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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Primeira Câmara de Direito Civil

Julgamento

Relator

Saul Steil

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_20090440469_11d94.rtf
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Inteiro Teor

Gabinete Juiz Saul Steil

Apelação Cível n. 2009.044046-9, de Criciúma

Relator: Juiz Saul Steil

AÇÃO ORDINÁRIA DE RESPONSABILIDADE OBRIGACIONAL SECURITÁRIA. SEGURO HABITACIONAL. MEDIDA PROVISÓRIA 478, DE 2009. AUSÊNCIA DE CONVERSÃO DA MP 478/09 EM LEI NO PRAZO LEGAL. PERDA DA EFICÁCIA. MP 513/2010 E LEI ORDINÁRIA 12.409/2011. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DE LEI. CONSTITUCIONALIDADE, ADEMAIS, DUVIDOSA. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL INDEFERIDA. PEDIDO INGRESSO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL E DA UNIÃO NO FEITO. PLEITO PARA REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA FEDERAL. SEGURO OBJETO DA AÇÃO DO QUAL A CEF E A UNIÃO NÃO FAZEM PARTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE OS VALORES DEVIDOS AOS BENEFICIÁRIOS DO SEGURO COLOCAM EM RISCO O FCVS. AUSÊNCIA FUNDAMENTADA DE INTERESSE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM FIRMADA.

APELAÇÃO CÍVEL. APELO DE UM DOS AUTORES QUANTO AO RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE ATIVA EM PRIMEIRO GRAU. IRRELEVÂNCIA DA QUITAÇÃO DO FINANCIAMENTO. ORIGEM DOS VÍCIOS NA VIGÊNCIA DO CONTRATO DE SEGURO. DESNECESSIDADE DO AUTOR SER PROPRIETÁRIO PRIMITIVO DO IMÓVEL. SEGURO CONTRATADO SOBRE A COISA E NÃO PESSOA. POSSE DEMONSTRADA. LEGITIMIDADE ATIVA CONFIGURADA. CONTUDO, A UNIDADE HABITACIONAL SEGURADA FORA DEMOLIDA. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DOS DANOS E EVENTUAL COBERTURA SECURITÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR. PREVALÊNCIA DO CONTIDO NO ART. 333, I, DO CPC. COMANDO SENTENCIAL ALTERADO PARA EXTINGUIR O FEITO, COM JULGAMENTO DO MÉRITO. MANUTENÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

A demolição da unidade habitacional adquirida pelo Sistema Financeiro de Habitação, com a construção de nova casa pela parte segurada, impossibilita a aferição os danos existentes na casa popular objeto do seguro e, por conseguinte, é de se julgar improcedente o pleito indenizatório, em razão do disposto no artigo 333, inciso I, do CPC.

APELAÇÃO CÍVEL DA SEGURADORA RÉ. ANÁLISE EM RELAÇÃO AO OUTRO AUTOR. CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE A NÃO REALIZAÇÃO DE PROVA ORAL. PRECLUSÃO. QUESTÃO DE ORDEM TÉCNICA. PERÍCIA DEFERIDA. EVENTUAL PROVA ORAL QUE SERIA INÚTIL PARA AS QUESTÕES DISCUTIDAS NO PRESENTE FEITO. NULIDADE AFASTADA. PRESCRIÇÃO. AFASTADA. DANOS CONSTRUTIVOS GRADUAIS E PROGRESSIVOS. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL RENOVADO DIARIAMENTE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. DANOS FÍSICOS DECORRENTES DE VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. MORA CONFIGURADA DIANTE DA NEGATIVA DO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO APÓS O TRIGÉSIMO DIA A CONTAR DA CITAÇÃO. MULTA DE 2% PREVISTA CONTRATUALMENTE DEVIDA DIANTE DA NEGATIVA DO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA, OBSERVADA A SUA LIMITAÇÃO AO VALOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, NOS TERMOS DO ART. 412, DO CC. PREVISÃO CONTRATUAL PARA O PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE E ADEQUAÇÃO DIANTE DA EXISTÊNCIA DE LITÍGIO QUE SE ARRASTA POR LONGOS ANOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Além de a Constituição Federal em seu artigo 62, inciso I, alínea b, vedar a edição de Medida Provisória sobre matéria processual civil, e ainda no seu inciso III do referido artigo haver vedação também de edição quando determinada matéria for reservada às leis complementares, e, portanto, ser de duvidosa constitucionalidade a Medida Provisória n. 513/5010 por esta dispor sobre a substituição processual, bem como que a matéria objeto da medida, qual seja, o Sistema Financeiro de Habitação, a qual é reservada a edição de lei complementar, aplicável à Medida Provisória retro o princípio da irretroatividade de lei previsto no art. 6º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, não podendo as normas daquelas e ainda da Lei n. 12.409, de 25 de maio de 2011, promulgada em decorrência da MP 513/2010, surtir efeitos sobre os contratos de seguro firmados antes de entrarem em vigor, sob pena de afronta ao direito líquido e certo dos segurados.

Não há interesse da Caixa Econômica Federal e da União nos litígios cujo objeto é o contrato de seguro habitacional, uma vez que a CEF é pessoa estranha à relação contratual, principalmente quando não há discussão sobre o contrato de compra e venda ou ainda do financiamento pactuado.

Somente a administração dos valores pagos aos beneficiários do seguro habitacional, os quais, a priori, são extraídos do Fundo de Equalização de Sinistralidade da Apólice do Sistema Financeiro - FESA, composto por numerário privado, e não com seus próprios recursos, é de responsabilidade da Caixa Econômica Federal, a qual só atua subsidiariamente quando a subconta do FESA, qual seja, Fundo de Compensação de Variações Salariais – FCVS, apresenta deficit, havendo necessidade de se demonstrar que os valores devidos ao segurado em razão do seguro habitacional afetam ou colocam em risco o FCVS para demonstrar o interesse da CEF no litígio.

Nas ações em que se objetiva indenização pelos vícios de construção observados nos imóveis populares, o termo inicial para contagem do prazo prescricional renova-se a cada dia, já que os danos construtivos agravam-se de forma gradual e progressiva.

Constatado nos autos que os danos físicos observados nas edificações colocam estas em risco de desmoronamento em tempo futuro, o que é coberto pelas apólices de seguro habitacional, e não havendo cláusula contratual que exclua expressamente os vícios de construção da cobertura contratual, devido é o pagamento de indenização por parte da seguradora.

Havendo previsão contratual de incidência de multa em razão de atraso no pagamento de indenização por parte da seguradora e não havendo o devido pagamento nos 30 (trinta) dias subsequentes à citação da seguradora em ação judicial, devida é a incidência da multa sobre o valor da condenação, com a limitação prevista no artigo 412, do Código Civil.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2009.044046-9, da comarca de Criciúma (1ª Vara Cível), em que são apelantes e apelados Édio Joventino Cunha e outro, e Caixa Seguradora S/A:

A Primeira Câmara de Direito Civil, decidiu, por votação unânime, conhecer dos recursos para negar-lhes provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Carlos Prudêncio, com voto, e dele participou a Excelentíssima Senhora Desembargadora Denise Volpato.

