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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Primeira Câmara de Direito Público

Julgamento

Relator

Sérgio Roberto Baasch Luz

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_20100398865_70ea8.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 2010.039886-5, de Cunha Porã

Relator: Des. Sérgio Roberto Baasch Luz

SERVIDOR PÚBLICO - PRETENSÃO AO PAGAMENTO DE VANTAGEM PECUNIÁRIA - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - DECRETO N. 20.910/32.

Na hipótese, trata-se de pretensão de servidor público em face do Estado, relativamente à cobrança de horas extras, sendo cabível a prescrição quinquenal do Decreto n. 20.910/32, e não o prazo trienal, referente à pretensão de reparação civil (art. 206, § 3º, V,do Código Civil).

POLICIAL MILITAR - DIREITO AO RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS - VANTAGEM PECUNIÁRIA PAGA A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO DE ESTÍMULO OPERACIONAL PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR N. 137/95.

A Lei Complementar n. 137/95 não veda o pagamento das horas extras, mas apenas limita a prestação do serviço extraordinário a 40 (quarenta) horas mensais. Tal restrição é direcionada aos administradores para que não submetam seus subordinados à realização de serviço extraordinário. Contudo, se o administrador descumpre o comando legal, impondo a prestação de serviço para além da jornada legalmente prevista, o Estado deve remunerar o servidor, não podendo locupletar-se do trabalho alheio, sob pena de enriquecimento sem causa.

ALEGAÇÃO GENÉRICA DO ESTADO DE QUE OS SERVIÇOS DE ESCALA REALIZADOS PELO MILITAR, NÃO ESTÃO PREVISTOS COMO ATIVIDADES FINALÍSTICAS OPERACIONAIS NO DECRETO ESTADUAL N. 207/95 - DOCUMENTAÇÃO DO CIASC INFORMANDO QUE AS HORAS LABORADAS PELO MILITAR CONFIGURAM "ATIVIDADE FIM" - APRESENTAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR - ÔNUS PROBATÓRIO DO ENTE PÚBLICO.

O Decreto Estadual n. 207/95 enumera quais os serviços de escala realizados pelos Policiais Militares e Civis, que podem ser considerados como Atividades Finalísticas Operacionais para efeito de pagamento da Indenização de Estímulo Operacional.

Compete ao Estado comprovar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333, II, do CPC), de modo a desconstituir a documentação extraída do Sistema Integrado de Recursos Humanos - CIASC, informando que as horas laboradas pelo servidor nos serviços de escala configuram "Atividade Fim".

REFLEXOS DA CONDENAÇÃO SOBRE AS VERBAS PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL - GRATIFICAÇÃO NATALINA - ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - FÉRIAS E ADICIONAL NOTURNO.

Os servidores militares fazem jus aos reflexos da condenação sobre as verbas previstas na legislação estadual, em respeito ao arts. , II e 37 da Constituição Federal, quais sejam, a gratificação natalina (Lei n. 7.130/87), a gratificação por tempo de serviço, as férias com abono (Lei n. 6.218/83) e as horas noturnas (Lei Complementar n. 137/95).

COMPENSAÇÃO ADMITIDA PELO MAGISTRADO EM POSTERIOR FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - INOCORRÊNCIA.

O fato de o magistrado ter admitido a compensação na fase posterior de liquidação de sentença, com as horas eventualmente já pagas pelo ente público, não conduz ao reconhecimento da sucumbência recíproca.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA - PERCENTUAL DE 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE A CONDENAÇÃO - JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA.

"Está pacificada nesta Corte a orientação segundo a qual, vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser fixados no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação." (Apelação Cível n. 2010.020341-8, da Capital, Relator: Des. Jaime Ramos, julgada em 24/04/2010).

REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDO E RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO PARCIALMENTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2010.039886-5, da comarca de Cunha Porã (Vara Única), em que é apelante Estado de Santa Catarina, e apelado Romeu José Feix:

ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Público, por votação unânime, negar provimento ao reexame necessário e dar provimento parcial ao recurso voluntário. Custas na forma da lei.

RELATÓRIO

Romeu José Feix ajuizou ação de cobrança em face do Estado de Santa Catarina alegando que é policial militar, cuja jornada de trabalho é de 40 horas semanais. Disse, entretanto, que vem laborando por tempo muito superior a esta jornada e o requerido tem pago somente o valor máximo equivalente a 40 horas mensais, restando pendente um saldo remanescente de horas extraordinárias, além da quadragésima hora mensal.

