lograram êxito em rechaçar as narrativas policiais, sobretudo porque parte do depoimento de Vanessa Uyara Moreira (mulher do acusado), quando relacionado com os dizeres do apelante, é extremamente contraditório, conforme se verá a seguir.

Além disso, durante a lavratura do auto de prisão em flagrante, assumiu que o numerário teria sido apreendido em sua roupa e que era proveniente de sua atividade lícita, bem como de sua esposa, ambos trabalhando em uma quitanda de verduras, além de ter saído de casa, antes do flagrante, para comprar um remédio para o filho doente. Entretanto, na seara judicial, aduziu que somente parte do dinheiro estava em seu poder, ao passo que parte das notas foram encontradas pelos milicianos pelo interior da residência.

Destaca-se, no concernente ao numerário, dando-se total confiabilidade aos relatos policiais - coerentes e uníssonos em tal ponto - o estranho fato de o réu voltar da farmácia carregando consigo mais de R$ 1.000,00 (hum mil reais) em espécie, além de alguns poucos dólares, sendo que seu principal objetivo ao sair de sua morada era o de adquirir um simples remédio para uma criança, que supostamente se encontrava sofrendo com dor de dente (segundo relato da própria esposa/mãe na fase judicial). Ademais, salienta-se que em momento algum durante a persecução criminal o recorrente explicou a posse da moeda estrangeira apreendida. A propósito, remédio algum foi encontrado no interior do veículo pelos milicianos.

Registre-se, também, que muito embora o acusado tenha alegado em juízo que os milicianos chegaram na residência procurando por pessoa diversa, ou seja, gritando o nome de um tal "Ivam", nos dizeres policiais observa-se tese totalmente contrária, uma vez que já saíram para o monitoramento e provável detenção com informações completas sobre o acusado (nome, endereço, espécie de veículo, denúncias anônimas, etc.).

Outro trecho incoerente da declaração do acusado trata do ponto relacionado às informações constantes do caderno apreendido pela autoridade policial. Isso porque, na delegacia de polícia, o réu asseverou que as anotações seriam referentes a supostas dívidas de outras pessoas, haja vista que emprestava dinheiro. Porém, quando indagado sob o crivo do contraditório, modificou de forma substancial o depoimento pretérito, alegando que os dados anotados no caderno indicavam gastos com água, luz e internet, além do fato de que os nomes descritos em algumas de suas páginas eram de parentes e vizinhos a quem devia dinheiro, haja vista que necessitou tomar empréstimo de tais pessoas para tentar reaver seu veículo apreendido em face de antigos débitos bancários.

Assim, em comparação aos dois relatos, verifica-se que num primeiro instante o acusado teria emprestado dinheiro e anotado seus hipotéticos devedores no caderno, deixando de mencionar, pois, a suposta dívida de seu veículo, enquanto que em outro momento o acusado tenta passar ao juízo uma condição financeira complicada à época dos fatos, propugnando a versão de que os nomes apostos no livro de anotações seriam de possíveis credores. Ademais, não é crível de se imaginar que o acusado, em razão de uma dívida com o banco (credor do valor de automóvel financiado), iniciaria a busca pelo pagamento do débito colhendo individualmente e de uma grande quantidade de pessoas quantias tão irrisórias como as descritas no caderno de anotações de fls. 169/173.

No mais, em que pese a informante Eloir de Amorim - testemunha indicada pela defesa - ter assentado em sua declaração em juízo fazer parte do rol de nomes apostos no caderno de anotações apreendido pela polícia militar na casa do réu, confirmando, inclusive, que emprestara dinheiro ao sobrinho (no valor de R$ 50,00 - apelido de "LILA"), tal depoimento, ainda que isolado do demais contexto probatório, serviria somente para demonstrar que tal pessoa detém um crédito com o recorrente, sem ligação com o tráfico de entorpecentes, não servindo como elemento de convicção apto a afastar a condição de supostos usuários dos demais nomes, tampouco que os demais apontamentos não são provenientes do comércio ilegal.

Mais um segmento inconsistente do relato de Cristiano de Amorim detém relação direta com a declaração prestada em juízo por sua esposa, Vanessa Uyara Moreira.