Florianópolis, 11 de setembro de 2012.

Saul Steil

Relator

RELATÓRIO

Edio Joventino Cunha e Salésio Rech Soethe ingressaram com ação ordinária de responsabilidade obrigacional securitária, sob o n. 020.06.004966-9, contra Caixa Seguradora S/A, alegando que são mutuários do Sistema Financeiro de Habitação (SFH) e que ao adquirirem suas casas, financiadas pela COHAB/SC, também adquiriram, obrigatoriamente, seguro habitacional.

Aventaram que passados alguns anos foi constatada a existência de defeitos graves nas estruturas dos telhados, infiltrações nos assoalhos, pisos, paredes e teto, como também rachaduras que devem ser cobertos pelo seguro habitacional contratado.

Afirmaram que os danos físicos encontrados são de natureza progressiva e contínua, de modo que os imóveis possuem riscos de desmoronamento. Versaram a respeito da legislação que entendem aplicável ao caso e pleitearam, ao final, pela procedência da demanda para condenar a requerida ao pagamento da quantia necessária à reparação dos imóveis.

O benefício da justiça gratuita restou deferido aos autores à fl. 55.

A requerida apresentou contestação, às fls. 63/218, alegando, preliminarmente, a respeito da inépcia da inicial; da falta de interesse processual e litigância de má-fé; das ilegitimidades passiva e ativa ad causam; dos litisconsórcios ativo e passivo necessário; do ingresso no feito do agente financeiro e do estipulante; e da ocorrência da prescrição.

No mérito, aventou, em apertada síntese, sobre a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso dos autos; da ausência do aviso do sinistro e da exceção do contrato não cumprido; da ausência de demonstração da alegada ameaça de desmoronamento e da ausência de cobertura securitária; da impossibilidade do pagamento da indenização em pecúnia, já que a obrigação prevista em apólice é de restaurar o imóvel sinistrado; da improcedência da multa decendial; da inexistência dos pressupostos configuradores da mora; e também que a correção monetária não poderá utilizar o CUB como índice. Ao final, requereu a improcedência dos pedidos formulados na inicial.

Réplica às fls. 224/295.

Pela decisão de fls. 296/299 foi reconhecida a incompetência desta Justiça para processar e julgar o feito, sendo determinada a remessa dos autos à Justiça Federal.

Os requerentes informaram a interposição de agravo de instrumento (fls. 301/321) o qual foi concedido efeito suspensivo para manter a competência desta Justiça Estadual, conforme decisão de fls. 322/326. Em seguida a decisão deste Sodalício, de fls. 704/708, deu provimento ao reclamo dos autores.

Pela decisão de fls. 331/336 foram afastadas as preliminares arguidas e determinada a realização de prova pericial.

As partes apresentaram quesitos (fls. 342/344 e 346/348).

A CEF peticionou às fls. 355/358 requerendo o ingresso no feito no polo passivo, a intimação da União e consequente remessa dos autos à Justiça Especializada, pleito que restou indeferido às fls. 523 e 524.

O laudo pericial fora anexado às fls. 395/436.

Alegações finais às fls. 535/552 e 554/562.

Sobreveio sentença (fls. 563/577) em que a magistrada julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar a ré a pagar a importância consignada no orçamento elaborado pelo perito em favor do requerente Édio Joventino Cunha, com correção monetária a partir da elaboração do laudo pericial, sofrendo ainda a incidência de juros de mora a partir da citação. Julgou improcedente o pleito em relação ao autor Salésio Rech Soethe, reconhecendo a sucumbência recíproca e condenado-o ao pagamento de 50% das custas processuais e honorários advocatícios, os quais foram fixados em 15% do valor pretendido. Outrossim, condenou a ré ao pagamento do restante das custas processuais (50%) e honorários advocatícios do patrono da parte adversa, fixados em 15% sobre o valor da condenação.

Os requerentes apresentaram embargos de declaração (fls. 585/587) os quais foram acolhidos para consignar na decisão a suspensão da exigibilidade dos ônus sucumbenciais em razão da Justiça Gratuita deferida aos autores, conforme decisão de fl. 590.

Irresignada com a prestação jurisdicional entregue, a requerida apresentou recurso de apelação (fls. 594/604) aventando, inicialmente, a respeito do cerceamento de defesa ante o indeferimento da prova oral. Versou ainda sobre a prescrição e a inaplicabilidade do CDC ao caso dos autos.

No mérito, alegou, resumidamente, que os danos apresentados na edificação decorrem de vícios de construção e por entender não haver cobertura contratual para referidos danos, falou que não há o que se indenizar. Versou sobre a forma de indenização, aduzindo que a obrigação prevista em apólice consiste na restauração do imóvel sinistrado e não no pagamento de indenização em pecúnia. Sustentou sobre a inexistência de configuração da mora e, ao final, requereu o conhecimento e provimento do presente reclamo para reformar a decisão de primeiro grau.

Por sua vez, os requerentes também apresentaram recurso de apelação (fls. 606/645) pleiteando pela reforma da decisão monocrática, em síntese, para reconhecer a legitimidade do autor Salésio cujo pleito inicial fora totalmente improvido e, via de consequência, condenar a requerida ao pagamento da indenização securitária de acordo com o laudo pericial, incluindo os acréscimos legais e multa decendial. Requereram ainda a majoração dos honorários advocatícios para o importe de 20% (vinte por cento) sobre o valor da indenização.

Contrarrazões às fls. 650/695 e 696/702.

Os autos ascenderam à esta Corte.

Pela petição de fls. 713/723 pugnou a requerida pela substituição processual pela CEF e consequente envio do feito à Justiça Federal, com base na MP 478/2009.

A requerida apresentou petição de fls. 727/731 versando sobre a aplicação da Lei 12.409/2011 e pugnando pela expedição de ofício ao agente financeiro para informar a qual ramo pertencem os contratos dos autores deste feito.

Os autos vieram conclusos.

É o relatório.

VOTO

Conheço dos recursos, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

Insurgem-se as partes contra a sentença de primeiro grau que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial pelo requerente Édio Joventino Cunha, com o fundamento de que os danos apresentados na edificação e descritos no laudo pericial possuem origem em vícios de construção, e por haver cobertura contratual para referidos danos, condenou a requerida ao pagamento de indenização no valor quantificado na perícia técnica. Em relação ao outro autor, Salésio, fora reconhecida a ilegitimidade ativa ad causam, com a consequente extinção do feito.

Antes de analisar os recursos interpostos, necessário verificar os pedidos formulados nas petições de fls. 713/723 e 727/731 de substituição processual do polo passivo e remessa dos autos à Justiça Federal formulado pela requerida, com base na MP 478/2009 e na Lei n. 12.409/2011, a qual fora promulgada em razão da Medida Provisória n. 513/2010.

Em relação à MP 478/2009 mencionada pela requerida em sua petição de fls. 713/723, cumpre consignar que em se tratando de Medida Provisória, esta deve ser submetida de imediato ao Congresso Nacional para análise de sua conversão em lei, a qual deverá ocorrer no prazo de 60 (sessenta) dias, prorrogável por mais 60 (sessenta), sob pena de perder sua eficácia caso não verificada sua rejeição ou conversão nesse período.

