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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

MS 20100087450 Capital 2010.008745-0

Órgão Julgador

Grupo de Câmaras de Direito Público

Julgamento

9 de Junho de 2010

Relator

Luiz Cézar Medeiros

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_MS_20100087450_e7fd9.rtf
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Inteiro Teor



Mandado de Segurança n. 2010.008745-0, da Capital

Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros

TRIBUTÁRIO - ICMS - ALÍQUOTAS - ENERGIA ELÉTRICA - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - OBSERVÂNCIA

1 "O writ não se presta a aferir suposta ofensa ao Princípio da Seletividade - no que se refere à alíquota do ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações -, se o impetrante não demonstra peremptoriamente a incompatibilidade da norma estadual com a determinação constitucional" ( AgRg no RMS n. 26832, Min. Herman Benjamin).

De outro vértice, dúvidas não há que o legislador estadual, ao estabelecer alíquotas diferentes de ICMS sobre operações de energia elétrica para diferentes classes de consumidores, atendeu, de forma concomitante e legítima, aos princípios constitucionais da seletividade ( CF, art. 155, § 2º, inc. III), da capacidade contributiva ( CF, art. 145, § 1º), bem como da isonomia tributária ( CF, art. 150, inc. II).

2 "No particular, o contribuinte que postula a declaração de inconstitucionalidade da alíquota de ICMS incidente sobre fornecimento de energia elétrica e pretende, conseqüentemente, sua restituição, provavelmente repassou a terceiros o respectivo ônus financeiro, recaindo na regra do art. 166 do CTN" (RMS n. 18864/DF, Min. Humberto Martins).

Desse modo, na hipótese de a empresa impetrante não provar a inexistência de repercussão do tributo e tampouco a autorização conferida por quem realmente a suportou, certo é que se tornará parte ilegítima para sustentar a referida inconstitucionalidade em vista a obter a declaração, em sede de mandado de segurança, do seu direito à compensação.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n. 2010.008745-0, da Comarca da Capital (Tribunal de Justiça), em que é impetrante Havan Lojas de Departamentos Ltda., e impetrados o Secretário de Estado da Fazenda e outro:

ACORDAM, em Grupo de Câmaras de Direito Público, por votação unânime, denegar a segurança. Custas na forma da lei.

RELATÓRIO

Havan Lojas de Departamento Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato tido por abusivo e ilegal do Secretário de Estado da Fazenda e do Diretor de Administração Tributária.

Alegou, em síntese, o que segue: a) "comportando o ICMS o fenômeno da repercussão, é o consumidor final, consumidor da mercadoria, que tem legitimidade para demandar em juízo" (fl. 4); b) "as alíquotas do ICMS deverão variar, para mais ou para menos, em razão da essencialidade das mercadorias e dos serviços", razão pela qual "a comercialização dos 'gêneros de primeira necessidade' deverá ser menos gravada por meio do ICMS, que os 'supérfluos'" (fl. 7); c) "ainda dentro dos produtos não essenciais, pode-se encontrar tributação diferenciada entre produtos mais supérfluos e menos supérfluos, sendo possível a tributação diferenciada entre espécie de produtos do mesmo gênero" (fl. 7); d) "não obstante a clara opção do Estado de Santa Catarina pela adoção do critério de seletividade, nota-se evidente aberração na adoção de alíquota para energia elétrica, incidindo sobre esta mercadoria o percentual máximo para o ICMS, qual seja, 25%" (fl. 7); e) "o referido tratamento tributário adotado pelo Estado de Santa Catarina fere o princípio constitucional da seletividade em função da essencialidade, insculpido no art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição de 1988, pois é inquestionável a essencialidade da energia elétrica nos dias atuais" (fl. 8); f) "no caso da impetrante, a energia elétrica é essencial para o desenvolvimento de suas atividades" (fl. 8); g) "deve ser considerada inconstitucional a cobrança de ICMS à alíquota de 25% sobre o valor da operação de fornecimento da energia elétrica, uma vez que o princípio da essencialidade inerente ao da seletividade tem dispositivo expresso na Constituição e deve ser aplicado levando-se sempre em consideração a importância dos serviços e produtos destinados a suprir as necessidades básicas do ser humano" (fl. 9); h) a "diferenciação feita pelo Estado de Santa Catarina, ao estabelecer que a energia elétrica seja essencial apenas para o consumo domiciliar, limitando-se a determinada quantidade, como também para o consumo dos produtores rurais e cooperativas de redistribuição, excluindo todos os demais segmentos da sociedade, é além de inconstitucional fere totalmente o princípio da isonomia" (fl. 9); h) "mesmo admitida a progressividade das alíquotas do ICMS, a essencialidade do produto não pode permitir que produtos essenciais possam ter alíquota equipara ao dos produtos supérfluos" (fl. 11).

