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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

MS 20080415652 Capital 2008.041565-2

Órgão Julgador

Grupo de Câmaras de Direito Público

Julgamento

11 de Dezembro de 2013

Relator

Luiz Cézar Medeiros

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_MS_20080415652_9645e.rtf
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Inteiro Teor



Mandado de Segurança n. 2008.041565-2, da Capital

Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros

ADMINISTRATIVO - SECRETÁRIO DE ESTADO DA EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEIÇÃO - PROFESSOR - LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE - "PRÊMIO EDUCAR" - LEI N. 14.406/2008 - VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO

1 Se à Secretaria da Administração cabe administrar e operacionalizar o sistema de remuneração dos servidores públicos, ao Secretário de Estado da Educação compete diretamente determinar, com base nas orientações emanadas daquele Órgão, a confecção da folha de pagamento do pessoal a ele subordinado.

2 "O art. 5º da Lei n. 14.406/2008 ao vedar o pagamento do Prêmio Educar a professores afastados legalmente de suas atividades viola frontalmente o princípio da igualdade, na medida em que os demais funcionários, quando deixam de exercer suas funções em razão de licença-gestação, licença-paternidade, férias, licença para tratamento de saúde, licença-prêmio, licença especial para o exercício de direção de entidade sindical, afastamento para concorrer a mandato eletivo e licença no interesse da Administração têm garantidas todas as vantagens remuneratórias" (Arguição de Inconstitucionalidade n. 2010.053316-0/0002.00).

3 O "Prêmio Educar" é vantagem que tem como escopo principal melhor remunerar os integrantes dos quadros do magistério estadual, com especial incentivo àqueles que efetivamente ministram aulas. A sua extensão aos professores que somente não estão em sala de aula por questões alheias a sua vontade ou no gozo de direitos garantidos em lei é medida de justiça que se afina com o espírito da norma e, no caso de licença para tratamento de saúde e readaptação, atende à regra geral inscrita no art. 110 do Estatuto do Magistério - Lei n. 6.844/86.

LEI ESTADUAL N. 13.135, ART. 1º - ABONO DE R$ 100,00 (CEM REAIS)

Em conformidade com o estabelecido no art. 110 do Estatuto do Magistério Estadual, já citado, o professor afastado de suas funções para tratamento de saúde, bem assim nos casos expressamente definidos em lei, tem direito à integralidade de seu vencimento ou remuneração. Desse modo, em casos tais, mostra-se ilegal e desarrazoada a supressão do abono remuneratório instituído pela Lei n. 13.135/2004.

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO - SUPRESSÃO - DECRETO N. 1.989/00 - LEI N. 6.844/86 - LEI N. 11.647/00, ART. 1º, § 8º

O decreto regulamentador não pode restringir aquilo que a lei não restringe. Assim, o auxílio-alimentação não pode ser negado ao servidor que se encontre em licença para tratamento de saúde ou afastado de suas funções nos casos autorizados em lei.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n. 2008.041565-2, da Comarca da Capital (Tribunal de Justiça), em que é impetrante Geraldo Aldair Souza, e impetrado o Secretário de Estado da Educação, Ciência e Tecnologia:

O Grupo de Câmaras de Direito Público decidiu, por votação unânime, conceder a segurança. Custas na forma da lei.

O julgamento, realizado no dia 11 de dezembro de 2013, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Gaspar Rubick, com voto, e dele participaram os Excelentíssimos Senhores Desembargador Luiz Cézar Medeiros, Desembargador Nelson Schaefer Martins, Desembargador José Volpato de Souza, Desembargador Cesar Abreu, Desembargador Cid Goulart, Desembargador Jaime Ramos, Desembargador João Henrique Blasi, Desembargador Jorge Luiz de Borba, Desembargadora Sônia Maria Schmitz, Desembargador Gaspar Rubick, Desembargador Pedro Manoel Abreu e Desembargador Newton Trisotto.

Florianópolis, 16 de dezembro de 2013.

Luiz Cézar Medeiros

RELATOR


RELATÓRIO

Geraldo Aldair Souza impetrou mandado de segurança contra ato tido como abusivo e ilegal praticado pelo Secretário de Estado da Educação, Ciência e Tecnologia, postulando a concessão da ordem "inclusive com efeitos pretéritos patrimoniais ao mês de março do corrente ano, sendo declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, h do Decreto n. 1.989/00, reconhecendo a ilegalidade e inconstitucionalidade do ato praticado e garantindo o pagamento integral do Auxílio Alimentação (rubrica 1157), do Prêmio Educar (rubrica 1413) e do abono instituído pela Lei Estadual nº 13.135/04 (rubrica 1417), mesmo durante a Licença para Tratamento de Saúde, com a suspensão da aplicação do Decreto nº 1.989/00, nos termos do art. 1º da Lei Estadual nº 11.647/00, do art. 2º da Lei Estadual nº 13.135/04, do art. 2º da Lei Estadual n. 14.406/08 e do art. 110 da Lei Estadual n. 6.844/86, enquanto perdurar a Licença para Tratamento de Saúde" (fl. 9).