Assim, requereu a condenação do requerido ao pagamento do valor referente às horas extras que excederam as 40 horas mensais, pelo período de cinco anos retroativos à data da propositura da ação, bem como ao pagamento referente ao sobre-aviso prestado desde dezembro de 2008 e seus reflexos.

Processado o feito, o magistrado julgou parcialmente procedente o pedido e, em consequência, condenou o Estado ao pagamento as horas extras ainda não satisfeitas, incluídas aquelas laboradas após a propositura da ação, com reflexos em férias com abono, repouso semanal remunerado, décimo terceiro, adicional noturno e adicionais de tempo de serviço, valores a serem apurados em liquidação, admitida a compensação com as quantias já pagas e respeitada a prescrição quiquenal, corrigidos pelo INPC desde quando eram devidos e acrescidos de juros de mora de 0,5% ao mês a contar da citação. Reconhecendo que o autor decaiu em parte mínima do pedido, condenou o réu ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação.

Irresignado o Estado de Santa Catarina interpôs apelação. Preliminarmente, postulou o reconhecimento da prescrição trienal a incidir sobre as parcelas imediatamente anteriores à propositura da ação. No mérito aduziu que a Constituição Federal não assegura aos militares o direito social ao pagamento de horas extraordinárias. Argumentou que qualquer lei estadual prevendo o pagamento de horas extras aos policiais militares ou se caracteriza como mera liberalidade ou está eivada de vício de inconstitucionalidade, pois incompatível com o Texto Maior. Assim, afirmou que as normas invocadas pelo apelado padecem de inconstitucionalidade por ofensa à Constituição, ora ao art. 42, § 11, do texto original, ora ao art. 42, § 1º c/c art. 142, § 3º. Ressaltou que a LC n. 137/95 instituiu em favor dos militares a indenização de estímulo operacional, depois alterada pela LC n. 234/03, condicionando o pagamento da vantagem ao exercício de atividades finalísticas definidas por decreto do Poder Executivo. Apontou que os serviços de escalas realizados pelo apelado e comprovado pelo documentos juntados aos autos, não se enquadram como atividade finalística nos termos do Decreto n. 207/95, não havendo que se falar em indenização. Alegou ainda a improcedência dos reflexos das horas extras diferidos na sentença, pois o vínculo entre as partes é estatutário, não se podendo aplicar reflexos de índole estritamente trabalhista, ferindo-se os arts. 37, caput e 5º, II, da CF. Insurgiu-se também contra a sucumbência mínima, entendendo aplicável a sucumbência recíproca, pois o juiz reconheceu o direito do apelante à compensação das horas extras com aquelas que não atingiram o limite de 40 horas mensais. Por fim, no caso de ser mantida a sentença, assinalou que a verba honorária deverá ser reduzida a patamar razoável. Assim, requereu: o reconhecimento da prescrição trienal, julgando-se improcedentes os pedidos; a declaração de não-incidência dos reflexos remuneratórios nas horas extras; o reconhecimento da sucumbência recíproca, ou, subsidiariamente, que seja reduzida a verba honorária.

O prazo para as contrarrazões decorreu in albis.

VOTO

Da prescrição.

Preliminarmente, afasta-se a pretensão de incidência da prescrição trienal, esta aplicável às pretensões de reparação civil.

Na hipótese, trata-se de pretensão de servidor público em face do Estado, relativamente à cobrança de horas extras, sendo cabível a prescrição quinquenal do Decreto n. 20.910/32.

Esta é a orientação deste Sodalício quanto ao tema, conforme se extrai do seguinte acórdão paradigma:

"ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. HORAS EXTRAS. INDENIZAÇÃO DE ESTÍMULO OPERACIONAL (ARTS. 2º e 3º DA LC N. 137/95). LIMITE MENSAL DE 40 (QUARENTA) HORAS EXTRAS. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS HORAS EXCEDENTES À LIMITAÇÃO IMPOSTA, SOB PENA DE LOCUPLETAMENTO ILÍCITO DO ESTADO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. EXEGESE DO ART. DO DECRETO N. 20.910/32. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ADEQUADAMENTE FIXADOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. O Estado não pode furtar-se ao implemento das horas extras efetivamente prestadas por servidores seus, ainda que excedentes ao limite mensal previsto na Lei Complementar n. 137/95, sob pena de locupletamento ilícito.