Ao final, deduziu os seguintes pedidos:

"c) para que seja afastado o ato ilegal representado pela exigência da alíquota de 25% de ICMS incidentes nas operações relativas à energia elétrica, previstas no art. 19, II, 'a', da Lei nº. 10.297/96, e no art. 26, II, 'a', do Regulamento de ICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870/01, bem como seja reconhecido o direito líquido e certo ao recolhimento da alíquota de 12% nas futuras notas fiscais decorrentes das operações de consumo de energia elétrica extensiva a todas as unidades e filiais da impetrante situadas no Estado de Santa Catarina;

"d) seja reconhecido o direito creditório da impetrante ao ressarcimento das quantias indevidamente recolhidas desde janeiro de 2002 (conforme planilha anexada aos autos), bem como o direito de pleitear a restituição administrativa e/ou compensação com quaisquer tributos vencidos e vincendos administrados pela Secretaria da Receita Estadual;

"e) seja reconhecido o direito de corrigir esse crédito desde os pagamentos indevidos até a data da efetiva recuperação do indébito, aplicando-se a taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95)" (fl. 12).

As autoridades impetradas apresentaram informações, sob os seguintes argumentos: a) "está caracterizada a ilegitimidade ativa da impetrante, em razão da natureza jurídica do ICMS, caracterizado como imposto indireto" (fl. 659); b) "a impetrante figura apenas como contribuinte de direito, que exerce a função de recolher o ICMS", tributo "integralmente suportado pelo contribuinte de fato" (fl. 659); c) "a impetrante incide em vício insanável no âmbito de um Mandado de Segurança, porque ataca 'lei em tese'" (fl. 662); d) "a ausência de direito líquido e certo, por si só, já deveria ter levado à denegação do writ" (fl. 664); d) "a alíquota contra a qual rebela-se a Impetrante encontra expressa previsão legal [Lei n. 10.297/96, art. 19; RICMS-SC, art. 26], restando plenamente observado o princípio da legalidade, constitucionalmente previsto" (fl. 666); e) "a Impetrante não pode exigir que a função jurisdicional seja exercida para invadir competência atribuída ao Poder Legislativo, ao qual cabe a prerrogativa de fixar a base de cálculo dos tributos, conforme os princípios constitucionais tributários vigentes" (fl. 667); f) "o Supremo Tribunal Federal, assim como o egrégio Superior Tribunal de Justiça, há muito atestaram a constitucionalidade dos dispositivos legais em foco, sendo pacífico que a base de cálculo de ICMS é o total da operação, inclusive o montante do próprio imposto" (fl. 668); f) "inexistindo lei autorizando a pretendida compensação, e carecendo os alegados créditos de liquidez, inviável assoma a pretensão da Impetrante" (fl. 670).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Doutor Paulo de Tarso Brandão, manifestou-se "pelo conhecimento e denegação da segurança, porquanto ausente a alegada liquidez e certeza do direito" (fl. 678).

VOTO

1 Em análise pormenorizada da petição inicial, verifica-se que o presente mandado de segurança possui nítido caráter preventivo, uma vez que a impetrante pretende afastar a alíquota de 25% sobre as operações de energia elétrica por ela suportada e tida por inconstitucional.

É certo que a insurgente não apontou nenhum caso concreto em que o sustentado direito líquido e certo tenha sido violado. Todavia, as normas atacadas têm aplicabilidade imediata, estando aptas a produzir efeitos concretos na esfera patrimonial da empresa contribuinte, o que confere ao presente mandamus a necessária natureza preventiva.

Afastada, portanto, a aplicação da Súmula n. 266 do Supremo Tribunal Federal.

Dessa forma, por ser a lei tributária de efeitos concretos, subsume-se o caso ao disposto no art. da Lei n. 12.016/2009.

2 As demais preliminares arguidas pelas autoridades impetradas se confundem com o mérito, motivo pelo qual serão com ele apreciadas.

3 A tese sustentada pela impetrante, apesar de sedutora, não convence.

Sob o argumento de que a energia elétrica é mercadoria essencial, pretende a empresa contribuinte ver afastada a exigência do ICMS à alíquota de 25%, tendo em vista que a previsão da legislação estadual nesse sentido (Lei n. 10.297/96, art. 19, II, a; Decreto n. 2870/01, art. 26, II, a) estaria em confronto com o princípio constitucional da seletividade.