A liminar restou deferida por intermédio do despacho de fls. 30 e 31.

Notificada, a autoridade apontada como coatora prestou informações. Afirmou a inexistência de violação a direito líquido e certo e pugnou pela denegação da segurança.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Doutor Narcísio Geraldino Rodrigues, opinou "preliminarmente, pela extinção do feito por ilegitimidade passiva e, no mérito, se a ele chegarmos, pela concessão parcial da ordem, para assegurar ao Impetrante o recebimento das vantagens requeridas com efeitos a contar da impetração" (fl. 63).

Por intermédio da decisão de fls. 71-109, por maioria de votos, foi afastada a necessidade de arguição de inconstitucionalidade perante o Órgão Especial e, no mérito, concedida a segurança também por maioria, quanto ao prêmio educar. Por maioria de votos, foi decidido também suspender a execução da segurança até a solução da Suspensão de Segurança n. 1.897 do Superior Tribunal de Justiça, ou até o trânsito em julgado, caso não haja recurso.

Inconformado, o Estado de Santa Catarina interpôs Recurso Especial, que teve seu seguimento negado, e Extraordinário, que foi admitido, gerando o sobrestamento do reclamo até o julgamento dos recursos extraordinários ns. 2008.039291-4/0003.00, 2008.059297-8.0003.00, 2008.053374-7/0003.00, 2008.043849-2/0003.00 e 2008.042489-5/0003.00.

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, reconheceu a existência de repercussão geral (RE n. 699.290/SC, RE-QC 580.108/SP, tema 93/STF) e deu provimento aos recursos extraordinários acima enumerados "para cassar o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem, para que proceda a novo julgamento pelo órgão competente nos termos do artigo 97 da Constituição do Brasil".

Em razão disso, os autos retornaram a este Órgão Fracionário para novo julgamento, nos termos do art. 543-B do Código de Processo Civil.

VOTO

1 Por ocasião do julgamento do presente mandamus este Órgão Fracionário entendeu que os arts. 61, X, e 110 do Estatuto do Magistério Público e o art. 64 do Estatuto dos Servidores Estaduais, que tratam dos afastamentos por motivos de saúde ou em decorrência da concessão de licença especial, prevalecem sobre a regra restritiva inscrita no art. 5º da Lei n. 14.405/2008. Logo, não se trata de inconstitucionalidade substancial ou formal, mas simplesmente de interpretação teleológica e sistêmica do § 2º do art. da Lei de Introdução ao Código Civil.

Secundados nessa conclusão é que se afastou a argüição incidental de inconstitucionalidade e a conseqüente submissão ao Tribunal Pleno na forma do art. 481 do Código de Processo Civil e da Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal.

Entretanto, em obediência às decisões emanadas da Suprema Corte no sentido da necessidade de observância ao disposto no art. 97 da Constituição Federal, este colendo Grupo de Câmaras submeteu a tese de inconstitucionalidade do art. 5º da Lei Estadual n. 14.406/2008 ao Órgão Especial desta Casa de Justiça, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade n. 2010.053316-0/0002.00, em que fui relator. Aquela Corte, por votação unânime, acolheu o entendimento de que as restrições impostas pelo aludido dispositivo afrontam disposições da Constituição Federal, em voto que restou assim sumariado:

"PRÊMIO EDUCAR" - LEI N. 14.406/2008 - VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - OCORRÊNCIA

"O art. 5º da Lei n. 14.406/2008 ao vedar o pagamento do Prêmio Educar a professores afastados legalmente de suas atividades viola frontalmente o princípio da igualdade, na medida em que os demais funcionários, quando deixam de exercer suas funções em razão de licença-gestação, licença-paternidade, férias, licença para tratamento de saúde, licença-prêmio, licença especial para o exercício de direção de entidade sindical, afastamento para concorrer a mandato eletivo e licença no interesse da Administração têm garantidas todas as vantagens remuneratórias" (Arguição de Inconstitucionalidade n. 2010.053316-0/0002.00).

Desse modo, uma vez suprida a causa de nulidade do julgado e na ausência de qualquer outra modificação dos fatos e fundamentos do pedido, valho-me das razões anteriormente expendidas.

2 A preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Educação não merece acolhimento.

Se à Secretaria da Administração cabe administrar e operacionalizar o sistema de remuneração dos servidores públicos, ao Secretário de Estado da Educação compete diretamente determinar, com base nas orientações emanadas daquele Órgão, a confecção da folha de pagamento do pessoal a ele subordinado. É ele, em última análise, quem responderá pela inclusão ou não da vantagem questionada nos contracheques dos servidores.

Quem tem gerência direta sobre as folhas de pagamento, como já dito, é o Secretário de Estado da Educação, sob a supervisão do Secretário de Estado da Administração. Serão eles os responsáveis pela inclusão ou não do benefício, como também serão eles quem arcarão com as conseqüências de eventual descumprimento da ordem judicial emitida liminarmente.

Sobre a definição de autoridade coatora assim leciona o sempre festejado e saudoso Hely Lopes Meirelles:

"Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal" (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, 'Habeas Data'. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 33).