Isso porque, enquanto o acusado afirmou em juízo que as porções de "crack" apreendidas foram adquiridas durante a tarde, ao passo que as carregou consigo, inclusive, quando de sua passagem pela praia, sua mulher declarou durante a audiência de instrução e julgamento que Cristiano de Amorim, ao confidenciar tal fato a ela, asseverou que comprara os tóxicos quando do trajeto compreendido entre sua residência e a farmácia, na noite do flagrante.

Outro trecho contraditório das declarações do casal refere-se ao uso de entorpecentes por parte do apelante, uma vez que este aduziu o consumo de tóxicos no interior da residência, ao passo que a esposa negara tal afirmação, alegando que em casa Cristiano de Amorim não usava substâncias ilícitas.

Friza-se, ademais, que quando submetido ao exame toxicológico (fls. 180/182), atestou-se sua dependência em grau leve, além de não ter sido detectada a redução de sua capacidade de discernimento em relação ao ilícito penal cometido, constatando-se ter plena responsabilidade penal.

De outro vértice, no que tange às supostas ameaças proferidas pelos agentes militares para que o apelante assumisse a propriedade dos tóxicos, verifica-se que a tese não encontra amparo nas provas produzidas nos autos, não havendo, inclusive, irresignação durante o procedimento administrativo no intuito de provocar a atuação da Corregedoria Geral da Polícia Militar para a abertura de sindicância e de processo autônomo para a apuração da responsabilidade dos agentes públicos pela suposta prática do crime de coação e de abuso de autoridade.

Desse modo, observa-se que o réu não produziu qualquer prova que corroborasse as afirmações aduzidas, limitando-se a aventar teses sem qualquer respaldo nos elementos encartados aos autos, circunstância que lhe incumbiria, a teor do que reza o art. 156 do Código de Processo Penal.

Assentadas referidas premissas, em que pesem as alegações de anemia probatória quanto à venda de drogas por parte do apelante, sabe-se que o legislador previu condutas diversas para a caracterização de crime de narcotraficância, a saber, ações múltiplas, não havendo a necessidade de que o criminoso seja surpreendido no efetivo ato da venda, se demonstrado por outros elementos que este praticou uma das condutas descritas no tipo.

A propósito, colhe-se do ensinamento de Isaac Sabbá Guimarães:

Transportar tem o significado de conduzir ou levar de um lugar a outro, quer em nome próprio, quer representando terceiro, diferenciando-se de trazer consigo pelo fato de que, nesta situação, a substância é conduzida com o próprio indivíduo; (...) entregar de qualquer forma a consumo tem um significado que abrange todas as ações tendentes ao tráfico ou à facilitação do consumo de drogas. (Tóxicos. 2. ed., Curitiba: Juruá, 2002, p. 43/45).

Nesse sentido, colhe-se precedente do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONFIGURAÇÃO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA TRADIÇÃO DO ENTORPECENTE.

O aperfeiçoamento do crime de tráfico de entorpecentes não exige a efetiva tradição da droga, sendo igualmente inexigível a comprovação da mercancia. In casu, resta devidamente demonstrada a participação do acusado na trama delituosa, o que torna imperiosa a sua condenação. Recurso conhecido, mas desprovido. ( REsp n. 623.589/SC, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 7-4-2005).

E deste Tribunal de Justiça:

O comércio ilícito de drogas é comprovado pelas circunstâncias da prisão, pela razoável quantidade, pela forma e embalagem do material tóxico apreendido, pela conduta do acusado e pelas informações das testemunhas da prisão. Tais indícios levam à conclusão inequívoca da mercancia, admitindo a condenação na ação penal. (Ap. Crim. n. 2007.0422217-3, de Herval do Oeste, rel. Des. Solon d'Éça Neves, j. em 22-11-2007).

De fato, para que se considere o exercício da traficância, não é imprescindível a apreensão, junto ao acusado, de uma diversidade de drogas, tampouco que ele seja flagrado em efetiva mercancia e auferimento de lucros, uma vez que a lei tipifica várias espécies de condutas, não apenas o comércio, embora esta prática se encontre corroborada pelas declarações das testemunhas arroladas pela acusação e ouvidas durante as fases indiciária e judicial.