Sobre o tema, colhe-se a lição de Alexandre de Moraes:

"A decadência da medida provisória, pelo decurso do prazo constitucional, opera a desconstituição, com efeitos retroativos, dos atos produzidos durante dua vigência. Assim, caso o Congresso Nacional não aprecie em tempo hábil (60 dias), esse ato normativo perderá sua eficácia, no que se denomina de rejeição tácita.

(...)

A rejeição tácita da medida provisória pelo Congresso Nacional, a partir da Emenda Constitucional nº. 32/01, permite uma única prorrogação de sua vigência pelo prazo de 60 dias. Se, porém, após esse prazo, igualmente o Poder Legislativo permanecer inerte, a rejeição tácita se tornará definitiva, impedindo a reedição da medida provisória na mesma sessão legislativa". (Moraes, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional, 7. ed. atual. até a EC n. 55/07. São Paulo: Atlas, 2007, pg 1149/1150).

Ainda sobre a matéria leciona José Afonso da Silva:

"As medidas provisórias, com força de lei, podem ser adotadas pelo Presidente da República, as quais, no entanto, para serem legítimas, hão de atender a pressupostos formais, materiais e, ainda, a regras de procedimento que agora se exigem no art. 62 da CF com enunciado oferecido pela EC-32/2001.

(...)

As medidas provisórias terão eficácia imediata, mas a perderão, desde sua edição, se não forem convertidas em lei no prazo de 60 dias (que se suspende no recesso do Congresso Nacional), contados de sua publicação – prazo, esse, prorrogável uma vez por igual período se não tiverem sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional naquele prazo (art. 62, § 3º).

(...)

São, como se nota, medidas de lei (têm força de lei) sujeitas a uma condição resolutiva, ou seja, sujeitas a perder sua qualificação legal no prazo de 120 dias. Vale dizer, dentro desse prazo perdem sua condição de medidas provisórias por uma das três situações previstas no § 3º do art. 62: sua conversão em lei no prazo, sua rejeição ou, não se verificando nem aquela, nem esta, a perda de sua eficácia (pelo visto, de difícil ocorrência)". (Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 29. ed., rev. e atual. até a Emenda Constitucional n. 53, de 19/12.2006, São Paulo: Malheiros, 2007, pg. 532/354)

E, no caso em apreço, observa-se que entre a data da publicação da medida provisória em análise, qual seja, 29 de dezembro de 2009, e a data de 01 de junho de 2010, não houve a conversão da Medida Provisória 478 em lei, perdendo esta, portanto, sua eficácia, porquanto decorridos 120 (cento e vinte) dias sem sua conversão em lei.

Assim, considerando que o objeto do pedido formulado na petição de fls. 713/723 cinge-se na aplicabilidade da Medida Provisória n. 478/09 e, tendo esta perdido sua eficácia pelo decurso de prazo sem conversão em lei, verifica-se que houve a perda superveniente de objeto do pedido.

Com relação a Medida Provisória nº 513, de 26 de novembro de 2010, consigno que a Carta Política efetivamente prevê, em seu artigo 62, a edição de Medida Provisória, todavia esta deve ser editada em casos de relevância e urgência.

Por ser ato que interfere na competência do legislador e justamente para os casos de relevância e urgência, como epidemia e catástrofe, não se pode aguardar o trâmite legislativo, autorizando-se o executivo a legislar. Fora destes casos, a Medida Provisória é uma usurpação de poder, afrontando o Estado Democrático de Direito.

In casu, a aplicação da Medida Provisória nº 513/2010 implicaria em ofensa ao direito líquido e certo dos autores/apelados, não trazendo benefício algum a milhares de pessoas humildes deste País que há anos esperam pela responsabilização daqueles que por falta de diligência, cuidado e zelo, não se preocuparam com a dignidade dos mais humildes, construindo imóveis que certamente irão desmoronar caso não haja a rápida e eficaz reparação.

Isto porque, além de a Constituição Federal, em seu artigo 62, inciso I, alínea b, vedar a edição de Medida Provisória sobre matéria processual civil, e ainda no seu inciso III, trazer vedação também de edição quando determinada matéria for reservada às leis complementares, e, portanto, ser de duvidosa constitucionalidade a Medida Provisória n. 513/5010 por dispor sobre a substituição processual, bem como que a matéria objeto da medida, qual seja, o Sistema Financeiro de Habitação, a qual é reservada a edição de lei complementar, aplicável à Medida Provisória retro, fere o princípio da irretroatividade de lei previsto no art. 6º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, não podendo as normas daquelas e ainda da Lei n. 12.409, de 25 de maio de 2011, promulgada em decorrência desta MP, surtir efeitos sobre os contratos de seguro firmados antes da sua entrada em vigor, sob pena de afronta ao direito líquido e certo dos segurados.

Além disso, não há interesse da Caixa Ecônomica Federal e da União no presente litígio, eis que se trata a presente ação de contrato de seguro habitacional, sendo a CEF e União pessoas estranhas à relação contratual.

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência desta Corte de Justiça:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE RESPONSABILIDADE OBRIGACIONAL SECURITÁRIA – SEGURO HABITACIONAL – DENUNCIAÇÃO DA LIDE – FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL – INTEGRAÇÃO DO CÔNJUGE À LIDE – ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM – PRESCRIÇÃO – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO ENTRE A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL E A SEGURADORA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

É de ser rejeitada a integração da Caixa Econômica Federal nas causas em que não há discussão sobre o contrato de compra e venda ou de financiamento, mas tão-somente sobre o pagamento de indenização de seguro requerido à seguradora pelos danos físicos ocorridos nas unidades habitacionais seguradas.

(...)" (Agravo de Instrumento n. 2009.006497-7, de Urussanga, Rel. Des. Fernando Carioni, j. 22/06/2009).

"1. AÇÃO ORDINÁRIA DE RESPONSABILIDADE OBRIGACIONAL - PEDIDO DE INTERVENÇÃO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL COMO LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO - EXEGESE DO ART. 47 DO CÓDEX INSTRUMENTAL - INADMISSIBILIDADE - NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DIREITO DE REGRESSO OU OBRIGAÇÃO CONTRATUAL ENTRE A SEGURADORA E O AGENTE FINANCEIRO - CONTRATOS DISTINTOS, COM OBRIGAÇÕES PRÓPRIAS E INCOMUNICÁVEIS - DESNECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA FEDERAL - NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 150 DO STJ - CONFLITO DE NATUREZA PRIVADA - PRECEDENTES DO STJ, DO TRF DA 4ª REGIÃO E DO TJSC - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

Na ação de responsabilidade securitária não há falar em litisconsórcio passivo necessário da Caixa Econômica Federal, ex vi do art. 47 do CPC, por se tratar de pedido indenizatório de cunho estritamente privado. Não há dispositivo legal exigindo a intervenção da CEF para eventual direito de regresso ou obrigação contratual entre a seguradora e o agente financeiro, visto que são contratos distintos, com obrigações próprias e incomunicáveis.