E na mesma obra, mais à frente, complementa:

"Incabível é a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada. A impetração deverá ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo judiciário; [...])" (Op. cit., p. 63).

Acerca da dificuldade da correta indicação da autoridade coatora e suas conseqüências, este Tribunal já se manifestou:

"MANDADO DE SEGURANÇA - LEI ESTADUAL Nº 1.139/92 - 'GRATIFICAÇÃO DE INCENTIVO À REGÊNCIA DE CLASSE' (ART. 10) - INCIDÊNCIA SOBRE A PARCELA DO VENCIMENTO INCORPORADA EM DECORRÊNCIA DO EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA

"1. O princípio da instrumentalidade do processo recomenda menor rigor no exame da ilegitimidade passiva da autoridade coatora no mandado de segurança, para que não se frustre a celeridade que, dada a natureza da causa e por força de lei, deve ser imprimida ao processo.

"Oportuno anotar que 'A legitimação da autoridade apontada como coatora e responsável pelo ato impugnado, pouco mais significa que qualidade para prestar informações. O interesse substancial em jogo e possível conflito com o impetrante é sempre o da entidade que essa autoridade corporifica, não como substituto processual (como na doutrina velha), mas como representante nas primeiras fases do processo, pois em caso de recurso, quem passa a oficiar é a própria Fazenda, através de seus órgãos' (JB 138/169). Por isso, 'A indicação duvidosa da autoridade coatora não afeta o mandado de segurança se não modifica a competência nem prejudica a defesa através das informações' (JB 113/209).

" [...] "(MS n. 97.006972-3, Des. Newton Trisotto).

Pelas razões expostas, afasto a prefacial de ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Educação.

3 Colhe-se dos autos que o impetrante, professor da rede oficial de ensino do Estado de Santa Catarina, foi afastado de suas atividade em decorrência de problemas de saúde. Todavia, ao entrar no gozo de licença para tratamento de saúde, deixou de perceber a verba instituída pela Medida Provisória n. 145/2008, posteriormente convertida na Lei n. 14.406/2008, denominada"Prêmio Educar", nos seguintes termos:

" Art. 1º Fica instituído, a partir de 1º de março de 2008, o Prêmio Educar aos servidores ativos ocupantes dos cargos de Professor, Especialista em Assuntos Educacionais, Assistente Técnico-Pedagógico e Assistente de Educação, do Quadro do Magistério Público Estadual e aos Professores Admitidos em Caráter Temporário da Secretaria de Estado da Educação, lotados e em exercício nas unidades escolares, e da Fundação Catarinense de Educação Especial "(sem grifo no original).

É que o art. 5º da referida Lei expressamente veda a percepção da benesse por aqueles que se encontram fora das salas de aula por motivos de saúde ou no gozo de direitos assegurados constitucionalmente, como é o caso de férias, licença-maternidade ou paternidade. Com efeito, estatui o citado regramento:

"Art. 5º O Prêmio Educar não será concedido aos servidores em afastamento por motivo de saúde própria, licença especial prevista na Lei Complementar nº 58, de 30 de julho de 1992, licença para freqüentar curso de pós-graduação, licença para concorrer ou exercer mandato eletivo, permuta entre estados, usufruto de licença-prêmio, férias, em convocação ou à disposição de outro órgão e outros afastamentos legais"(sem grifo no original).

Em que pese a existência de dispositivo legal vedando a concessão da vantagem para servidores que se encontram na situação tratada nos presentes autos, essa não é a melhor exegese a ser dada.

Não se olvida que o legislador possui discricionariedade para instituir ou impor limitações à concessão de benefícios aos servidores públicos, conforme leciona Hely Lopes Meirelles:

"Poder discricionário é que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.

"[...]

"A atividade discricionária encontra plena justificativa na impossibilidade de o legislador catalogar na lei todos os atos que a prática administrativa exige. O ideal seria que a lei regulasse minuciosamente a ação administrativa, modelando cada um dos atos a serem praticados pelo administrador; mas, como isto não é possível, dadas a multiplicidade e diversidade dos fatos que pedem pronta solução ao Poder Público, o legislador somente regula a prática de alguns atos administrativos que reputa de maior relevância, deixando o cometimento dos demais ao prudente critério do administrador.

"Mas, embora não cuidando de todos os aspectos dos atos relegados à faculdade discricionária, o legislador subordina-os a um mínimo legal, consistente na estrita observância, por parte de quem os vai praticar, da competência, da forma, da finalidade e dos princípios do regime jurídico administrativo, deixando o mais à livre escolha do agente administrativo.

"Essa liberdade funda-se na consideração de que só o administrador, em contato com a realidade, está em condições de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e conveniência da prática de certos atos, que seria impossível ao legislador, dispondo na regra jurídica - lei - de maneira geral e abstrata, prover com justiça e acerto. Só os órgãos executivos é que estão, em muitos casos, em condições de sentir e decidir administrativamente o que convém e o que não convém ao interesse coletivo. Em tal hipótese, executa a lei vinculadamente, quanto aos elementos que ela discrimina, e discricionariamente, quanto aos aspectos em que ela admite opção "(Direito Administrativo Brasileiro. 28 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 115 e 116).