II. A teor do art. do Decreto n. 20.910/32,"as dívidas passivas da União, Estados e Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou do fato do qual se originaram"." (Apelação Cível n. 2010.015256-8, de Xanxerê, Relator: Des. João Henrique Blasi, julgada em 24/05/2010).

Do corpo do acórdão extrai-se a seguinte conclusão:

"Ademais, como bem escandido pela sentença apelada, considerando que a ação foi ajuizada em 9.9.2008, as verbas eventualmente devidas ao autor/apelado até 9.9.2003 foram atingidas pela prescrição quinquenal, porquanto a norma de incidência é o art. do Decreto n. 20.910/32, in verbis:

Art. 1º As dívidas passivas da União, Estados e Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou do fato do qual se originaram.

É esse, pois, o lapso temporal da prescrição aplicável ao caso concreto e não o trienal, referente à pretensão de reparação civil (art. 206, § 3º, V,do Código Civil), como sustentado pelo ora apelante." (Grifou-se).

Portanto, é inaplicável ao caso a prescrição trienal.

Do direito às horas extraordinárias.

A Lei Complementar Estadual n. 137/95 instituiu em favor dos servidores pertencentes ao Grupo Segurança Pública, a Indenização de Estímulo Operacional, que corresponde à remuneração do serviço extraordinário. Estabeleceu, assim, um acréscimo de 50% (cinquenta por cento) ao valor das horas trabalhadas que excedam a carga horária de 40 (quarenta) horas semanais. A legislação estadual fixou ainda, um limitador, vedando a prestação de serviço extraordinário que ultrapasse as 40 (quarenta) horas mensais (art. 3º, §§ 1º e 2º).

No tocante ao assunto, esta Câmara de Direito Público assim se manifestou:

"ADMINISTRATIVO - POLICIAIS MILITARES - HORA EXTRA - INDENIZAÇÃO DE ESTÍMULO OPERACIONAL (LC Nº 137/95, ART. 2º)- DIREITO EXISTENTE

A Lei Complementar nº 137, de 1995, prevê que"fica instituída para os servidores pertencentes ao Grupo: Segurança Pública, Subgrupos: Técnico Científico e Técnico Profissional, pertencentes aos quadros da Polícia Civil e da Polícia Militar que efetivamente participam de atividades Finalísticas operacionais, a Indenização de Estímulo Operacional". Todavia, prescreve que não poderá" ultrapassar 40 (quarenta) horas mensais ".

A lei não veda o pagamento de horas extraordinárias além de 40 horas mensais; a vedação é dirigida aos administradores para que impeçam os seus subordinados de realizar horas extras além daquele limite. Porém, se forem realizadas, devem ser pagas, do contrário haveria violação a princípio universal de direito, inscrito na Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. XXIII), de acordo com o qual ninguém pode se locupletar do trabalho de outrem. Implicitamente, encontra-se ele inserido na Constituição da Republica entre os"direitos e garantias individuais"(art. 5º, § 2º) e no Código Civil. No dizer de Washington de Barros Monteiro,"o Código adota princípio segundo o qual todo enriquecimento desprovido de causa produz, em benefício de quem sofre o empobrecimento, direito de exigir repetição [ou indenização, acrescento]. Essa obrigação de restituir funda-se no preceito de ordem moral de que ninguém pode locupletar-se com o alheio (nemo potest locupletari detrimento alterius ou nemo debet ex aliena jactura lucrum facere)".

Não há forma mais censurável de enriquecimento sem justa causa do que a resultante da exploração do trabalho alheio." (Apelação Cível n. 2007.057090-0, da Capital, rel. Des. Newton Trisotto, julgada em 29/7/2008).

Segundo consta na inicial, "(...) a jornada de trabalho do autor (Policial Militar) é de 40 (quarenta) horas semanais. Porém, vem laborando por tempo muito superior a esta jornada e o requerido tem pagado, tão somente, o valor máximo equivalente a somente 40 horas mensais extraordinárias, restando pendente, ainda, um saldo remanescente de horas extraordinárias trabalhadas, além da quadragésima hora extraordinária mensal." (fl. 03).