Segundo firme compreensão do Superior Tribunal de Justiça, coonestada também pela jurisprudência do Tribunal Federal da 4ª Região, compete à Justiça estadual processar e julgar as demandas relativas à cobertura securitária de imóvel adquirido com recursos do Sistema Financeiro de Habitação, não se revelando presente, nesse tipo de controvérsia, qualquer interesse jurídico do agente financeiro (CEF) em ordem a lhe assegurar a sua intervenção facultativa ou compulsória na lide." (AI n. 2007.049006-6, de Lages, rel. Des. Newton Janke, j. 14-2-2008). "(Apelação Cível n. 2008.051248-2, de São José, Rel. Des. Mazoni Ferreira, Segunda Câmara de Direito Civil, j. Em 19/11/08).

E, do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGURO HABITACIONAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

1. Esta Corte firmou orientação no sentido de que "nos feitos em que se discute a respeito de contrato de seguro adjeto a contrato de mútuo, por envolver discussão entre seguradora e mutuário, e não afetar o FCVS (Fundo de Compensação de Variações Salariais), inexiste interesse da Caixa Econômica Federal a justificar a formação de litisconsórcio passivo necessário, sendo, portanto, da Justiça Estadual a competência para o seu julgamento. Precedentes." (REsp 1.091.363/SC, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal Convocado do TRF da 1ª Região, DJe 25/5/2009).

2. Agravo regimental a que se nega provimento". (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. XXXXX/PE, Rel. Des. Raul Araújo, T4 – Quarta Turma, j. 08/02/11, DJe 17/02/11).

E, ainda, porque somente a administração dos valores pagos aos beneficiário do seguro habitacional, os quais, a priori, são extraídos do FESA, composto por recursos privados, e não com seus próprios recursos, e que se trata apenas de uma subconta do FCVS, é de responsabilidade da CEF, a qual só atua subsidiariamente quando a subconta do FESA apresenta deficit, todavia, por não ter sido demonstrado que os valores devidos aos segurados em razão do seguro habitacional afetam ou colocam em risco o FCVS, não há falar em interesse da CEF e da União no presente litígio.

Nessa direção é o posicionamento deste Tribunal de Justiça:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE OBRIGACIONAL SECURITÁRIA. SEGURO HABITACIONAL. REMESSA À JUSTIÇA FEDERAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO ENTRE CAIXA ECONÔMICA FEDERAL E SEGURADORA. COMPETÊNCIA FIRMADA NA JUSTIÇA ESTADUAL. RECURSO DESPROVIDO.

'1. Se a manifestação de interesse jurídico na causa, realizada por empresa pública federal - CEF, não se afigura plausível, razoavelmente fundamentada ou acompanhada de prova hábil, é possível à Justiça Estadual, evitando o tumulto processual representado pela remessa injustificada dos autos à Justiça Federal, rejeitar a alegação e firmar sua competência jurisdicional, principalmente quando a própria CEF, em casos análogos, nega qualquer interesse na demanda e com isso dá causa à devolução dos autospor aquela Justiça. Interpretação da Súmula n. 150 do STJ. 2. Como agente financeiro do SFH, a CEF se envolve com os mutuários numa relação jurídica de financiamento para a aquisição da casa própria, esgotando-se tal relação nos contornos desse financiamento. O seguro, contrato embutido, constitui relação à parte, enredando, agora, a Caixa Seguradora e os segurados, por ele não respondendo o agente financeiro. Sendo o seguro a causa única de pedir, não há falar, portanto, em imprescindibilidade na integração da CEF à lide, porque a prestação jurisdicional não vem para o efeito direto de acarretar-lhe obrigações perante os sujeitos ativos do processo, tampouco há interesse jurídico próprio a defender-se pela via da assistência, devendo as relações internas entre CEF e seguradora discutir-se em sede própria. 3. Enquanto entidade gestora do Sistema de Habitação - SH (Portaria n. 243/00), a CEF apenas administra os valores pagos aos beneficiários do seguro habitacional, extraídos, em princípio, do Fundo de Equalização de Sinistralidade da Apólice do Seguro Habitacional - FESA, composto de recursos privados e que representa mera subconta do Fundo de Compensação de Variações Salariais - FCVS (art. 1º, caput e parágrafo único, da Portaria n. 243, c/c art. , § 9º, da Lei n. 10.150/00). Esse, integrado, também, por dotações orçamentárias da União, só entra em cena com aporte subsidiário caso deficitária a subconta do FESA. Ausente demonstração concreta nesse sentido, o capital da União não sofre o impacto financeiro da condenação judicial, nem o sofre a CEF, como mero ente gestor, não se justificando, diante da evidente competência da Justiça Estadual, a remessa dos autos à Justiça Federal' (TJSC, AI n. 2008.020256-7, de Fraiburgo, rela. Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. em 24-11-2009)"(Agravo de Instrumento n. 2010.043702-6, de São José, Rel. Des. Fernando Carioni, j. 30/11/2010).

Nesse norte também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. SISTEMA FINANCEIRO HABITACIONAL. INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. VÍCIO NA CONSTRUÇÃO DO IMÓVEL.

1. A agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa do provimento ao agravo regimental.

2.No julgamento do Recurso Repetitivo norteador da matéria, Resp 1.091393/SC, da lavra do Rel. Min. Carlos Fernando Mathias, realizado em 11.3.2009, restou definido que a Caixa Econômica Federal não é litisconsorte passiva necessária em ação movida contra seguradora para indenizar vício de construção em imóvel do Sistema Financeiro de Habitação.

3. Este Tribunal já definiu que se aplicam as regras do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de financiamento vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação (3ª Turma, AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, unânime, Data do Julgamento 16/12/2008, DJ de 20/02/2009).

4. O Tribunal local, após exame do contrato de seguro, concluiu pela existência de cobertura contratual. Assim, os argumentos da recorrente, notadamente o de que os vícios de construção não são objeto de cobertura securitária, esbarram no óbice previsto na Súmula 5/STJ.

5. Agravo regimental a que se nega provimento". (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. XXXXX/SC, Rel. Min. Vasco Della Giustina, T3 – Terceira Turma, j. 18/08/09, DJe 02/09/09).

Por tais motivos, é de se afastar a aplicabilidade tanto da medida provisória 513/2010, quanto da Lei Ordinária n. 12.409, de 25 de Maio de 2011 promulgada em decorrência daquela, e, por conseguinte, indeferir os pedidos de substituição processual e remessa dos autos à Justiça Federal formulados pela apelante na petição de fls. 635/639, mantendo-se a competência da Justiça Comum para processar e julgar o feito.

No mais, indefiro o pedido para expedição de ofício ao agente financeiro para informar a qual ramo pertencem os contratos dos autores deste feito, tendo em vista tratar-se de documento, se necessário fosse, de responsabilidade da própria apelante em juntar aos autos.

Apelação Cível dos Autores (fls. 606/645)

Os autores apresentaram irresignação recursal contra o comando da sentença que reconheceu a ilegitimidade do autor Salésio Rech Soethe.

