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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

APR 20140616985 Curitibanos 2014.061698-5

Órgão Julgador

Quarta Câmara Criminal

Julgamento

4 de Dezembro de 2014

Relator

Roberto Lucas Pacheco

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_20140616985_ff991.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 2014.061698-5, de Curitibanos

Relator: Des. Roberto Lucas Pacheco

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. CONSUMO PRÓPRIO. LEI N. 11.343/06, ART. 28. APELO MINISTERIAL.

CONDENAÇÃO PELO TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA DO AGENTE QUE CONFIGURA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA.

Se não há provas da prática do tráfico ilícito de entorpecentes, somente de que a droga encontrada com o acusado era destinada ao consumo próprio, deve ser mantida a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

QUESTÃO CONHECIDA DE OFÍCIO. NULIDADE PARCIAL DA DECISÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO. DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. COMPETÊNCIA. JUIZADO ESPECIAL.

Desclassificando o juiz a conduta do art. 33, caput, para a do art. 28, ambos da Lei n. 11.343/06, cumpre-lhe remeter os autos ao Juizado Especial Criminal, foro competente para apreciar os delitos de menor potencial ofensivo, sendo parcialmente nula a decisão desta espécie que, após desclassificar a conduta para uma de competência de outro juízo, aplica a pena ao réu, sem remeter o feito ao juízo competente.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSOR DATIVO. NOMEAÇÃO APÓS A CRIAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL. APRESENTAÇÃO DAS CONTRARRAZÕES RECURSAIS. ARBITRAMENTO EM VALOR MONETÁRIO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ART. 20, § 4.º. APLICAÇÃO POR ANALOGIA. HONORÁRIOS PREVISTOS NA TABELA DA OAB/SC. REMUNERAÇÃO DOS DEFENSORES CONSTITUÍDOS. NÃO APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO.

Conforme orientação da Seção Criminal desta Corte, a fixação de honorários advocatícios, para nomeação ocorrida após a criação da Defensoria Pública estadual, e quando não mais em vigor a Lei Complementar estadual n. 155/97, deve se dar em pecúnia, observando o contido no art. 20, § 4.º, do Código de Processo Civil, aplicado por analogia.

Ressalte-se, ademais, que os valores previstos na tabela expedida pela OAB/SC dizem respeito à remuneração dos defensores constituídos pelas partes.

RECURSO NÃO PROVIDO. NULIDADE DECLARADA DE OFÍCIO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR NOMEADO PARA APRESENTAR AS CONTRARRAZÕES DO RECURSO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2014.061698-5, da comarca de Curitibanos (Vara Criminal), em que é apelante Ministério Público do Estado de Santa Catarina, e apelado Diego Alexsandro Bublitz:

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso, e, de ofício, por maioria de votos, vencido o Desembargador Rodrigo Collaço, anular parcialmente a decisão de fls. 124-127, no capítulo referente à aplicação da medida repressiva. Fixa-se honorários em favor do defensor nomeado para a apresentação das contrarrazões. Custas legais. - Certidão retificada na sessão do dia onze de dezembro de dois mil e quatorze.

Participaram do julgamento, realizado no dia 4 de dezembro de 2014, os Exmos. Srs. Des. Rodrigo Collaço e Newton Varella Júnior. Funcionou como representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Luiz Ricardo Pereira Cavalcanti.

Nos termos do § 5.º, do art. 87 do RITJSC, os dados do presente feito deverão ser incluídos no CNCIAI.

Florianópolis, 5 de dezembro de 2014.

Roberto Lucas Pacheco

Presidente e Relator


RELATÓRIO

Na comarca de Curitibanos, o Ministério Público ofereceu denúncia contra Diego Alexsandro Bublitz, imputando-lhe a prática da conduta descrita no art. 33, caput, com a causa de aumento do art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06, pelos fatos assim narrados na peça acusatória (fl. 72 - ipsis litteris):

No dia 28 de novembro de 2013, por volta das 11h, agentes penitenciários da Penitenciária da Região de Curitibanos, situada na rua Juventino França de Moraes, em São Cristóvão do Sul, já desconfiados da grande movimentação de presos na cela em que se encontrava o denunciado, realizaram revista no cubículo X29, do bloco II, daquele estabelecimento, momento em que constataram que Diego Alexsandro Bublitz guardava 122 (cento e vinte e duas) buchas da substância vulgarmente conhecida como maconha, com o total 8,26 g (oito gramas e vinte e seis centigramas), destinadas à venda dentro do estabelecimento prisional.