O direito pleiteado fundamenta-se nos arts. 2º e 3º da Lei Complementar n. 137/95, os quais se transcreve para melhor compreensão da controvérsia, de acordo com a redação determinada pela Lei Complementar 374/2007, in verbis:

"Art. 2º Fica instituída para os servidores pertencentes ao Grupo Segurança Pública - Corpo de Bombeiros Militar, ao Grupo Segurança Pública - Perícia Oficial, ao Grupo Segurança Pública - Polícia Civil, ao Grupo Segurança Pública - Polícia Militar, ao Grupo Segurança Pública - Sistema Prisional e ao Grupo Segurança Pública - Sistema de Atendimento ao Adolescente Infrator, do Sistema de Segurança Pública, da Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão, que efetivamente participam de atividades finalísticas operacionais, a Indenização de Estímulo Operacional, nas mesmas bases da remuneração do serviço extraordinário e do trabalho noturno."

§ 1º As atividades Finalísticas operacionais serão definidas por decreto do Poder Executivo.

§ 2º A Indenização de que trata este artigo será pago no mês subsequente ao do serviço realizado.

Art. 3º O valor da Indenização de que trata o artigo anterior, no que se refere a serviço extraordinário, é o resultado do valor/hora normal de trabalho acrescido de 50% (cinquenta por cento) e multiplicado pelo número de horas extraordinárias.

§ 1º Horas extraordinárias são aquelas que excedem a carga horária de 40 horas semanais.

§ 2º A prestação de serviço extraordinário não está sujeita a limitação de carga horária semanal, não podendo ultrapassar 40 (quarenta) horas mensais."(Grifou-se).

É certo que a Constituição Federal não estendeu expressamente aos policiais militares a garantia da jornada de trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais (art. 7º, XIII), nem o direito à remuneração pelo serviço extraordinário (art. 7º, XVI). Porém, não existe vedação para que a lei infraconstitucional discipline o direito às horas extras.

Ocorre que o fato de a Constituição Federal não ter estendido aos militares o direito ao recebimento de horas extraordinárias, bem como a peculiaridade de a Lei Complementar n. 137/95, ter limitado a possibilidade de serviço extraordinário à 40 (quarenta) horas mensais, não podem servir de escudo para o Estado impor à categoria, a prestação de serviço não remunerado.

Assim, não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade no reconhecimento deste direito aos servidores militares pelo legislador estadual. Neste sentido, cita-se elucidativo fundamento exposto pelo eminente Des. Vanderlei Romer, na Apelação Cível n. 2010.018288-4, de Xanxerê, julgada em 26/05/2010:

"Pois bem. É certo que, embora a Constituição Federal e o Estatuto dos Policiais Militares do Estado de Santa Catarina não prevejam o pagamento do serviço extraordinário prestado pelo militar, isso "não impede que a lei infraconstitucional discipline o direito às horas extraordinárias" (Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2005.028104-5, rel. Des. Volnei Carlin).

É a hipótese da lei em comento, a qual instituiu a indenização de estímulo operacional nas mesmas bases da remuneração do serviço extraordinário e do trabalho noturno. Daí por que o acolhimento do pleito exordial não implica no reconhecimento da inconstitucionalidade da aludida norma.

Tem-se, portanto, que há previsão legal na qual está fundamentado o pedido do autor ao recebimento das horas extras efetivamente laboradas.

Todavia, infere-se do referido art. 3º, § 2º, que o legislador impôs uma limitação à prestação do serviço extraordinário, quer dizer, à exigência da realização, pelo militar, de horas extras que ultrapassem às 40h mensais. Trata-se, como se pode ver, de norma dirigida à própria Administração. E não é difícil entender "o interesse que o próprio Estado tem no descanso de seus servidores, visto que, restauradas as energias perdidas, poderão dedicar-se novamente, com maior rendimento, às funções que lhes são peculiares" (CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1967. v. 4).

Vê-se que, com essa limitação, a Administração pretendeu resguardar a saúde dos servidores abarcados pela norma citada, para que prestem o serviço com qualidade.