Sustentaram que o seguro habitacional é obrigatório e este refere-se exclusivamente à coisa segurada e não à pessoa do segurado. Afirmaram que são legítimos possuidores dos imóveis objetos da lide, sendo, por isso, os destinatários de eventual cobertura securitária, de modo que a seguradora requerida deve ser condenada ao pagamento da indenização securitária ao autor Salésio, incluindo os acréscimos legais.

Em relação à legitimidade cumpre observar que comprovado o exercício da posse sobre os imóveis financiados pelo Sistema Financeiro de Habitação, legitimados são os possuidores dos imóveis para reclamar da seguradora o pagamento de indenização.

Nesse sentido, colhe-se os julgados desta Corte de Justiça:

"Por sua vez, legitimidade ativa ad causam manifesta-se nos autos através dos documentos acostados às fls. 12/73, os quais comprovam de maneira segura a posse dos autores sobre os imóveis supostamente danificados. Ademais, a circunstância de as residências não terem sido diretamente adquiridas junto ao Sistema Financeiro de Habitação em nada altera a conclusão dos fatos porquanto, conforme será exposto, o objetivo social do citado instituto é assegurar a aquisição da casa própria às famílias de baixa condição econômica"(Apelação Cível n. 2008.058541-6, de Lages, Rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, Terceira Câmara de Direito Civil, j. em 21/10/2008).

"SEGURO HABITACIONAL – TRANSFERÊNCIA DA POSSE DIRETA DO IMÓVEL NA VIGÊNCIA DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO – COBRANÇA DE COBERTURA SECURITÁRIA – LEGITIMIDADE DOS ATUAIS TITULARES – PROEMIAL RECHAÇADA.

Em se tratando de seguro obrigatório atrelado a imóvel financiado pelo SFH, permanece hígida a responsabilidade da seguradora quanto ao objeto segurado, ainda que transferida a posse direta do bem a terceiro, visto se tratar de seguro residencial, e não pessoal"(Agravo de Instrumento n. 2007.008558-0, de Xaxim, Rela. Desa. Salete Silva Sommariva, Terceira Câmara de Direito Civil, j. em 17/04/2007)

Ainda, por meio do chamado" contrato de gaveta "há a sub-rogação do adquirente nos direitos e deveres do mutuário originário, ressaltando-se que o contrato de seguro está atrelado ao imóvel e não à pessoa, não havendo necessidade, portanto, de os autores serem os mutuários primitivos dos imóveis financiados.

Nessa linha é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

"O seguro obrigatório é residencial e não pessoal, acompanha o imóvel e não o mutuário. De tal modo, o que garante legitimidade aos autores é o fato de ocuparem o imóvel segurado como atuais proprietários."(AC nº 2008.002254-3, Rel. Des. Subst. Jaime Luiz Vicari, DJ de 14-8-2008).

In casu, trata-se de seguro obrigatório atribuído ao imóvel financiado pelo Sistema Financeiro de Habitação, permanecendo a responsabilidade da seguradora quanto ao objeto do seguro, ou seja, as casas populares, e não à pessoa do proprietário primitivo.

Neste caso, possui legitimidade o autor Salésio para propor a demanda.

Contudo, analisando os autos, observo que o perito do juízo, ao versar sobre os imóveis a serem periciados, afirmou que" a unidade residencial original (Sr. Salésio Rech Soethe) foi totalmente demolida e construída uma edificação nova, com padrão de acabamento superior à anterior, conforme pode-se observar junto à memória fotográfica ". (fls. 401 e 402). E ao responder outros quesitos continuou afirmando que" o imóvel do Sr. Salésio Rech Soethe foi totalmente demolido e reconstruído uma outra edificação diferente da original "(fl. 405).

Tanto é verdade que o perito sequer realizou orçamento a respeito de possíveis sinistros a serem indenizados ao autor Salésio, diante da impossibilidade de tal constatação.

E, apesar de mencionar que a unidade residencial adquirida pelo Sistema Financeiro de Habitação possui vícios de construção e cobertura securitária para estes, em nenhum momento o autor Salésio, trouxe aos autos provas de sua alegação, até porque impossível sua verificação diante da demolição da casa, e segundo os ditames do art. 333, I, do CPC era seu o ônus de fazer provas dos fatos constitutivos de seu direito.

Neste diapasão, indispensável citar as palavras de Ovídio Baptista da Silva:

"[como] todo o direito se sustenta em fatos, aquele que alega possuir um direito deve, antes de mais nada, demonstrar a existência dos fatos em que tal direito se alicerça. Pode-se, portanto, estabelecer, como regra geral dominante de nosso sistema probatório, o princípio segundo o qual à parte que alega a existência de determinado fato para dele derivar a existência de algum direito, incumbe o ônus de demonstrar sua existência. Em resumo, cabe-lhe o ônus de produzir a prova dos fatos por si mesmo alegados como existentes"(Curso de processo civil, 6. ed., vol. 1, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 342).

Conforme os ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior:

"Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através de tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente". (JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo do conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 478).

Desta forma, competia ao autor Salésio a prova dos danos existentes na sua residência e sua cobertura securitária, e assim não o fazendo, é de ser julgado improcedente os pedidos por si formulados.

Nesse sentido, extrai-se trecho do corpo do acórdão da lavra do Desembargador Marcus Túlio Sartorato, quando o julgamento da Apelação Cível 2009.037718-0, de Criciúma:

"In casu, com relação ao imóvel de propriedade do autor Amilton Cardoso, o perito judicial foi claro em afirmar que houve a demolição da antiga residência, com a edificação de uma nova, somente tendo sido aproveitado da original a fundação.Consta no laudo técnico que:

Esta unidade habitacional, não só foi demolida, como reconstruída com padrão muito superior ao padrão da unidade original, com projeto completamente distinto do projeto original (...). A justificativa do autor e sua esposa para que efetuassem a completa demolição da edificação foi que a mesma apresentava risco de desabamento, conforme relatado no respectivo Relatório dos Danos e Causas da Unidade Habitacional de n.º 51, às fls. 278 dos autos, porém solicitada esta documentação que comprovasse este risco de desabamento, ou seja, algum laudo ou parecer técnico elaborado por profissional habilitado, não foi apresentado.

Não havia danos a serem levantados na data da perícia, pois como toda a edificação foi demolida, não houve recuperação (serviços já executados) e sim demolição, restando apenas as fundações, as quais foram aproveitadas parcialmente na nova edificação. Nada justificaria o levantamento dos danos atuais na edificação (serviços a serem executados), visto que a nova edificação foi construída pelo autor.

Desta forma, diante da inexistência de qualquer prova a evidenciar que a nova edificação decorreu de problemas de construção originados no primeiro imóvel (art. 333, I, do CPC), mister se impõe o reconhecimento da carência de ação por falta de interesse processual de Amilton Cardoso, conforme disposto na respeitável sentença"(j. 25/09/09).

Disto conclui-se que o requerente Salésio, em que pese possuir legitimidade para propositura da demanda, não faz jus a qualquer indenização do seguro habitacional, uma vez que não há como se aferir os danos existentes na unidade construída pelo Sistema Financeiro de Habitação, ou seja, não há cobertura securitária em razão da demolição da edificação originária e construção de nova unidade pelo próprio autor Salésio, conforme comprovado pela perícia realizada.