De fato, dispõe a Constituição Federal, em seu art. 155, § 2º, inc. III, que o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços" (grifou-se).

Trata-se, pois, "de um princípio orientador, e não impositivo, quanto ao ICMS. Pauta-se pela estipulação de alíquotas diferenciadas para certos produtos e/ou serviços, para mais ou para menos, com base na seletividade, em função da essencialidade" [grifou-se] (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 952).

Nessa alheta é a lição de Hugo de Brito Machado:

"Como se vê, o preceito constitucional estabelece para o ICMS a seletividade facultativa. Mas indica o critério a ser adotado no caso de o legislador exercitar a opção que lhe foi permitida. Já escrevemos sobre o assunto. Afirmamos que a seletividade é facultativa para o ICMS, mas o critério desta, uma vez adotada, só pode ser o da essencialidade das mercadorias ou dos serviços sobre os quais esse imposto incide.

"Sobre o assunto já escrevemos:

"'Questão importante envolvendo as alíquotas do ICMS diz respeito à seletividade do ICMS. Nos termos da vigente Constituição Federal esse imposto poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias. O critério da seletividade não pode ser outro. Há de ser sempre o da essencialidade, de sorte que a mercadoria considerada essencial há de ter alíquota mais baixa e a menos essencial, cuja gradação vai até aquela que se pode mesmo considerar supérflua, há de ter alíquotas mais elevadas. Sempre, evidentemente, observados os limites fixados pelo Senado Federal.'

"Essa é também a opinião de Hugo de Brito Machado Segundo, assim expressa:

"A Constituição não asseverou que o imposto poderá ser seletivo, e que essa seletividade poderá de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços. Não. Se o tivesse feito, tratar-se-ia de ironia tola, porquanto todo imposto pode, em princípio ser seletivo, de acordo com qualquer critério, inclusive a essencialidade do bem tributado.

"Na verdade, o ICMS poderá ser seletivo. Se o for, porém, essa seletividade deverá ocorrer de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços e não de acordo com critérios outros, principalmente se inteiramente contrários ao preconizado pela Carta Magna.

"Em outros termos, a Constituição facultou aos Estados a criação de um imposto proporcional, que representaria ônus de percentual idêntico para todos os produtos e serviços por ele alcançados, ou a criação desse mesmo imposto com caráter seletivo, opção que, se adotada, deverá guiar-se obrigatoriamente pela essencialidade dos produtos e serviços tributados. A seletividade é facultativa. O critério da seletividade é obrigatório.'

"Humberto Ávila também ensina:

"Quanto mais essencial for o produto, a mercadoria ou o serviço, menor deverá ser a alíquota. 'Essencial' significa que é algo de importância decisiva.'

"Dúvida realmente não pode haver. Se o ICMS tiver alíquotas diferentes, a diferença há de ser estabelecida em função da essencialidade das mercadorias ou dos serviços. Resta-nos examinar a questão de saber qual deve ser o critério indicativo dessa essencialidade"[grifou-se] (O ICMS no Fornecimento de Energia Elétrica: Questões da Seletividade e da Demanda Contratada. Revista Dialética de Direito Tributário - RDDT, n. 155, Agosto de 2008, p. 50 e 51).

Nessa perspectiva, em uma análise apressada e descontextualizada da matéria, poder-se-ia aqui facilmente acolher a pretensão posta em juízo pela insurgente.

Afinal, dúvidas não há de que a energia elétrica enquadra-se efetivamente entre os itens essenciais da vida moderna. Basta resgatar-se as imagens advindas de não raros episódios de apagões, dos quais exsurge vitoriosa a mensagem do caos ante a ausência do produto que representa o oxigênio da sociedade contemporânea.

O sistema tributário nascido das linhas escritas pelo legislador constituinte, contudo, não se resume a uma caixa estanque. Há, por certo, dialogo entre os mandamentos ali abarcados.

Nesse passo, a adoção do critério da seletividade pelo legislador infraconstitucional não impede o atendimento de princípios outros preconizados, de igual forma, pela Constituição Federal, como o da capacidade contributiva ou econômica ( CF, art. 145, § 1º) e da igualdade tributária ( CF, arts. , inc. I, e 150, inc. II).