Não obstante, há que se guardar um equilíbrio e, na medida do possível, conciliar os interesses público, in casu, representado pelo Estado de Santa Catarina, e privado, pelos servidores públicos. Inegável que a vedação da percepção do" Prêmio Educar "para o professor afastado de suas funções por razões de saúde, em readaptação, ou em decorrência do gozo de licença especial, infringe essa harmonia.

Ora, afigura-se um contra-senso e caracteriza manifesta violação aos princípios da igualdade, razoabilidade e proporcionalidade exigir que o servidor, para não sofrer decesso remuneratório, deixe de usufruir de direito previsto na Carta Maior, como férias, licença-maternidade ou paternidade ( CF, arts. , incisos XVII, XVIII e XIX c/c 39, § 3º), licença para tratamento de saúde, licença-prêmio ou ainda licença especial, estas últimas previstas nos arts. 110, 118 e 121 do Estatuto do Magistério Público Estadual - Lei n. 6.844/86, respectivamente:

"Art. 110. É integral o vencimento ou remuneração do membro do magistério licenciado para tratamento de saúde". (sem grifo no original)

"Art. 118. Após cada quinquênio de serviço público estadual, o membro do magistério ocupante de cargo de provimento efetivo fará jus a uma licença com remuneração, como prêmio, pelo período de 3 meses".

"Art. 121. Ao membro do magistério ocupante de cargo efetivo é facultado gozar de licença especial, com remuneração:

[...]

"III - para atender, em parte da sua jornada de trabalho, ao excepcional sob sua guarda, pelo prazo de 1 (um) ano, podendo ser renovada". (sem grifo no original)

O Estatuto dos Servidores Públicos - Lei n. 6.745/85 -, de igual modo, garante para os servidores em geral a remuneração no caso de afastamento para tratamento de saúde (art. 64).

Beira o absurdo exigir que o professor, que teve reduzida sua carga horária, para atendimento de portador com necessidades especiais, continue no exercício integral de suas atividades, o que momentaneamente lhe é impossível, somente para não sofrer diminuição em seus vencimentos. Ou seja, não seria demais antever que muitos desses valorosos profissionais se veriam compelidos a ter que abrir mão do cuidado de seus entes queridos para trabalhar ou a abdicar de direitos garantidos inclusive pela Constituição da Republica, como no caso de licença-maternidade, licença-paternidade e férias, simplesmente para não sofrer decréscimo nos seus já parcos estipêndios.

A exclusão do benefício e a não aplicação do disposto no art. 110 do Estatuto do Magistério, norma específica para os professores da rede estadual, ou no art. 64 da Lei n. 6.745/85, norma geral que abrange todos os servidores públicos do Estado de Santa Catarina, representaria acintosa afronta ao princípio da igualdade, na medida em que os demais funcionários, quando afastados de suas funções para tratamento de saúde, teriam garantidas todas as vantagens remuneratórias enquanto os professores, nas mesmas condições, sofreriam decréscimo estipendial.

Sobre o princípio da igualdade, com lastro na lição da hoje Ministra Carmem Antunes Rocha, tive a oportunidade de sustentar:

"Apropriada a expressão de que se vale Carmem Rocha para sintetizar a garantia ora tratada: 'Igualdade constitucional é mais do que uma expressão de Direito; é um modo justo de se viver em Sociedade. Por isso é princípio posto como pilar de sustentação e estrela de direção interpretativa das normas jurídicas que compõem o sistema jurídico fundamental'.

"[...]

"O princípio da igualdade é pressuposto da efetividade do processo. Não há que se falar em prestação jurisdicional justa sem a sua fiel observância" (O formalismo processual e a instrumentalidade. 3 ed. Conceito Editorial: São José-SC, 2008. p. 82-83).

A respeito da mesma garantia, por pertinentes ao tema em discussão, destacam-se na doutrina os seguintes excertos:

"A Constituição Brasileira em vigor (art. 5º, caput) consagra a igualdade perante a lei. Consagra-se fiel ao modo tradicional como igualdade de direitos.

"Todos, afirma o texto constitucional, gozam de igualdade de direitos, em princípio. Assim, qualquer discriminação quanto ao gozo de direitos, seja entre nacionais e estrangeiros, seja entre brasileiro nato ou brasileiros naturalizados, tem de ser, expressa ou implicitamente, prevista na Constituição. Caso contrário, a inconstitucionalidade a vicia inapelavelmente.

"Segundo lição pacífica da doutrina, o mesmo preceito se aplica a pessoas morais, brasileiras ou estrangeiras.

"Destarte, a igualdade é regra constitucional a que só a Constituição pode, validamente, abrir exceções" (FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 29 ed. Saraiva: São Paulo. 2002. p. 276).

"O princípio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social"(MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 32 - não grifado no original).