Ademais, não se pode esquecer que poderia o autor ter ajuizado medida cautelar de produção antecipada de provas antes de efetuar a demolição da unidade residencial a fim de relacionar os danos existentes na casa popular por si adquirida e, dessa forma, viabilizar a prova dos danos em futura ação indenizatória.

Dessa forma, em razão do disposto no artigo 333, inciso I, do CPC, é de se julgar improcedente o pedido exordial formulado pelo autor que já demoliu a sua casa inicialmente segurada, merecendo reforma a sentença a quo no tocante as razões para extinção do feito em relação ao autor Salésio.

Destarte, reconheço a legitimidade do autor Salésio, porém julgo improcedente os pedidos iniciais formulados pelo referido autor, alterando o comando sentencial para extinguir o feito em relação ao Salésio Rech Soethe, com resolução do mérito, com base no art. 269, I, do CPC, mantendo-se as mesmas verbas sucumbenciais já fixadas.

Por fim, carece de maiores delongas o requerimento para majoração da verba honorária, diante da improcedência do pedido nesta seara recursal e consequentemente a manutenção da sucumbência recíproca.

Apelação Cível da Seguradora (fls. 727/731)

Em relação à apelação apresentada pela seguradora requerida está será analisada tão somente em relação ao outro autor, Édio Joventino Cunha.

Inicialmente aduziu a requerida em seu reclamo a ocorrência do cerceamento de defesa ante o indeferimento da prova oral. Contudo, referida irresignação não merece prosperar.

Por autorização dos ditames do art. 130 do CPC, cabe ao juiz aferir a necessidade ou não da realização da prova, senão vejamos:

"Art. 130 : Caberá ao juiz de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias".

Assim, não pode o magistrado deferir prova manifestamente inútil ou protelatória, sob pena de causar sério gravame à parte. Nesse sentido, indispensável colacionar o entendimento do nosso Tribunal:

"Se os documentos que sustentaram o decreto condenatório em execução e os demais elementos carreados aos autos são suficientes para solução do mérito da oposição, torna-se desnecessária a procrastinação do feito com produção de prova pericial". (Ap. Cív. n. 2004.019673-3, de Orleans, Rel. Juiz Paulo Roberto Camargo Costa, DJ de 27-10-06)

" Assim, "inexiste cerceamento de defesa pela não produção de prova testemunhal e pericial quando os embargos versarem sobre matéria de direito ou, sendo de direito e de fato, os elementos constantes dos autos forem suficientes para formar o convencimento do magistrado" ". (Apelação Cível n. 2005.029572-1, da Capital, rel. Des. Salim Schead dos Santos, julgado em 15/5/2008).

Ainda que tenha a apelante requerido a realização de prova oral em sua peça de defesa, observo que quando da decisão de fls. 331/336 em que a douta magistrada analisou as preliminares arguidas pela própria apelante/seguradora, oportunidade em que também fora definida a prova a ser produzida, consistente em pericial.

Verifico que a requerida/apelante não se insurgiu contra referida decisão, encontrando-se assim preclusa a manifestação da apelante neste tocante.

Além disso, a aventada prova oral não seria útil para o deslinde das questões discutidas no presente feito, de ordem técnica, as quais foram elucidadas pelo perito nomeado pelo juízo.

Sendo assim, o alegado cerceamento de defesa é simples irresignação à decisão proferida em primeiro grau. O julgamento feito com as provas colacionadas era a providência necessária e indispensável, pois é lícito ao juiz dispensar as diligências inúteis para o fim preterido, que ostentam inegável intenção protelatória. Assim, não há falar em cerceamento de defesa no caso em comento, não merecendo guarida a insurgência neste ponto.

Aventou a requerida/seguradora a ocorrência da prescrição do direito dos autores de buscar indenização decorrente de seguro obrigacional, sob o fundamento de já ter decorrido mais de um ano da data da constatação dos danos e ajuizamento da ação, consoante dispõe o art. 178, CC/1.916 e 206, CC/2.002.

Referidas argumentações não merecem respaldo.

É que se tratando de indenização pelos danos apresentados no imóvel objeto de seguro habitacional, aplicável é o prazo prescricional previsto no Código Civil, contado a partir da data em que foram verificados os danos.

No caso dos autos, por tratarem-se de vícios de construção, os danos observados nos imóveis agravam-se de forma gradual e progressiva, fato este que renova a cada dia o termo inicial do prazo prescricional, uma vez que" tratando-se de dano gradual e progressivo, decorrente de vícios de construção não verificáveis de imediato, não há como precisar a data da ocorrência do sinistro, pois o agravamento da situação do imóvel pertencente aos autores inaugura, diariamente, um novo lapso prescricional. "(Apelação Cível n. 2007.025843-7, Rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. em 05/10/2009).

Nesse sentido é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

"[...] PRESCRIÇÃO. PRAZO ÂNUO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 101 DO STJ. POR OUTRO LADO, IMPOSSIBILIDADE DE PRECISAR O DIES A QUO DA SUA CONTAGEM NO CASO EM TELA. O prazo prescricional da ação do segurado contra o segurador é o disposto no Código Civil. Por outro lado, sua contagem se dá a partir da ocorrência do sinistro, cuja data é incerta na hipótese em tela, visto tratar-se de dano progressivo, que se agrava com o tempo. [...]"(Apelação Cível n. 2008.055642-2, de Itajaí, Rela. Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. 20/04/2009).

"(...) 6) PRESCRIÇÃO ÂNUA - INÍCIO DO PRAZO A PARTIR DA CIÊNCIA DOS AUTORES DA OCORRÊNCIA DO SINISTRO - VÍCIOS PROGRESSIVOS A GRADUAIS - IMPOSSIBILIDADE DE APONTAR O TERMO INICIAL - PRESCRIÇÃO AFASTADA - RECLAMO ADESIVO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...).

6 - O entendimento predominante é o de que o prazo prescricional nas ações de seguro habitacional inicia-se com a ciência dos segurados da ocorrência do sinistro, ressalvados os vícios progressivos e graduais. (...)"(Apelação Cível n. 2008.036172-0, de Palhoça, Rel. Des. Monteiro Rocha, j. 25/11/08).

Desta forma, renovando-se o prazo prescricional a cada dia, não há que se discutir sobre a data da constatação dos danos e de conclusão das obras, motivo pelo qual afasta-se a prescrição arguida.

Mister ressalvar a incidência na hipótese dos autos das regras do Código de Defesa do Consumidor por tratar-se de relação tipicamente de consumo, de modo que improcede o pleito da seguradora apelante de pretender afastar a aplicação da legislação consumerista ao caso vertente.

É que as atividades desenvolvidas pelas companhias seguradoras estão enquadradas na expressão"fornecedor", tal como descrita no caput do art. do Código de Defesa do Consumidor. Por conseguinte, flagrante a existência de uma relação de consumo entre a seguradora e o segurado, na qual a primeira figura como fornecedora na modalidade de prestadora de serviços, e o segurado consumidor, na condição de destinatário final.

Com efeito, a questão posta nos autos será analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor.