Entretanto, esta Câmara reconheceu, no julgamento da Apelação Cível n. 2007.035036-3, ocorrido no dia 27-5-2008, que não é possível limitar o número de horas trabalhadas por aqueles servidores que prestam serviço extraordinário e essencial, tendo em vista a natureza da atividade que exige, muitas das vezes, o labor por mais de 40 horas extras mensais e que, por ser assim, o trabalho prestado além desse limite também deve ser remunerado como período extraordinário.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recursos ordinários em mandados de segurança provenientes da Corte de Justiça catarinense (RMS n. 22.828/SC e 26.288/SC, referentes, respectivamente, ao MS n. 2005.015308-3 e ao MS n. 2005.008739-9, ambos da Capital), definiu que são devidas ao servidor da Segurança Pública deste Estado as horas extraordinárias efetivamente trabalhadas."(Grifou-se).

Com efeito, ainda que a Carta Magna não tenha estendido o direito aos servidores militares, a lei estadual prevê a remuneração do trabalho extraordinário, feita por meio do pagamento da Indenização de Estímulo Operacional. Ora, a jornada de trabalho imposta aos militares, já que eles não podem negar-se a trabalhar quando convocados por superior hierárquico, sob pena de punição disciplinar, indica que o Estado supre a carência de servidores com a imposição de trabalho extraordinário. Sendo assim, não é lícito que se negue a pagar as horas laboradas além do limite determinado em lei, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa.

Ademais, é bom que se diga, a decisão não recusou aplicação à legislação estadual que fixa o limite pagável a título de horas extras, não havendo, por conseguinte, violação à cláusula de reserva de plenário e à Súmula Vinculante n. 10.

De acordo com os fundamentos acima expostos, a lei não veda o pagamento das horas extras além das 40 (quarenta) horas mensais. Tal restrição é direcionada aos administradores para que não submetam seus subordinados à realização de serviço extraordinário. Contudo, se forem realizadas, as horas excedentes devem ser remuneradas, sob pena de locupletamento ilícito do Estado.

Conforme salientado pelo Desembargador Substituto Ricardo Roesler:" Aliás, além de inexistir vedação ao pagamento de horas extras que venham a ser prestadas a mais do que as 40 horas mensais previstas, em face da vedação do locupletamento indevido, não pode o ente estatal esquivar-se do pagamento de horas efetivamente prestadas pelos seus servidores. "(Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2009.009555-6/0001.00, da Capital).

De fato, a Lei Complementar n. 137/95 não veda o pagamento de horas extras. Ela apenas limita a prestação do serviço extraordinário a 40 (quarenta) horas mensais. Ora, se o administrador descumpre o comando legal, impondo a prestação de serviço para além da jornada legalmente prevista, o Estado deve remunerar o servidor, pois não pode se locupletar do trabalho alheio, sob pena de enriquecimento sem causa.

Portanto, não existe recusa à aplicação da norma contida na Lei Complementar n. 137/95 e, por conseguinte, qualquer violação ao art. 97 da Constituição Federal e ao Enunciado n. 10 da Súmula Vinculante do STF (cláusula de reserva de plenário).

Por fim, para evitar futuro prequestionamento quanto aos dispositivos constitucionais relativos à matéria (arts. , , IX e XVI, 25, 42 e 142, da CF e art. 11 do ADCT), conforme já restou elucidado linhas atrás, o fato de a Constituição Federal não ter conferido expressamente aos militares o direito ao recebimento de horas extraordinárias, não pode servir de amparo para o Estado impor à categoria a prestação de serviço além do limite determinado em lei, sem a devida contraprestação, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa.

Aliás, o direito dos militares à percepção das horas extras foi reconhecido em outros julgados deste Sodalício:

"APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AGRAVO RETIDO. ADMINISTRATIVO. POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DE SANTA CATARINA. CARGA DE TRABALHO DE 40 (QUARENTA) HORAS SEMANAIS. PERCEPÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE ESTÍMULO OPERACIONAL LIMITADA A 40 (QUARENTA) HORAS MENSAIS. ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DAS HORAS EXTRAS EFETIVAMENTE LABORADAS, ALÉM DA QUADRAGÉSIMA MENSAL, QUE SE IMPÕE, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO ESTADO. PAGAMENTO DO LABOR EXTRAORDINÁRIO PRESTADO, INCLUSIVE AS PRESTAÇÕES VINCENDAS, COM TODOS OS SEUS REFLEXOS. IMPOSSIBILIDADE, PORÉM, DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. PRESCRIÇÃO APENAS DAS PRESTAÇÕES ANTERIORES AO QUINQUÊNIO QUE PRECEDEU O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DA MORA À TAXA DE 6% (SEIS POR CENTO) AO ANO, CONTADOS DA CITAÇÃO JUDICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ISENÇÃO DAS CUSTAS JUDICIAIS.