Esse importantíssimo postulado, se não leva à total declaração de inconstitucionalidade do art. 5º da Lei n. 14.406/2008, pois algumas situações nele prevista são perfeitamente admissíveis, no que diz respeito especificamente à licença especial e, por interpretação extensiva, à readaptação e licença para tratamento de saúde, recomenda seja aplicada a regra do art. 110 do Estatuto do Magistério - Lei n. 6.844/86 - que ostenta aparente antinomia com aquela regra especial.

Além da inconstitucionalidade já reconhecida pelo Órgão Especial, no caso também é aplicável a regra do § 2º do art. da Lei de Introdução ao Código Civil: "A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior".

De fato, não se pode afirmar que o art. 5º da Lei n. 14.406/2008, de caráter especial em relação ao Estatuto do Magistério, tenha revogado os arts. 110 e 121, III deste Diploma. Desse modo, aplicando-se uma exegese teleológica, pautada no princípio da razoabilidade, não há qualquer impeditivo para a aplicação da regra que melhor se ajusta ao caso concreto e que de melhor forma atenda ao desiderato contido na regra de ouro insculpida no art. , também da Lei de Introdução ao Código Civil:"Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum".

Essa interpretação sintetiza o espírito de eqüidade, entendida esta, na visão aristotélica, como a correção das imperfeições decorrentes da generalidade das leis para fazer justiça na sua aplicação ao caso concreto.

Enfrentando a questão do critério da especialidade, ensina Maria Helena Diniz:

"O critério da especialidade (lex epecialis derogat legi generali) visa a consideração da matéria normada, com o recurso aos meios interpretativos. Entre a lex specialis e a lex generalis há um quid specie ou uma genus au speci. Uma norma é especial se possuir em sua definição legal todos os elementos típicos da norma geral e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes. A norma especial acresce um elemento próprio à descrição legal do tipo previsto na norma geral, tendo prevalência sobre esta, afastando-se assim o bis in idem, pois o comportamento só se enquadrará na norma especial, embora também esteja previsto na geral (RJTJSP, 29:303). O tipo geral está contido na especial. A norma geral só não se aplica ante a maior relevância jurídica dos elementos contidos na norma especial, que a tornam mais suscetível de atendibilidade do que a norma genérica. Para Bobbio, a superioridade da norma especial sobre a geral constitui expressão da exigência de um caminho da justiça, da legalidade à igualdade, por refletir, de modo claro, a regra da justiça suum cuique tribuere. Ter-se-á, então, de considerar a passagem da lei geral à exceção como uma passagem da legalidade abstrata à eqüidade. Essa transição da norma geral à especial seria o percurso de adaptação progressiva da regra de justiça às articulações da realidade social até o limite ideal de um tratamento diferente para cada indivíduo, isto porque as pessoas pertencentes à mesma categoria deverão ser tratadas da mesma forma, e as de outra, de modo diverso. Há, portanto, uma diversificação do desigual. Esse critério serviria, numa certa medida, por ser decorrência do princípio constitucional da isonomia, para solucionar antinomias, tratando desigualmente o que é desigual, fazendo as diferenciações exigidas fática e axiologicamente, apelando para isso à ratio legis"(Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 75-76 - não grifado no original).

Da lição doutrinária colacionada tira-se a seguinte conclusão: no cotejo entre a norma geral e a especial, esta última, como regra, prevalece sob a primeira no que diz respeito à situação específica nela definida. No entanto, esse proceder só tem razão de ser se o resultado final da aplicação se justificar pela maior relevância jurídica da norma especial e principalmente se esta atender a contento o princípio da igualdade. Se assim não for, como a regra geral, frente ao disposto no citado § 2º do art. da Lei de Introdução ao Código Civil, permanece absolutamente hígida, suas disposições é que devem ser aplicadas.

Como já referido, a aplicação do art. 5º da Lei n. 14.406/2008 em detrimento do disposto no art. 110 do Estatuto do Magistério, implica acintosa afronta ao princípio da igualdade, já que servidores e professores em situação absolutamente igual terão tratamento diferente. Repita-se, não atende ao princípio da razoabilidade suprimir vantagem pecuniária quando o professor está impedido, por problemas de saúde, ou autorizado em lei, a afastar-se temporariamente da sala de aula.

Alexandre de Moraes, ao comentar os princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, comenta:

"[...] convém ter presente ensino de Diogo de Figueiredo Moreira Neto demonstrando que a razoabilidade 'atua como critério, finalisticamente vinculado, quando se trata de valoração dos motivos e da escolha do objeto' para a prática do ato discricionário. Deve haver, pois, uma relação de pertinência entre a finalidade e os padrões de oportunidade e de conveniência.

"A razoabilidade deve ser aferida segundo os 'valores do homem médio', como fala Lúcia Valle Figueiredo, em congruência com as posturas normais ou já adotadas pela Administração Pública. Assim, não é conforme à ordem jurídica a conduta do administrador decorrente de seus critérios personalíssimos ou de seus standards pessoais que, não obstante aparentar legalidade, acabe, por falta daquela razoabilidade média, contrariando a finalidade, a moralidade ou a própria razão de ser da norma em que se apoiou" (op. cit., p. 91).