Daí porque a Lei Estadual n. 10.297/2001 não ter incorrido em qualquer impropriedade, ao fixar as alíquotas do ICMS incidente sobre as operações relativas à energia elétrica da seguinte forma:

"Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas e interestaduais, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:

"I - 17% (dezessete por cento), salvo quanto às mercadorias e serviços relacionados nos incisos II a IV; .

"II - 25% (vinte e cinco por cento) nos seguintes casos:

"a) operações com energia elétrica;

"b) operações com os produtos supérfluos relacionados na Seção I do Anexo Único desta Lei;

"c) prestações de serviços de comunicação;

"d) operações com gasolina automotiva e álcool carburante;

"III - 12% (doze por cento) nos seguintes casos:

"a) operações com energia elétrica de consumo domiciliar, até os primeiros 150 Kw (cento e cinqüenta quilowatts);

"b) operações com energia elétrica destinada a produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras, na parte que não exceder a 500 Kw (quinhentos quilowatts) mensais por produtor rural" (grifou-se).

As referidas disposições foram repetidas pelo Decreto n. 2.870/01 (Regulamento do ICMS em âmbito estadual):

"Art. 26. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas e interestaduais, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:

"I - 17% (dezessete por cento), salvo quanto às mercadorias e serviços relacionados nos incisos II e III;

"II - 25% (vinte e cinco por cento) nos seguintes casos:

"a) operações com energia elétrica;

"b) operações com os produtos supérfluos relacionados no Anexo 1, Seção I;

"c) prestações de serviço de comunicação;

"d) operações com gasolina automotiva e álcool carburante;

"III - 12% (doze por cento) nos seguintes casos:

"a) operações com energia elétrica de consumo domiciliar, até os primeiros 150 Kw (cento e cinqüenta quilowatts);

" b) operações com energia elétrica destinada a produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras, na parte que não exceder a 500 Kw (quinhentos quilowatts) mensais por produtor rural "(grifou-se).

Como se vê, na esteira do bem destacado pelo eminente Desembargador Jaime Ramos, ao analisar caso análogo ao dos autos, quando do julgamento da Apelação Cível n. 2007.030369-1," a utilização de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria, sobretudo porque ela não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas principalmente o de evitar o consumo desnecessário e o desperdício que, se não for impedido, ou ao menos controlado, poderá levar ao racionamento forçado, como aquele ocorrido no ano de 2001 (extrafiscalidade), prejudicando todas as classes de consumidores "(grifou-se) (AC n. 2007.030369-1).

Por pertinente, aliás, cabível trazer à baila elucidativos excertos extraídos da doutrina por aquele julgado:

"(...) a seletividade é expressamente consagrada na CF: a) art. 153, § 3º, estabelecendo que o IPI será seletivo em função da essencialidade do produto; e b) o art. 155, § 2º, III, dispondo que o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços.

"Portanto, constitui princípio constitucional a ser rigorosamente obedecido no âmbito do IPI, e de modo permitido no caso do ICMS, embora para Roque Carrazza seja sempre obrigatório.

"Decorre de valores colhidos pelo constituinte, como é o caso do salário mínimo, que toma em consideração as necessidades vitais básicas, como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência (art. 7º, IV).

"É certo que sempre hão de ser tomadas em conta a dignidade da pessoa humana (art. , III da CF/88), o desenvolvimento nacional (art. , II da CF/88), a erradicação da pobreza, da marginalização e redução das desigualdades sociais (art. 5º, III da CF/88)

"[...]

"'em um país, que se encontra em fase avançadíssima de desenvolvimento, como é o caso do Brasil, a imposição seletiva sobre o consumo em função da essencialidade é instrumento para frenar o consumo de produtos indesejáveis ou ao menos necessários, para liberar forças para investimentos merecedores de apoio, e, ao mesmo tempo, constitui instrumentalidade para nivelar diferenças excessivas no consumo de diversas classes em diversificadas zonas e alcançar a meta de redistribuição de rendas e maior aproximação da Justiça Fiscal'.

"[...]

"Exemplificativamente, a seletividade se operacionaliza na instituição de diversificadas alíquotas para distintos negócios jurídicos (18% para serviços prestados no exterior; 4% para serviço de transporte aéreo; e 25% nos serviços de comunicação)" [grifou-se] (MELO, José Eduardo Soares de. ICMS: teoria e prática. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 277-280).