Imperioso ainda mencionar que sobre os contratos de seguro habitacional entabulados entre segurados e seguradora são aplicados, além das normas consumeristas, os princípios do risco integral, fazendo com que as cláusulas de cobertura securitária sejam tão somente exemplificativas, e não restritivas.

Nesse sentido, colhe-se o seguinte julgado:

"No contrato de seguro habitacional, vige o princípio do risco integral, de modo que a existência de cláusula que particulariza os riscos cobertos não deve ser considerada exaustiva, mas meramente exemplificativa, cedendo lugar ao interesse maior que é o do privilégio da segurança, razão de ser do próprio seguro. Além do mais, por ser típico contrato de adesão, o seguro habitacional é simplesmente imposto ao mutuário do Sistema Financeiro de Habitação, sem qualquer discussão sobre suas cláusulas e condições, merecendo, em hipótese de dúvida sobre seu alcance, interpretação mais favorável à parte que ao pacto adere."(Apelação Cível n. 2006.041095-5, de São José, Rela. Desa. Salete Silva Sommariva, Terceira Câmara de Direito Civil, j. em 12/12/07).

Aduziu a apelante/requerida que os vícios observados no laudo pericial, de origem construtiva, não possuem cobertura securitária, não havendo o que indenizar.

Referida tese não merece respaldo.

Ao analisar os autos, verifico no laudo pericial (fls. 395/436) que o perito ao responder o quesito de n. 02 (fl. 413), o qual questionava sobre a existência de vícios construtivos nos objetos periciados, respondeu de modo afirmativo, explicando que"vício de construção ou vício construtivo é o vício que decorre de falha de projeto, de material aplicado na construção ou de execução. Se aplicarmos este conceito no imóvel vistoriado, conclui-se que, existe vício de construção no objeto segurado". Disto e das demais constatações realizadas pelo perito, impõe-se o reconhecimento de que os danos verificados e orçados no laudo pericial decorrem de vícios de construção.

Além disso, é sabido que os vícios de construção apresentados na edificação podem com o passar dos anos levar a degradação ou ao desmoronamento, parcial ou total, do imóvel, em razão da precariedade das técnicas e materiais utilizados na edificação da unidade residencial e caráter gradual e progressivo dos danos observados, como muito bem observado e constatado pelo expert na elaboração da perícia técnica, principalmente ao responder aos quesitos de n. 32 e 33 (fl. 411).

Necessário se faz, então, analisar se há cobertura contratual para os danos apresentados, bem como se há responsabilidade da apelante/requerida ao pagamento de indenização.

A apólice de seguro habitacional a qual aderiu o apelado/autor Édio, quando do financiamento de seu imóvel, prevê, nas condições particulares para os riscos de danos físicos, na cláusula 3ª, ítem e (fl. 31), cobertura securitária para qualquer dano que sirva de ameaça de desmoronamento total ou parcial do imóvel e a cláusula 4ª (fls. 31 e 32) não exclui expressamente da cobertura securitária os danos decorrentes de vício de construção.

Assim, examinando as cláusulas contratuais que regem o contrato de seguro entabulado entre as partes e a perícia técnica elaborada pelo expert, conclui-se que a seguradora é responsável pela indenização dos danos observados, em razão da haver cobertura contratual para vícios de construção que possam no futuro levar ao desmoronamento do imóvel.

Nesse sentido tem se manifestado este Tribunal de Justiça:

"Os vícios de construção verificados nos imóveis não estão inseridos na cláusula de exclusão da cobertura. Na verdade, a apólice não prevê literalmente a cobertura para danos causados em decorrência de falhas ou defeitos na execução da obra (construção), e nesta circunstância, deve-se considerá-los abrangidos como hipótese de risco coberto, pois evidente que eventuais falhas na consecução da obra contribuem para a deterioração anormal dos bens, gerando riscos de degradação e desmoronamento, total ou parcial, com o passar do tempo."(Apelação Cível n. 98.007257-3, de Palhoça, Relator Desembargador Nilton Macedo Machado, j. 22-9-1998) (Apelação Cível n. 2007.023545-3/000000, de São José, Rel. Des. Carlos Adilson Silva, Primeira Câmara de Direito Civil, j. em 14/05/2009).

" Os vícios de construção são passíveis de indenização, pois não estão excluídos da cobertura do seguro e o fato de os danos serem provenientes de falhas construtivas não isenta a seguradora do dever de indenizar ". (Apelação Cível n. 2009.026989-0, de Lages , Rel. Des. Edson Ubaldo, Primeira Câmara de Direito Civil, j. em 11/11/2009).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE RESPONSABILIDADE OBRIGACIONAL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SEGURADORA. INOCORRÊNCIA. TEORIA DO RISCO INTEGRAL.

No contrato de seguro habitacional vigora o princípio do RISCO INTEGRAL, assim, não há que se falar em ilegitimidade passiva ad causam, pois o fato de os danos e vícios terem origem na construção, não exime a obrigação da seguradora efetuar o pagamento de indenização."(Agravo (§ 1º art. 557 do CPC) em Agravo de Instrumento n. 2007.017602-5, de São Joaquim, Rel. Des. Carlos Prudêncio , Primeira Câmara de Direito Civil , j. em 30/01/08).

Ademais, os vícios constatados pelo laudo pericial tiveram início na fase de construção, durante a vigência do contrato de seguro, não havendo falar em ausência do dever de indenizar decorrente do término do seguro contratado.

Nesse sentido, colhe-se dos julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça:

" Porque originados quando da vigência do contrato de seguro e porque de natureza progressiva, os vícios construtivos não eximem a seguradora do dever de indenizar, mesmo quando já temporalmente encerrado o contrato de financiamento pela quitação. "(Apelação Cível n. 2007.029142-0, de São José, Rel. Des. Edson Ubaldo, Primeira Câmara de Direito Civil, j. em 18/01/10).

" Se o sinistro, gerador do pedido de pagamento de seguro, ocorreu na vigência do financiamento de aquisição do bem imóvel, torna-se irrelevante perquirir sobre a quitação do bem. "(Apelação Cível n. 2009.038809-7, de Itajaí, Rel. Des. Fernando Carioni, Terceira Câmara de Direito Civil, j. em 24/09/09).

" Verificado o sinistro no curso do financiamento habitacional concedido aos adquirentes dos imóveis, a posterior quitação dos contratos, ou de alguns deles, não libera a seguradora da obrigação de, nos limites da cobertura avençada, prestar aos mutuários a correspondente indenização. "(Apelação Cível n. 2008.001177-7, de São Bento do Sul, Rel. Des. Trindade dos Santos, Quarta Câmara de Direito Civil, j. em 12/09/08).

Deste modo, considerando que os danos observados tiveram início durante a vigência do contrato de seguro por se tratarem de vícios de construção, não há falar em ausência de responsabilidade de indenizar o segurado/autor Édio.

Assim, demonstrada a cobertura contratual dos danos apresentados no imóvel, devida é a condenação da apelante/ré ao pagamento de indenização ao apelado/autor Édio.

Insurgiu-se a requerida seguradora contra a condenação ao pagamento da indenização em pecúnia, aduzindo que a sua obrigação, prevista em apólice, é de restaurar o bem sinistrado.