Registre-se, por fim, que a maconha é considerada substância tóxica entorpecente capaz de causar dependência física e/ou psíquica, proibida em todo o Território Nacional, por disposição da Portaria n. 344, de 12.05.1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, atualizada pela RDC n. 63, de 27.09.2007, estando enquadrada na Lista F1 (Lista das Substâncias Entorpecentes de uso proscrito no Brasil), da mesma Portaria.

Concluída a instrução, o juiz a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na denúncia e desclassificou a conduta para enquadrá-la no crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, aplicando ao acusado a medida de comparecimento a programa ou curso educativo existente no interior da Penitenciária da Região de Curitibanos, pelo prazo de 10 meses (fls. 124-127).

Não resignado, o Ministério Público interpôs apelação, objetivando a condenação do acusado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, com a causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, por entender haver provas para tanto (fls. 145-152).

Nas suas contrarrazões, o apenado pugnou pela manutenção do decisum. Ainda, pediu a fixação de honorários ao defensor nomeado, de acordo com a tabela da OAB/SC (fls. 158-167).

Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. George André Franzoni Gil, que opinou pelo provimento do recurso (fls. 174-177).

É o relatório.


VOTO

1 Consoante se infere da peça recursal, a acusação se insurge contra o decisum do juízo a quo que desclassificou a conduta do acusado para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06 e lhe aplicou medida de comparecimento a programa ou curso educativo.

Como argumento, o órgão ministerial afirma que as provas carreadas aos autos são suficientes para ensejar o decreto condenatório do réu pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33, caput, com a causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/06.

Prescreve o art. 33 da lei em comento que pratica tráfico de entorpecentes o agente que "importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar".

No entanto, na decisão guerreada, o togado sentenciante entendeu que as provas arregimentadas aos autos não eram suficientes para concluir, de forma inequívoca, que a droga encontrada com o acusado se destinava ao comércio proscrito, motivo que o levou a enquadrar sua conduta naquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Ainda que o auto de exibição e apreensão (fl. 1), o boletim de ocorrência (fls. 12-13) e o laudo pericial (fls. 66-68) tenham atestado a natureza e quantidade do entorpecente apreendido, tais provas, por si sós, não são suficientes para a configuração do crime de tráfico, impondo-se a análise dos fatos à luz do art. 28, § 2.º, da Lei de Drogas.

Do contexto probatório amealhado, não ficou evidenciado, de forma cristalina, que o réu tenha praticado a narcotraficância; ficou demonstrado, apenas, que o entorpecente apreendido era destinado ao seu uso pessoal.

O acusado, em seu interrogatório judicial, afirmou que era usuário de entorpecentes e que encontrou as 122 buchas de maconha um dia antes da apreensão da droga, em um canto do pátio do presídio. Disse acreditar que alguém tenha dispensado o entorpecente, pois estavam fazendo revistas nas celas naqueles dias. Asseverou que pegou a droga encontrada para usar. Mencionou que não sabia de quem era. Afirmou, ainda, que já foi internado para tratamento de dependência química (CD de fl. 169).

O agente penitenciário Fábio Marcelo Palhano asseverou em juízo que no dia dos fatos fizeram revista no cúbico do recorrido. Narrou que escolhiam por sorteio dois cubículos por dia para revistar. Disse que percebeu que o réu estava tentando engolir um pacote. Relatou que constataram que dentro do pacote havia mais de cem buchas de maconha. Mencionou que já sentiam cheiro de maconha do corredor onde ficava a cela do apelado. Disse que de vez em quando "um ou outro" preso pedia para ir ao cubículo do acusado. Afirmou que, naquele dia, três ou quatro presos pararam naquela cela na volta do pátio (CD de fl. 169).

Outrossim, o agente penitenciário Orides Ferreira de Lima Júnior relatou na fase judicial que na data em questão, durante uma revista de rotina na cela do réu, perceberam que ele tinha algo na boca e, ao abrir, caiu uma embalagem contendo várias buchas de maconha. Disse, ainda, que alguns presos estavam pedindo para dar uma passada no cubículo do réu. Afirmou que essa movimentação anormal ocorreu naquele dia dos fatos (CD de fl. 169).

Como se vê, não há nos autos provas suficientes capazes de ensejar uma condenação pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Como bem asseverou o sentenciante (fl. 125 - ipsis litteris):

Tem-se, tão-somente, os depoimentos dos agentes penitenciários Fábio e Orides que realizaram a revista na cela em que estava o acusado, a qual foi escolhida de forma aleatória, e flagraram quando este retirou o pacote com a droga de sua boca.

Apesar de terem dito que havia uma movimentação suspeita na cela do acusado no dia dos fatos, onde alguns presos, em torno de 3 ou 4, que retornavam do pátio de sol, pediram para abrir a portinhola da cela do acusado, não existe notícia de que tais detentos tenham sido abordados ou que tenha sido encontrada com ele qualquer substância entorpecente.