"(...) princípio da seletividade do imposto, aplicável obrigatoriamente ao imposto sobre produtos industrializados, nos termos do art. 153, IV, e § 3º, I, segundo o qual esse imposto será seletivo em função da essencialidade do produto, sendo facultada a sua aplicação ao imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços, em função da essencialidade desses objetos (art. 155, § 2º, III), o que permite o estabelecimento de alíquotas diversas para esses produtos, mercadorias e serviços tributados, tendo em vista sua necessidade, utilidade e superfluidade, fatores que caracterizam genericamente graus de essencialidade. Logo, não mais existe o princípio da uniformidade da alíquota próprio do ICMS, princípio oposto ao da seletividade" [grifou-se] (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 698-699).

"Nesse ponto, seria imprescindível atentar-se à diferença existente entre o IPI e o ICMS, relativamente ao fenômeno da tributação intrínseco a estes dois tributos. Como se sabe, o ICMS é imposto por cuja natureza eminentemente fiscal autoriza-se atribuir alíquotas que desbordem da simples graduação segundo a essencialidade do produto, conforme a pauta política a ser definida pelo Governo do Estado, na linha do que reconhece Leandro Paulsen.

"Trata-se do fenômeno fiscalidade que está a reger essa espécie tributária, conforme preleciona José Souto Maior Borges. Segundo o mestre pernambucano, a atividade tributária do Estado caracteriza-se pela fiscalidade quando está, sobretudo, concernida à obtenção de receitas para manutenção das funções governamentais, independentemente de outros fatores de natureza política ou social. Ou seja, o fenômeno da fiscalidade, que rege algumas das espécies tributárias, a exemplo do ICMS, está a relacionar diretamente a tributação com as necessidades financeiras vitais do Estado, de sorte que o ente estatal tem por finalidade primária e primordial, com a arrecadação tributária, fazer face às suas despesas públicas.

"Dessa forma, mesmo sendo incontestável a essencialidade de certo bem tributável (hipótese da energia elétrica), critérios outros normativamente previstos podem justificar a imposição de alíquota superior àquela que normalmente se esperaria ou, no extremo, se recomendaria. E a finalidade arrecadatória do Estado, critério estritamente fiscal e ligado ao equilíbrio financeiro-orçamentário do Estado, é um desses parâmetros a habilitar uma tributação diferenciada e progressiva de determinados segmentos econômicos, produtos ou mercadorias. Obviamente, a finalidade encontrará sua limitação na Constituição; e o sistema constitucional tributário impõe por limite fundamental ao poder de tributar a justiça fiscal.

"Não há dúvidas sobre ser a justiça fiscal o parâmetro principal e mais fundamental cuja tributação busca realizar. No cerne da justiça fiscal, encontra-se precisamente o princípio da capacidade contributiva.

"[...]

"Como lembra Misabel Abreu Machado Derzi, o princípio da seletividade em função da essencialidade, para o ICMS e para o IPI, é instituído na Constituição precisamente por causa da impossibilidade de graduá-los, via de regra, de acordo com a capacidade econômica do contribuinte que adquire o produto ou mercadoria, situação por ela denominada como tributação objetiva. Justificando seu argumento, fala a destacada jurista que a tributação do açúcar (produto essencial ao consumo) ocorre com igual ônus, independentemente da pessoa de seu comprador, seja José ou Simonsen. Em compensação, argumenta, José não poderia comprar caviar, produto mais fortemente tributado, de sorte que a seletividade atingiria sua finalidade essencial: tributar mais rigorosamente pessoas revestidas de maior capacidade econômica.

"Em outra palavras, devido à própria dificuldade de concretizar, na tributação objetiva (produção e consumo), o postulado da capacidade contributiva e da progressividade, é que os parâmetros da justiça fiscal determinam a seletividade como forma acessória para efetivação dessa pauta normativa. Malgrado a regra seja a impossibilidade de observar a capacidade contributiva na tributação objetiva, em certas situações, é plenamente possível a graduação e a majoração do ICMS e do IPI, a partir do princípio contido na norma do art. 145 da Constituição. Portanto, antes de constituir qualquer anomalia constitucional, a tributação progressiva da energia elétrica é um reclame da própria Constituição de 1988.

"[...]

"Cabe destacar a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pernambuco, no Pedido de Suspensão de Segurança n. 129.803-5, em que reconhecendo a constitucionalidade e a legalidade das alíquotas progressivas, incidentes sobre a energia elétrica, porquanto atenderiam simultaneamente os princípios da capacidade contributiva e da essencialidade, suspendeu os efeitos das decisões liminares que as reduziram, sob o argumento de violação ao princípio da seletividade que facultativamente rege o ICMS" [grifou-se] (CONTINENTINO, Marcelo Casseb. Revista Dialética de Direito Tributário n. 141, São Paulo: junho de 2007, p. 113-116).