1. "A lei não veda o pagamento de horas extraordinárias além de 40 horas mensais; a vedação é dirigida aos administradores para que impeçam os seus subordinados de realizar horas extras que excedam este limite. Porém, se forem realizadas, devem ser pagas; do contrário haveria violação a princípio basilar de direito, inscrito na Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. XXIII), segundo o qual ninguém pode locupletar-se do trabalho de outrem. Implicitamente, encontra-se ele inserido na Constituição da Republica entre os 'direitos e garantias individuais' (art. 5º, § 2º) e no Código Civil. No dizer de Washington de Barros Monteiro, 'o Código adota princípio segundo o qual todo enriquecimento desprovido de causa produz, em benefício de quem sofre o empobrecimento, direito de exigir repetição [ou indenização, acrescento]. Essa obrigação de restituir funda-se no preceito de ordem moral de que ninguém pode locupletar-se com o alheio (nemo potest locupletari detrimento alterius ou nemo debet ex aliena jactura lucrum facere)'." (apelação cível n. 2008.048185-7, relator o desembargador Newton Trisotto, j. em 30.9.2008). "(Apelação cível n. 2007.064712-2, da Capital, Relator: juiz Jânio Machado, julgada em 31/3/2009).

"ADMINISTRATIVO - POLICIAL MILITAR - HORAS-EXTRAS - LEI COMPLEMENTAR N. 137/95 - INDENIZAÇÃO DE ESTÍMULO OPERACIONAL - JORNADA DE TRABALHO SUPERIOR A 40 HORAS EXTRAS MENSAIS - COMPROVAÇÃO DAS HORAS TRABALHADAS. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO - RECURSO E REMESSA DESPROVIDOS

A Lei em epígrafe instituiu para os servidores pertencentes ao grupo: Segurança Pública, subgrupo: Técnico Científico e Técnico Profissional, constantes dos quadros da Polícia Civil e da Polícia Militar, que efetivamente participam de atividades Finalísticas operacionais, a "Indenização de Estímulo Operacional". Todavia, impôs o limite de 40 horas mensais. Contudo, a Administração Pública não pode deixar de ressarcir o trabalhador que prestou serviço extra, além do limite permitido por lei, se foi ela mesma quem a descumpriu, sob pena de enriquecimento sem causa."(Apelação Cível n. 2007.060039-9, da Capital, Relator: Des. José Volpato de Souza, julgada em 20/11/2008).

Do Decreto n. 207/95: Atividades Finalísticas Operacionais.

Alega o Estado que os serviços prestados pelo apelado, conforme as escalas juntadas aos autos, não se incluem como Atividade Finalística Operacional, nos estritos termos do Decreto n. 207/95, que regulamentou a Lei Complementar n. 137/95.

É certo que o Decreto Estadual n. 207/1995, em seu art. 1º, enumera quais os serviços de escala realizados pelos Policiais Militares e Civis, que podem ser considerados como Atividades Finalísticas Operacionais para efeito de pagamento da Indenização de Estímulo Operacional:

"Art. 1º. Para fins de pagamento da Indenização de Estímulo Operacional de que trata o art. 2º da Lei Complementar n. 137, de 22 de junho de 1995, é considerado atividade finalística operacional todo o serviço de escala realizado pelas Polícias Civil e Militar.

§ 1º. São considerados de escala na Polícia Militar os serviços:

I - de policiamento ostensivo;

II - de prevenção e defesa contra sinistros, busca e salvamento;

III - de guarda dos quartéis;

IV - de guarda nos estabelecimentos penais;

V - de condutor de veículos;

VI - do Centro de Operações Policial Militar (COPOM).

(...)

§ 3º. O Policial Civil e Militar que se encontra no desempenho de atividades-meio ou de apoio, após o cumprimento das 40 horas semanais, quando no desempenho de serviço de escala, conforme definido nos parágrafos anteriores, nos órgãos da Polícia Civil e da Polícia Militar, fará jus à Indenização de Estímulo Operacional."