Por outro lado, o acusado negou a prática do tráfico, alegando que tinha a droga para seu uso próprio.

Assim, sem certeza, não pode haver condenação pelo crime de tráfico.

Dessarte, das provas carreadas aos autos, não se inferem elementos que apontem ter o réu praticado o tráfico de drogas, sendo inviável a sua condenação com base em simples presunções.

Assim sendo, não deve ser provido o recurso do órgão ministerial.

2 Por outro lado, impõe-se reconhecer, de ofício, a nulidade parcial da decisão recorrida, uma vez que o togado a quo, ao desclassificar a conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, aplicou, incontinenti, a penalidade cabível, sem, no entanto, atentar que, com a desclassificação para um delito de menor potencial ofensivo, operou-se o deslocamento da competência para o Juizado Especial Criminal, em razão do que deveria ter procedido nos termos do art. 383, § 2.º, do Código de Processo Penal, verbis:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

[...]

§ 2.º Tratando-se de infração de competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

Sobre o dispositivo em comento, Fernando Capez leciona:

De acordo com o novo § 2.º, se, em consequência da nova definição jurídica, o crime passar a ser de competência de outro juízo, os autos deverão a este ser remetidos, por exemplo, delito cuja a competência seja dos Juizados Especiais Criminais, no qual será possível a realização da transação penal (art. 72 da Lei)"(Curso de processo penal. 16 ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 466).

E por não ter competência para apreciar a matéria, não poderia o magistrado ter apreciado o mérito e aplicado pena ao réu, razão pela qual a decisão, tão somente na parte referente à aplicação da pena, deve ser cassada.

Em caso similar, esta Corte de Justiça já decidiu:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA ACUSAÇÃO. SENTENÇA QUE DESCLASSIFICA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO (ARTIGO 28, CAPUT, DA LEI 11.343/2006).

(1) PLEITO MINISTERIAL PARA CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADA À PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA (DUAS GRAMAS DA SUBSTÂNCIA CONHECIDA COMO" CRACK ") QUE NÃO EVIDENCIAM O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DECLARAÇÕES DE POLICIAIS MILITARES QUE ATESTAM QUE NA RESIDÊNCIA HAVIAM" CACHIMBOS "MORMENTE UTILIZADOS NO CONSUMO DE DROGAS. FORTES INDÍCIOS DE QUE A DROGA APREENDIDA ERA DESTINADA PARA CONSUMO PRÓPRIO. DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA.

(2) PLEITO SUBSIDIÁRIO DO PARQUET NO SENTIDO DE SER RECONHECIDA A NULIDADE DA SENTENÇA NOS CAPÍTULOS EM QUE HOUVE A CONDENAÇÃO DO RÉU E APLICAÇÃO DE PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE PELO CRIME DE POSSE DE DROGAS. ADVENTO DA LEI 11.790/2008. SENTENÇA PARCIAL. POSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA RECONHECIDA. RECUSO PROVIDO NESSE PONTO PARA QUE SEJA RECONHECIDA A NULIDADE DA SENTENÇA NO PONTO EM QUE APRECIOU MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZADO ESPECIAL CRIMINAL.

1. Com o advento da lei 11.790/2008, que acrescentou os parágrafos 1.º e 2.º ao artigo 383 do Código de Processo Penal, o magistrado, ao proferir decisão de desclassificação, não poderá adentrar no mérito do"novo crime"imputado ao réu quando da nova definição jurídica dada aos fatos descritos na denúncia surgir a possibilidade de oferecimento da suspensão condicional do processo ou tornar o juízo sentenciante incompetente. Inovação legislativa que traz a possibilidade de reconhecimento da tese de sentença ou decisão parcial.

2. Em razão disso, não cabe ao juiz, que incialmente era o competente para apreciar o crime de tráfico de drogas, na decisão de desclassificação para crime posse de drogas (art. 28, caput, da Lei 11.343/2006) apreciar a prova e condenar o agente pelo delito de menor potencial ofensivo, em razão do disposto no art. 383, § 2.º, do CPP, pois"tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos".

3. É nulo o capítulo da sentença que adentra em matéria de competência do Juizado Especial Criminal, devendo os autos serem remetidos a este Juízo para que seja possibilitada a aplicação dos institutos despenalizadores cabíveis ou mesmo julgar o feito (Apelação Criminal n. 2009.015954-4, de Chapecó, rel. Des. Hilton Cunha, Primeira Câmara Criminal, j. em 4.11.2010).

Desse modo, deve ser anulada em parte a decisão recorrida, no capítulo em que foi aplicada a pena ao apelado.