Desse modo, existem nos autos provas suficientes de que o apelante exercia o comércio ilícito de entorpecentes.

Em casos análogos, já decidiu esta corte de justiça:

TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE (ART. 33,"CAPUT", DA LEI N. 11.343/06). APREENSÃO DE "CRACK" E DINHEIRO EM NOTAS VARIADAS EM PODER DO RÉU. PALAVRAS DOS POLICIAIS E DE OUTRAS TESTEMUNHAS, ALIADAS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO PROCESSO E À AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA NA VERSÃO APRESENTADA PELO ACUSADO, QUE APONTAM, COM NITIDEZ, A PROPRIEDADE DA DROGA E O SEU ENVOLVIMENTO NO COMÉRCIO ILÍCITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (Ap. Crim. n. 2008.050994-2, de Palhoça, rel. Des. Irineu João da Silva, j. em 30-9-2008).

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRETENSÃO INVIÁVEL. PROVA ORAL COERENTE QUE, CHANCELADA PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO, CONFEREM SOLIDEZ AO CONJUNTO PROBATÓRIO E AUTORIZAM A CONDENAÇÃO.

Comete o delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 aquele que guarda, vende e tem em depósito ponderável quantidade de substância entorpecente. (Ap. Crim. n. 2009.008135-1, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Sérgio Paladino, j. em 22-4-2009).

Nesse contexto, uma vez restando devidamente comprovada a autoria e a materialidade da conduta delitiva descrita na peça acusatória, deve-se manter inalterada a sentença guerreada, no ponto.

2 Da dosimetria

A sentença hostilizada fixou a pena do acusado em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Na primeira fase, a juíza singular, ao aplicar a pena-base, analisou as circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e do art. 59 do Código Penal, reputando desfavoráveis ao acusado as circunstâncias do delito (comercialização para outros traficantes da região e para um grupo de usuários, com giro financeiro elevado em razão da grande quantidade de drogas comercializada) e as consequências do crime (atingia uma demanda maior de usuários com a revenda para outros traficantes), pelo que a fixou em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão (dez meses para cada fator desvantajoso), e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, cada qual em seu valor mínimo legal.

Na etapa intermediária da dosimetria, a reprimenda foi mantida, porquanto ausentes atenuantes e agravantes a serem sopesadas.

Na derradeira fase, sopesando-se as circunstâncias em que ocorreu o delito, a togada singular deixou de aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o fundamento de que o acusado se dedicava comprovadamente a práticas delitivas, estabelecendo uma pena definitiva de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão (dez meses para cada fator desvantajoso), e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, cada qual em seu valor mínimo legal.

No que tange ao primeiro passo do cálculo da reprimenda, sobretudo com relação às consequências, reputa-se inerente ao tipo penal a periculosidade ao bem-estar social, tanto que é de hediondez equiparada, sendo que, se assim fosse aplicado o vetor, jamais haveria um feito relativo ao tráfico de drogas no qual se aplicaria a pena-base no mínimo. No mais, não restou demonstrado que o acusado efetivamente realizava a revenda a outros traficantes da região.

Do mesmo modo, as circunstâncias do delito foram normais, haja vista que o fundamento utilizado pela togada singular para a elevação da pena, qual seja, o fato de o acusado vender drogas para outras traficantes da região, não restou devidamente comprovado, não havendo, inclusive, elementos concretos acerca dos resultados maléficos provenientes de um suposto maior volume de comercialização.

Dessa forma, em não havendo circunstâncias judiciais negativas a serem sopesadas, fixa-se a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em relação às demais circunstâncias judiciais, andou bem a juíza a quo, na medida em que as considerou normais à espécie.

Na segunda fase, a sentenciante corretamente reconheceu a inexistência de atenuantes e/ou agravantes genéricas (certidão de fl. 34), pelo que a pena irrogada na etapa inicial merece ser mantida integralmente.

Na etapa derradeira, necessária a análise do pleito de aplicação do benefício insculpido no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Nesse liame, deve-se, necessariamente, analisar os requisitos elencados no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, para que, em sendo cumpridos, aplique-se ao agente a benesse.