Contudo, o Estado limita-se a afirmar, genericamente, que"O serviço de escalas realizado pelo militar e comprovado através dos documentos juntados nos autos, sem dúvida, não se enquadra como atividade finalística nos estritos termos do Decreto n. 207/95 que regulamentou a Lei Complementar n. 137/95."(fl. 238).

Ocorre que as escalas de serviço juntadas aos autos e extraídas do Sistema Integrado de Recursos Humanos - CIASC, informam que todas as horas laboradas pelo autor foram em" Atividade Fim "(fls. 22-125).

Observa-se que o autor trabalhou, por exemplo, no policiamento ostensivo motorizado e na central de emergência 190, sendo que o ente público em nenhum momento trouxe aos autos fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito postulado na inicial, de modo a desconstituir as informações contidas em documentação extraída do seu próprio sistema (art. 333, II, do CPC).

Com efeito, caberia ao Estado impugnar, especificadamente, quais os serviços de escala não configuram atividades finalísticas, já que a documentação extraída do CIASC classifica como" Atividade Fim "os serviços prestados pelo autor.

Dos reflexos da condenação.

O autor faz jus aos reflexos da condenação sobre as verbas previstas na legislação estadual, em respeito ao arts. , II e 37 da Constituição Federal.

Assim, o pagamento das horas extras terá reflexos na gratificação natalina (Lei n. 7.130/87), na gratificação por tempo de serviço, nas férias com abono (Lei n. 6.218/83) e nas horas noturnas (Lei Complementar n. 137/95).

Tais reflexos, contudo, não atingem o repouso semanal remunerado, verba prevista na legislação trabalhista inaplicável aos servidores públicos militares.

Neste sentido, o seguinte precedente: Apelação Cível n. 2008.065666-7, da Capital, Relator: Des. Jaime Ramos, julgada em 25/06/2009.

Sendo assim, o recurso merece ser acolhido, em parte, para excluir da decisão os reflexos da condenação no repouso semanal remunerado.

Da sucumbência recíproca.

O magistrado considerou que o autor decaiu em parte mínima do pedido. O Estado, porém, entende que deve ser reconhecida a sucumbência recíproca, pois a tese de compensação por ele manejada foi acolhida pelo juízo.

O magistrado reconheceu na sentença:" (...) a possibilidade de compensação dos valores pagos integralmente a título de 'Indenização de Estímulo Operacional' em períodos em que as horas extraordinárias não atingiram o limite legal e também no caso de terem sido pagos em valor superior ao tempo de horas extras efetivamente trabalhadas. "(fl. 226).

Na parte dispositiva, condenou o Estado ao pagamento das horas extras ainda não satisfeitas em" valores que serão apurados em liquidação, admitida a compensação com as quantias já pagas. "(fl. 227).

Ora, o magistrado apenas admitiu que no momento da liquidação de sentença, haja compensação com as horas extraordinárias eventualmente já remuneradas pelo ente público. Tal comando, a ser aplicado na fase posterior de liquidação, não desnatura a procedência do pedido reconhecida pelo togado, relativamente à condenação do requerido ao pagamento das horas extras que excederam as quarenta horas mensais, com os respectivos reflexos sobre férias, décimo terceiro e gratificações de direito.

Dos honorários advocatícios.

Quanto aos honorários advocatícios, o pleito do Estado para minorar a verba não merece acolhida, porque:" Está pacificada nesta Corte a orientação segundo a qual, vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser fixados no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. "(Apelação Cível n. 2010.020341-8, da Capital, Relator: Des. Jaime Ramos, julgada em 24/04/2010).

Diante de todos os fundamentos expostos, o recurso merece provimento parcial, tão-somente, para excluir os reflexos da condenação no repouso semanal remunerado.

DECISÃO

Ante o exposto, por votação unânime, nega-se provimento ao reexame necessário e se dá provimento parcial ao recurso interposto pelo Estado de Santa Catarina, tão-somente, para excluir os reflexos da condenação sobre o repouso semanal remunerado.

O julgamento, realizado no dia 27 de julho de 2010, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Newton Trisotto, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.

Florianópolis, 28 de julho de 2010.

Sérgio Roberto Baasch Luz

Relator


Des. Sérgio Roberto Baasch Luz


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