Neste ponto razão não assiste à apelante/segurado, tendo em vista que é plenamente possível a fixação do valor da indenização com base em orçamentos apresentados pelo perito judicial, diante da previsão contratual para pagamento da indenização em pecúnia, quando não for indicada a reposição do imóvel, e em valor suficiente para corrigir os danos observados no imóvel (cláusula 12ª, ítem 12.2) (fl. 33).

"Entende-se não ser adequado estabelecer que a seguradora efetue os reparos por sua conta, com a utilização de material de construção e recursos humanos à sua escolha, pois isso obrigaria os apelados a esperar pela iniciativa daquela e, ainda, o resultado poderia frustrar suas expectativas. A esse respeito, este Tribunal assentou que: [...] o pagamento em dinheiro é que deve prevalecer se for contra indicada a restauração, contra-indicação, que, como nos presentes autos, resultaria do largo espaço de tempo decorrido do tumultuado relacionamento com a Seguradora, e, portanto, insuportável aversão dos autores em relação a ela; o processo não será extinto enquanto as casas não estiverem consertadas; surgirão questiúnculas a serem resolvidas judicialmente; a Seguradora optaria por reforma com economia de custos, e, portanto, com utilização de mão de obra desqualificada e material de baixa qualidade, enfim, que o pagamento em moeda é a forma mais simples e descomplicada do cumprimento da obrigação (Apelação Cível n. 48.257, relator Desembargador Alcides Aguiar, julgada em 19-9-1996)". (Apelação Cível n. 2010.056552-1, de Criciúma, rel. Des. Jairo Fernandes Gonçalves, em 04/11/2011)

Ademais, conforme demonstrado na perícia técnica os danos existentes no imóvel do autor são decorrentes de erros de construção, de maneira tal que permitir que a seguradora efetue a reforma do imóvel implicaria em repetir, em hipótese, outra má construção.

Assim, diante da previsão contratual e da adequação diante da celeuma instaurada, a indenização do autor deve ser mantida em dinheiro, conforme determinada em sentença.

Alegou a seguradora/requerida a inexistência de configuração da sua mora.

Nas condições especiais relativas ao seguro compreensivo, nas penas convencionadas na cláusula 17ª, em seu ítem 17.3 (fl. 27), há a seguinte previsão:

" A falta de pagamento de indenização, no prazo fixado no item 16.2 da Cláusula 16a destas condições, sujeitará a Seguradora ao pagamento de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor da indenização devida, para cada decêndio ou fração de atraso, sem prejuízo da aplicação da correção monetária cabível. "

A Cláusula 16.2 (fl. 27) acima mencionada prevê:

"O pagamento das indenizações para os sinistros, com a documentação complementada até o dia 25 de cada mês, processar-se-á até o dia 25 (vinte e cinco) do mês seguinte ao ato do recebimento, pela seguradora, da totalidade dos documentos que permitem concluir o exame da cobertura e calcular o valor da indenização devida."

Muito embora não haja nos autos documento que demonstre o envio dos avisos de sinistro à seguradora e a negativa desta ao seu pagamento, a apelante/ré foi cientificada do sinistro quando da citação nos presentes autos, e decorridos 30 (trinta) dias sem o pagamento da indenização pleiteada, configurada está a mora da seguradora e, consequentemente, devido é o pagamento da multa.

Assim, havendo previsão contratual de multa 2% em razão de atraso no pagamento de indenização por parte da seguradora e não havendo o devido pagamento nos 30 (trinta) dias subsequentes à citação da seguradora em ação judicial, devida é a incidência da multa, principalmente quando há requerimento da parte.

Nesse sentido vem decidindo este Egrégio Tribunal de Justiça:

"3 Ajustada contratualmente a incidência de multa decendial para a hipótese de descumprimento de contrato de seguro habitacional, é ela aplicável sobre o valor indenizatório definido sentencialmente, limitado o seu montante, entretanto, ao importe da indenização, conforme expressa o art. 412 do Código Civil."(Apelação Cível n. 2008.008707-5, de Itaiópolis, Rel. Des. Trindade dos Santos, Quarta Câmara de Direito Civil, j. em 19/08/2008).

"MULTA DECENDIAL. ALEGADA EXCLUSÃO DE SUA APLICABILIDADE FACE AO NÃO DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO DE SEGURO. MUDANÇA UNILATERAL E SEM O CONHECIMENTO DO MUTUÁRIO. INCIDÊNCIA DA MULTA.

Configurada a inadimplência ou a mora da seguradora no pagamento da indenização, a multa decendial é válida e eficaz, porquanto pactuada expressamente no contrato de seguro, consoante cláusula 17ª da apólice.

A multa decendial é devida pelo fato de que a alteração relativa a sua exclusão foi realizada unilateralmente e sem o conhecimento das mutuárias.

MORA. PRESSUPOSTO PARA A SUA OCORRÊNCIA CONFIGURADO PELO DECURSO DO PRAZO PREVISTO PARA O ADIMPLEMENTO DA INDENIZAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

"Decorrido o prazo contratual para que a seguradora providenciasse a reparação dos imóveis com a devida indenização, estará configurada a mora, uma vez que trouxe enormes prejuízos para os mutuários." (AC n. 2007.015606-1, de Modelo, Rel. Des. Carlos Prudêncio, DJ de 25-9-2007).

RECURSO DA AUTORA PROVIDO. MULTA DECENDIAL. TERMO INICIAL. TRIGÉSIMO DIA APÓS A CITAÇÃO DA RÉ.

A multa decendial, consoante disposição expressa no contrato de seguro, tem como termo inicial para a sua contagem o 30º (trigésimo) dia após a citação da seguradora."(Apelação Cível n. 2009.053240-1, de Criciúma, Rel. Des. Carlos Prudêncio, Primeira Câmara de Direito Civil, j. em 11/11/2009).

Desse modo, configurada a mora da seguradora/apelante após o trigésimo dia de sua citação e, demonstrada a previsão contratual de incidência da multa de 2% (dois por cento), devida é a sua aplicação sobre o valor da condenação, limitando-se sua quantia, todavia, ao da obrigação principal, de acordo com o artigo 412, do Código Civil, conforme já determinado na sentença.

Por oportuno, menciono que o julgador não está obrigado a pronunciar-se sobre a integralidade do pedido deduzido na pretensão judicial quando houver nos autos elementos suficientes à dicção do direito.

Neste sentido é a orientação da Jurisprudência:

"O Juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos"(RJTJESP 115/207, apud Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. Theotonio Negrão, 33ª ed., Saraiva, comentários ao art. 535, verbete 117).

Diante de toda a fundamentação exarada, conheço do recurso da requerida e nego-lhe provimento. Ainda, conheço do recurso dos autores e nego-lhe provimento, alterando o comando sentencial para julgar improcedente o pedido inicial formulado por Salésio Rech Soethe, com julgamento do mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, mantendo-se os ônus sucumbenciais conforme já definidos em sentença. Nos demais pontos, mantém-se a sentença de primeiro grau nos termos em que foi proferida.

Este é o voto.

Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1102621891/apelacao-civel-ac-20090440469-criciuma-2009044046-9/inteiro-teor-1102622096