Ainda sobre o princípio da razoabilidade, destaca-se valioso ensinamento de Luís Roberto Barroso:

"O princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça. Sendo mais fácil de ser sentido do que conceituado, o princípio se dilui em um conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva. É razoável o que seja conforme à razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar" (Interpretação e aplicação da Constituição. Saraiva: São Paulo. 1996. p. 204-205).

Moacyr Motta da Silva ensina que o princípio da razoabilidade, no estágio atual de desenvolvimento dos princípios constitucionais do processo, representa um verdadeiro instrumento de justiça (O princípio da razoabilidade, como expressão do princípio da justiça, e a esfera de poderes jurisdicionais do juiz. Novos estudos jurídicos. Revista Semestral do Curso de Mestrado em Ciência Jurídica da Univali. Itajaí, Ano V, n. 8, Abr/1999. p. 7-15)

É, pois, inconcebível obrigar a que o servidor não realize tratamento de saúde ou ainda não goze de direitos que, pode-se dizer, consagrados, como licença-maternidade ou paternidade, licença para tratamento de saúde e férias, unicamente para evitar a redução de seus vencimentos.

Noutros termos, as férias, licença-prêmio, gozo de licença para tratamento de saúde, licença-gestação, licença especial e outros afastamentos garantidos por lei sem afetação à remuneração seriam acompanhados de uma punição tácita, ou seja, a supressão do prêmio concedido por serem professores com atuação em sala de aula. Lógico, tal situação é completamente contraditória e injusta para os servidores públicos, pois trata de forma desigual os iguais, em total desrespeito aos princípios acima elencados.

Da mesma forma que a gratificação de regência de classe, instituída pela Lei n. 1.139/92, e dos abonos previstos nas Leis ns. 12.667/2003 e 13.135/2004, o "Prêmio Educar" foi criado com o fim de estimular e incentivar a permanência do professor em sala de aula.

Ademais, a Lei n. 14.406/2008, que em seu art. 5º, já transcrito, veda a percepção do "Prêmio Educar" pelos professores que estão afastados legalmente das salas de aula, em seu art. 1º, também já colacionado, de uma forma incoerente determina ser devido o benefício a categorias de servidores que, em princípio, não prestam serviços em sala de aula, como o Especialista em Assuntos Educacionais, Assistente Técnico-Pedagógico e Assistente de Educação.

De igual modo, seria ilógico vedar a percepção por parte daqueles que estão na ativa, mas afastados legalmente do exercício das atividades em sala de aula, nos casos exaustivamente já enumerados, e conceder aos servidores inativos, conforme recentemente o fez a Lei Estadual n. 14.466, de 23 de julho de 2008, que "estende o Prêmio Educar, instituído pela Lei n. 14.406, de 2008, com a denominação de Prêmio Jubilar, aos servidores inativos do Quadro do Magistério Público Estadual da Secretaria de Estado da Educação e da Fundação Catarinense de Educação Especial".

Ora, se o aposentado que teve incorporado aos seus proventos a gratificação de regência de classe, mesmo estando definitivamente afastado das salas de aula, tem direito ao "Prêmio Educar", qual a justificativa que poderia dar guarida à validade do art. 5º da lei instituidora da vantagem, que veda a concessão do benefício aos professores doentes ou em gozo de direitos consagrados em leis que lhes garantem a remuneração plena?

Vale ressaltar que sempre decidi e o Grupo de Câmaras de Direito Público pacificou o entendimento no sentido de ser devido o "Prêmio Educar" aos servidores inativados que enquanto na ativa exerceram suas funções em sala de aula e tiveram averbada aos seus proventos a gratificação de regência de classe. O que se pretende ao fazer remissão aos aposentados é reforçar o direito daqueles professores cuja percepção foi vetada pelo art. 5º da Lei n. 14.406/2008.

Na verdade, o que se vislumbra claramente é que o Governo Estadual, com a medida em estudo, procurou adotar mecanismo que propiciasse um incremento aos vencimentos dos professores. Nada mais que isso. Trata-se de vantagem que tem como escopo principal remunerar melhor os integrantes dos quadros do magistério estadual, com especial incentivo àqueles que efetivamente ministram aulas. Não seria, pois, a extensão aos professores que somente não estão em sala de aula por questões alheias à sua vontade ou no gozo de direitos garantidos em lei que aniquilaria este último intento. Ao contrário, a motivação decorrente do estímulo permanecerá inabalada, pois além de os professores terem a segurança de que seus direitos serão respeitados, terão o conforto em saber que a atividade em classe lhes propicia um plus que será mantido no caso de afastamento temporário ou mesmo, como já decidido por esta Corte, na passagem à aposentadoria, quando incorporada a vantagem referente à gratificação de regência de classe, que nada mais é do que o reconhecimento, um prêmio, para quem se aposentou depois de cumprir, pelo tempo exigido, sua missão em sala de aula.

Por fim, convém ressaltar que o fato de o professor não ter percebido o "Prêmio Educar" antes do seu afastamento, por si só, não é impeditivo para a concessão da segurança. É que por se tratar de benefício instituído por lei recente, o servidor que estava ausente das salas de aula na data da edição da lei, nunca o recebeu. O que importa, nesses casos, é que no período que antecedeu o afastamento, o professor estivesse ministrando aulas e, em razão disso, percebendo gratificação de regência de classe.