Em se tratando, pois, de recurso limitado, a fixação, como regra, pela legislação local de alíquota de 25% para as operações relativas à energia elétrica, com a exceção feita aos casos em que a utilização do produto é, de fato, essencial e suficiente à subsistência do contribuinte - àquelas de consumo domiciliar, até os primeiros 150 Kw (cento e cinquenta quilowatts), assim como a destinada a produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras, na parte que não exceder a 500 Kw (quinhentos quilowatts) mensais -, é bem-vindo mecanismo para se concretizar a chamada "justiça tributária" ( RE n. 563261/RS, Min. Marco Aurélio), por tratar "desigualmente os desiguais, na célebre expressão do imortal jurista baiano Ruy Barbosa" (PERIANDRO, Fábio. Direito Tributário. São Paulo: Método, 2005, p. 113).

Nesse sentido, este Pretório recentemente decidiu nos seguintes termos:

"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO PÚBLICO. ART. 19 DA LEI ESTADUAL Nº 7.547/89. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS PARA CONSUMIDORES RESIDENCIAIS E EMPRESARIAIS. CONSTITUCIONALIDADE. CONCREÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E CAPACIDADE CONTRIBUTIVA.

"1. A empresa concessionária do serviço de energia elétrica, pela qualidade de mera arrecadadora do ICMS discriminado nas faturas, não é parte legítima para responder por ação de repetição de indébito do tributo vertido aos cofres da Fazenda Pública.

"2. O legislador estadual pode, em contemplação aos princípios da seletividade e da capacidade contributiva, sem quebra de isonomia, estabelecer alíquotas diferenciadas do ICMS para diferentes classes de consumidores" [grifou-se] ( AC n. 2007.029399-8, Des. Newton Janke, j. 9.3.2010).

A propósito, sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que "o writ não se presta a aferir suposta ofensa ao Princípio da Seletividade - no que se refere à alíquota do ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações -, se o impetrante não demonstra peremptoriamente a incompatibilidade da norma estadual com a determinação constitucional" ( AgRg no RMS n. 26832, Min. Herman Benjamin), o que, efetivamente, in casu, não foi observado pela autora.

No mesmo sentido: RMS n. 28227, Min. Herman Benjamin; RMS n. 21202, Min. Denise Arruda.

Por fim, ressalta-se que "no caso particular, o contribuinte que postula a declaração de inconstitucionalidade da alíquota de ICMS incidente sobre fornecimento de energia elétrica e pretende, conseqüentemente, sua restituição, provavelmente repassou a terceiros o respectivo ônus financeiro, recaindo na regra do art. 166 do CTN. Dessa forma, tal contribuinte somente possui legitimidade para questionar o tributo alegado como inconstitucional, caso demonstre cabalmente que suportou a sua carga financeira, ou que está autorizado por quem a suportou" (RMS n. 18864/DF, Min. Humberto Martins, j. 22.4.2008).

Na hipótese vertente, infere-se dos autos que não há prova da inexistência de repercussão do tributo e tampouco de autorização conferida por quem realmente a suportou, de modo a retirar da empresa impetrante a legitimidade para sustentar a inconstitucionalidade da alíquota do ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica em vista a obter a declaração do seu direito à compensação.

Desse modo, sob todas as óticas que se possa analisar a quaestio sub judice, nota-se que o não acolhimento da pretensão da impetrante é medida imperativa.

4 Ante o exposto, denego a segurança. Honorários incabíveis (STF, Súmula n. 512). Custas pela impetrante.

DECISÃO

Nos termos do voto do relator, por votação unânime, denegaram a segurança.

O julgamento, realizado no dia 9 de junho de 2010, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Cláudio Barreto Dutra, com voto, e dele participaram os Excelentíssimos Senhores Desembargador Luiz Cézar Medeiros, Desembargador Vanderlei Romer, Desembargador Wilson Augusto do Nascimento, Desembargador José Volpato de Souza, Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz, Desembargador Jaime Ramos, Desembargador Newton Janke, Desembargador João Henrique Blasi, Desembargador Stanley da Silva Braga e Desembargador Cláudio Barreto Dutra.

Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça lavrou parecer o Excelentíssimo Senhor Doutor Paulo de Tarso Brandão.

Florianópolis, 17 de junho de 2010.

Luiz Cézar Medeiros

Relator


Gabinete Des. Luiz Cézar Medeiros


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