3 Por derradeiro, o pedido de arbitramento de verba honorária em favor do defensor nomeado ao acusado pelo juízo para apresentar as contrarrazões do recurso, a ser estabelecido de acordo com os valores descritos na tabela de honorários da OAB/SC, não comporta total acolhimento.

Segundo a orientação da Seção Criminal desta Corte de Justiça, ressaltada no voto do Exmo. Des. Sérgio Rizelo, no acórdão n. 2012.074506-0, como no momento da nomeação (em 18.8.2014 - fl. 154) já não mais vigorava a Lei Complementar estadual n. 155/97, mas tomando-a como parâmetro, a verba remuneratória efetivamente deve ser estabelecida em R$ 495,00, com base na aplicação, por analogia, do art. 20, § 4.º, do Código de Processo Civil.

Os parâmetros da tabela de honorários elaborada pela OAB/SC dizem respeito à remuneração dos defensores constituídos de acordo com a vontade das partes e à custa destas, e não daqueles nomeados pelo Estado.

4 À vista do exposto, deve-se negar provimento ao recurso e, ao defensor nomeado para apresentar as contrarrazões recursais do réu, deve ser estabelecida verba remuneratória no valor de R$ 495,00. De ofício, deve-se anular parcialmente a decisão de fls. 124-127, no capítulo referente à aplicação da medida repressiva.

É como voto.

Declaração de voto do Desembargador Rodrigo Collaço

A questão objeto de minha parcial dissensão perante os pares já foi motivo de debates quando da apreciação, por esta Câmara Criminal, das apelações autuadas sob os números 2013.062014-9 e 2013.089371-1, ambas também sob relatoria do e. Desembargador Roberto Lucas Pacheco e que foram julgadas na sessão ordinária de 12 de junho último. Tratava-se igualmente de causas nas quais a sentença do juízo criminal comum desclassificara a conduta descrita na denúncia para uma infração de menor potencial ofensivo - esta que, como se sabe, além de conferir ao agente uma gama de benefícios despenalizadores previstos na Lei 9.099/95, implica o deslocamento da competência para o Juizado Especial Criminal.

Na ocasião, reputei relevante fazer uma distinção entre os dois aludidos casos: num deles o mesmo magistrado sentenciante exercia cumulativamente a competência do Juizado Especial Criminal na comarca, enquanto no outro se identificou o exercício distinto de competências. Assim discriminei por conceber que a desclassificação procedida por um magistrado que atua, por exemplo, numa vara única não deva redundar invariavelmente na anulação da condenação imediata pelo crime menor ou pela contravenção.

É o que acontece na espécie, pois, nos termos do art. 3º, I, b, da Resolução n. 30/2010-TJ, compete ao próprio"Juiz de Direito da Vara Criminal da comarca de Curitibanos [...] processar e julgar: [...] as infrações penais de menor potencial ofensivo (arts. 60 e 61 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995)".

Nesse panorama, não entrevejo contrariedade alguma sob a estrita ótica da competência.

Por outro lado, constato que o acusado não se insurgiu acerca da imediata condenação e aplicação da pena pelo julgador singular, de modo que restou preclusa a potencial pretensão pelas benesses que porventura lhe poderiam favorecer (a exemplo daquela apontada no enunciado da Súmula 337 do STJ).

Nesse sentido, com as adequações ao caso, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que a" nulidade decorrente do silêncio, na denúncia, quanto à suspensão condicional do processo é relativa, ficando preclusa se não versada pela defesa em momento próprio "( HC n. 86.039/AM, rel. Min. Marco Aurélio, apud HC n. 106.003/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 5.4.2011).

Também no Superior Tribunal de Justiça é observada, para além do necessário prequestionamento, a preclusão quanto à matéria (v.g., HC n. 195.503/RJ, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 4.10.2011; HC n. 100.203/PR, relª Min. Maria Thereza Assis Moura, Sexta Turma, j. 10.2.2009; AgRg nos EDcl no Ag em REsp n. 295.732/MG, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, j. 17.12.2013).

Ademais, ainda que acompanhasse a posição da douta maioria pela impossibilidade de convolação da sentença ora recorrida, não anuiria, com o devido respeito, à anulação apenas da parcela da decisão afeta à dosimetria, porque nessa situação a condenação judicial persiste; somente se extirpa a dosagem do sancionamento, vinculando indevidamente o juiz natural da causa sobre a materialidade e autoria da infração de menor potencial ofensivo (uma vez ultrapassadas sem êxito as propostas de transação penal e de suspensão condicional do processo).

Essas são as razões da parcial divergência.

Florianópolis, 10 de dezembro de 2014

Rodrigo Collaço


Gabinete Des. Roberto Lucas Pacheco


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