Pelas razões expostas, deve ser aplicada com prevalência sobre a Lei n. 14.406/2008 a regra do art. 110 do Estatuto do Magistério - Lei n. 6.844/86 - e reconhecer o direito do professor em licença para tratamento de saúde ou readaptados à percepção do "Prêmio Educar".

4 Do abono previsto na Lei Estadual n. 13.135/2004

O impetrante é professor, em gozo de licença para tratamento de saúde, que também pretende nestes autos a percepção de abono no valor de R$ 100,00 (cem reais), instituído pelo art. 1º, caput, da Lei n. 13.135/2004.

Referida Lei assim dispõe:

"Art. 1º. Fica concedido abono de R$ 100,00 (cem reais) aos servidores ativos ocupantes do cargo de Professor do Quadro do Magistério Público Estadual e aos Professores Admitidos em Caráter Temporário da Secretaria de Estado da Educação e Inovação.

" § 1º. O abono será concedido somente para o Professor ou Professora Admitido em Caráter Temporário enquanto permanecer em efetivo exercício em sala de aula ".

Segundo consta dos documentos de fls. 22 a 24, conforme já dito, a autor teve recomendado o afastamento para tratamento de saúde durante 75 (setenta e cinco) dias.

Assim, também aqui não se pode conceber a ausência do pagamento do abono descrito, pelos mesmos motivos e fundamentos que justificam o pagamento do" Prêmio Educar "pormenorizados no item antecedente.

Este Tribunal, por intermédio do Colendo Grupo de Câmaras, reiteradamente tem se manifestado sobre a matéria:

"MANDADO DE SEGURANÇA - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM AFASTADA - PROFESSOR EM LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE - SUPRESSÃO DO ABONO PREVISTO NO ART. 1º DA LEI N. 13.135/04 E AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO - DECESSO REMUNERATÓRIO VEDADO - DIREITO À PERCEPÇÃO - EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS - DATA DA VIOLAÇÃO DO DIREITO - DEFERIMENTO - RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR QUANTO A ISSO - SEGURANÇA CONCEDIDA"(MS n. 2008.017708-2, Des. Cláudio Barreto Dutra).

MANDADO DE SEGURANÇA - MEMBRO DO MAGISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL NO GOZO DE LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE - SUPRESSÃO DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO E DO ABONO INSTITUÍDO PELA LEI N. 13.135/04 - ILEGALIDADE - ORDEM CONCEDIDA.

Segundo o comando do art. 110 do Estatuto do Magistério (Lei n. 6.844/86), é integral o vencimento ou remuneração do membro do magistério licenciado para tratamento médico, razão pela qual faz jus a impetrante ao recebimento do auxílio-alimentação e do abono que percebia enquanto em exercício. (MS n. 2007.043648-8-7, Des. Cid Goulart).

Inquestionável, portanto, o direito de o impetrante perceber o abono enquanto perdurar a licença para tratamento de saúde.

5 Do Auxílio-Alimentação

O impetrante, insurge-se, outrossim, contra a supressão do auxílio-alimentação da sua remuneração, em razão de seu afastamento para tratamento de saúde.

O corte foi efetuado com base no Decreto n. 1.989/00, com a redação alterada pelo Decreto n. 2.038/01, que estabeleceu em seu art. 2º, letra 'h':

"Art. 2º. O auxílio-alimentação não será pago nos seguintes afastamentos:

[...]

"h) licenças previstas no art. 62 da Lei n. 6.745/85, no art. 102 da Lei n. 6.843/86, no art. 97 da Lei n. 6.844/86, e nos afastamentos da mesma natureza em relação aos servidores regidos por outras leis".

Porém, vale repetir, o art. 121, III do Estatuto do Magistério Público (Lei n. 6.844/86) estabelece:

"Art. 121. Ao membro do magistério ocupante de cargo efetivo é facultado gozar de licença especial, com remuneração:

[...]

" III - para tender, em parte de sua jornada de trabalho, ao excepcional sob sua guarda, pelo prazo de 1 (um) ano, podendo ser renovada ".

Posteriormente, a Lei n. 11.647 - que dispõe sobre a concessão do benefício auxílio-alimentação aos servidores públicos estaduais - em seu art. , de igual forma, não contempla a licença especial como causa de cessação do seu pagamento:

"Art. 1º. [.....]

"§ 8º. O auxílio-alimentação não será pago nos seguintes afastamentos:

"a) para freqüentar curso de pós-graduação;

"b) licença para concorrer e/ou exercer mandato eletivo;

"c) licença para tratar de interesses particulares;

"d) licença para prestar serviço militar;

"e) por estar à disposição de órgãos ou entidades não integrantes da administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, excetuando-se os professores em efetivo serviço das APAEs;

"f) passagem para a inatividade, reserva ou reforma; e

" g) nas licenças-prêmio e nas férias ".