Dispõe o artigo em comento:

Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique à atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Com efeito, para o reconhecimento da figura benéfica prevista no referido dispositivo, é imprescindível a satisfação de quatro requisitos essenciais e cumulativos. De fato, indispensável que o réu seja primário, ou seja, não ostente condenações transitadas em julgado no lapso de 5 (cinco) anos anteriores aos fatos ( CP, arts. 63 e 64); deve, ainda, possuir bons antecedentes, consistentes na inexistência de condenações definitivas anteriores não aptas a gerar a reincidência; bem como não se dedicar a atividades dellituosas e não integrar organizações criminosas.

Nesse sentido é lição de Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e William Terra de Oliveira:

No delito de tráfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal. (Lei de drogas comentada. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 197).

E da obra de Guilherme de Souza Nucci:

Causa de diminuição de pena: cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou § 1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode-se valer de pena mais branda. Estranha é a previsão a respeito de não se dedicar às atividades criminosas, pois não diz nada. Na norma do § 4º, para que se possa aplicar a diminuição da pena, afastou-se a possibilidade de ser reincidente ou ter maus antecedentes. Portanto, não se compreende o que significa a previsão de não se dedicar às atividades criminosas. Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita. A parte final, entretanto, é razoável: não integrar organização criminosa. Pode o agente ser primário e ter bons antecedentes, mas já tomar parte em quadrilha ou bando. (Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 330).

Compulsando os autos, verifica-se que a recorrente faz jus ao redutor insculpido no mencionado dispositivo legal, haja vista despontar do conjunto probatório, mormente pela certidão de fl. 34, sua condição de primariedade, bem como a ausência de antecedentes criminais, alem do fato de que não há comprovação inequívoca de que integre organização para fins ilícitos. No que tange ao aspecto reputado como adverso pela julgadora, atinente à dedicação à atividade criminosa, não existem elementos de convicção aptos a atestar sua ocorrência, uma vez que contra o acusado havia apenas denúncias anônimas acerca do comércio espúrio, aliado ao fato de que alguns dos militares o conheceram apenas na data dos fatos, não se tratando de figura conhecida no meio policial. Além disso, conquanto tenha sido apreendida considerável quantidade de "crack" em seu poder, tal elemento, de forma isolada, não pode ser reputado como prova inconteste de um suposto "pioneirismo" por parte de Cristiano de Amorim no exercício do comércio ilegal.

Desse modo, em razão da quantidade e potencialidade do tóxico apreendido, fixa-se a redução no patamar de 1/6 (um sexto), pois mostra-se condizente no caso em comento, pelo que se estabelece uma reprimenda de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Ressalte-se, apenas como efeitos elucidativos, que, muito embora o quantum da pena e as circunstâncias pessoais do réu permitam abstratamente a adoção de regime mais brando, é relevante esclarecer que os permissivos infraconstitucionais que tutelam ambas as benesses (CP, art. 33, § 2º, "c" e § 3º; e, art. 44) não podem ser analisados com a exclusão das normas especiais que se referem o hediondo delito em questão.

É que "não obstante o reconhecimento de inconstitucionalidade do art. , § 1º da Lei dos Crimes Hediondos, posteriormente alterado pela Lei n. 11.464/2007, referido diploma assinala que o cumprimento da reprimenda para crimes hediondos e a ele equiparados - incluindo o tráfico ilícito de entorpecentes - deve ser o inicialmente fechado" (Ap. Crim. n. 2009.015360-7, desta relatora, j. em 31-8-2009).

Nesse sentido, assim tem se manifestado a Segunda Câmara Criminal deste egrégio Tribunal de Justiça:

[...] APELO DA CORRÉ. SÚPLICA DE DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA. ATENDIMENTO. NEGATIVAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME SEM JUSTIFICATIVA IDÔNEA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. ADEQUAÇÃO QUE SE IMPÕE. PRETENDIDA RECOGNIÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. POSSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. PLEITEADA CONCESSÃO DO SURSIS E FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INVIABILIDADE, A TEOR, RESPECTIVAMENTE, DO ART. 44 DA LEI ANTIDROGAS E ART. , § 1º, DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. RECLAMO PROVIDO, EM PARTE. [...] (Ap. Crim. N. 2010.022881-2, de Brusque, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. em 7-7-2010)

Com o mesmo norte:

CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA - TRÁFICO DE DROGAS [...] REGIME DE CUMPRIMENTO. PRETENDIDA A MODIFICAÇÃO PARA O ABERTO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. REGIME INICIAL FECHADO QUE SE IMPÕE. INTELIGÊNCIA DO ART. , § 1º, DA LEI N. 8.072/90. (Ap. Crim. n. 2010.006445-2, rel. Des. Irineu João da Silva, j. em 16-4-2010)

Do corpo do acórdão destaca-se:

No que concerne ao resgate da sanção corporal, cuida-se o tráfico de drogas de crime equiparado a hediondo, razão porque se aplica o disposto no art. , § 1º, da Lei n. 8.072/90, ou seja, "a pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado".

Não discrepa o entendimento desta Corte:

PENA. EXECUÇÃO. CUMPRIMENTO EM REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO EXPRESSA À LUZ DO ART. , § 1º, DA LEI 8.072/90, E DOS ARTS. 33, § 4º, E 44 DA LEI DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA, ADEMAIS, PARA A REPROVAÇÃO E A PREVENÇÃO DO ILÍCITO.

O resgate da pena privativa de liberdade pelo condenado por narcotráfico iniciar-se-á no regime fechado, ex vi do art. , § 1º, da Lei n. 8.072/90 (Ap. crim. n. 2009.043176-9, de Sombrio, rel. Des. Sérgio Paladino, 03/11/2009) [...].

Relativamente à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, além do quantum estabelecido no caso concreto não permitir tal benefício, "com o advento da Nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), resolveu-se a polêmica inerente à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para os delitos previstos nos arts. 33, caput e § 1º, 34 e 37 da mencionada lei, porquanto referida legislação (art. 44) proibiu expressamente a concessão da benesse em tais hipóteses" (Ap. Crim. n. 2009.003151-4, de Xanxerê, desta relatora, j. 12.11.2009).

A esse respeito, extrai-se da doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

Como já sustentamos na nota 56-A supra, o fato de haver sido prevista uma causa de diminuição de pena para o traficante primário, de bons antecedentes, sem outras ligações criminosas, não afasta a tipificação da sua conduta como incursas no art. 33, caput e § 1º, que são consideradas similares a infrações penais hediondas, como se pode observar pelas proibições enumeradas no art. 44 da Lei 11.343/2006. Saliente-se, ademais, o cuidado legislativo em vedar a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, típica opção de política criminal para o tráfico ilícito de drogas. (Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 330)

Sobre o tema, vale transcrever o seguinte julgado:

"[...] Não são recomendáveis a estipulação do regime aberto ou semi-aberto para o resgate da pena nem a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos à condenada por tráfico ilícito de entorpecentes, visto que se mostram insuficientes à reprovação e prevenção do crime" (Ap. Crim. n. 2008.013683-5, de Blumenau, rel. Des. Sérgio Paladino, j. em 20.5.2008).

Assim, em que pese a existência de precedentes das cortes de superposição franqueando ambos os benefícios em hipóteses de tráfico de entorpecentes (regime mais brando e substituição da sanção - STF, HC 105779/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 8-2-2011; e, STJ, HC n. 153924/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. em 16-12-2010), ante a subsistência da natureza hedionda do delito em questão, inviável a concessão de qualquer deles no caso em foco.

Por fim, no que tange ao requerimento do réu no sentido de recorrer em liberdade, infere-se que no dispositivo da sentença condenatória há indicação expressa dos motivos que ensejaram a manutenção do ora recorrente em cárcere, consubstanciados na persistência dos requisitos norteadores da prisão preventiva, razão pela qual, em se tratando de tráfico ilícito de entorpecentes, bem como pelo fato de o acusado ter permanecido preso durante toda a persecução criminal, a decisão que negou o pleito liberatório deve ser mantida.

À vista do exposto, o voto é no sentido de dar parcial provimento ao recurso interposto por Cristiano de Amorim tão-somente para reduzir a pena do apelante para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se incólume as demais cominações da sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.


Gabinete Desa. Salete Silva Sommariva


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