Ve-se, portanto, que em momento algum as leis que instituíram e regulamentaram o auxílio-alimentação dispuseram no sentido de que o referido benefício não seria pago aos servidores ou professores da rede estadual de ensino, como é o caso, durante o período de licença especial.

A orientação jurisprudencial desta Corte de Justiça é no sentido de que a professora afastada para licença especial não pode perder o auxílio-alimentação, porque não está sujeita à supressão remuneratória:

" MANDADO DE SEGURANÇA - PROFESSORA - LICENÇA ESPECIAL PARA TRATAMENTO DE DEPENDENTE PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS (ARTIGO 121, III, DA LEI N. 6.844/1986)- SUPRESSÃO PARCIAL DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO - LEGALIDADE - PRÊMIO EDUCAR - DECESSO REMUNERATÓRIO VEDADO - DIREITO À PERCEPÇÃO - INADIMPLEMENTO RELATIVO AO PRÊMIO EDUCAR EM RAZÃO DA LICENÇA - OFENSA AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE - DEFERIMENTO - EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS - DATA DA VIOLAÇÃO DO DIREITO - POSSIBILIDADE - SEGURANÇA CONCEDIDA - RESSALVA QUANTO À EXECUÇÃO DO JULGADO "(MS n. 2008.057992-5, Des. Cláudio Barreto Dutra).

"ADMINISTRATIVO. MEMBRO DO MAGISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. PEDIDO DE PAGAMENTO DO PRÊMIO EDUCAR. NÃO CONCESSÃO DURANTE LICENÇA ESPECIAL. VEDAÇÃO À CONCESSÃO DO PRÊMIO EDUCAR DISPOSTA NO ARTIGO 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 145/05, CONVERTIDA NA LEI ESTADUAL N. 14.406/08. DIREITO DA PROFESSORA À PERCEPÇÃO DA BENESSE, TENDO EM VISTA A INFRINGÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA RAZOABILIDADE. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE TAL VERBA PREVISTA NO DECRETO N. 1.989/00. EXISTÊNCIA, CONTUDO, DA LEI N. 11.647/00 QUE NÃO PROÍBE A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DURANTE LICENÇA ESPECIAL. LEI ORDINÁRIA QUE PREPONDERA SOBRE DECRETO. JULGADOS DESTA CORTE DE JUSTIÇA NESSE SENTIDO. ORDEM CONCEDIDA.

"1. O não-pagamento do Prêmio-Educar, no caso em apreço, implica em infringência aos princípios da igualdade e da razoabilidade, pois, embora o administrador público tenha liberalidade para dispor sobre as vantagens outorgadas ou não ao professor, somente pode fazê-lo com observância dos referidos princípios.

"2. O artigo 8º da Lei n. 11.647/00 não proíbe a outorga do auxílio-alimentação ou o seu pagamento de forma proporcional durante o gozo de licença especial, similar à licença para tratamento de saúde do servidor público, motivo pelo qual o Decreto n. 1.989/00, que assim o faz, não deve prevalecer, em virtude do princípio da hierarquia das leis"( MS n. 2008.074886-7, Des. Vanderlei Romer).

Destarte, evidencia-se de forma clara que não é possível através de Decreto ser restringido à impetrante o pagamento do auxílio-alimentação que é previsto expressamente através de Lei Ordinária, mesmo porque esta possui gradação hierárquica superior àquele. Assim, não poderão os decretos restringir o recebimento da referida verba, sob pena de afronta ao Princípio Constitucional da Hierarquia das Leis ( CF, art. 59).

Percebe-se, pois, ser indiscutível o direito de o impetrante perceber o benefício auxílio-alimentação enquanto perdurar a licença para tratamento de saúde.

6 Em reação ao pedido de concessão de efeitos pretéritos, cabível nas hipóteses em que o servidor público deixa de auferir seus vencimentos, parcial ou integralmente, por ato ilegal ou abusivo da autoridade impetrada, os efeitos patrimoniais da concessão da ordem devem retroagir, com o escopo de restabelecer o direito suprimido por ato tisnado de ilegalidade.

Importante destacar que não se desconhece o disposto no art. 14, § 4º, da Lei n. 12.016/2009, que por ser regra processual tem aplicação de imediato, no sentido de que"o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial".

Não obstante, este Grupo de Câmaras fixou o entendimento de que, por ser regra de direito material, somente os mandados de segurança aforados posteriormente a entrada em vigor do referido édito é que a ela se sujeitarão. Como no caso concreto a ação mandamental foi ajuizada antes da entrada em vigor da nova lei, mantém-se o posicionamento firmado por este Órgão Fracionário quanto os efeitos patrimoniais, os quais devem retroceder à data em que ocorreu a violação do direito postulado, não podendo, porém, ultrapassar o prazo extintivo do direito à impetração.

7 Ante o exposto, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, concedo a segurança para determinar que a autoridade impetrada restabeleça o pagamento do"Prêmio Educar", conforme o art. 1º da Lei Estadual n. 14.406/08, do abono de R$ 100,00, previsto no art. 1º da Lei Estadual n. 13.135/04, e do auxílio-alimentação.


Gabinete Des. Luiz Cézar Medeiros


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