jusbrasil.com.br
4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência

Processo

APR 20140084391 Itapema 2014.008439-1

Órgão Julgador

Quarta Câmara Criminal

Julgamento

27 de Novembro de 2014

Relator

Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_20140084391_1ef04.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



Apelação Criminal n. 2014.008439-1, de Itapema

Relator: Desa. Substituta Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA [ART. 2º, INC. II, E ART. 1º, PAR. ÚNICO, AMBOS DA LEI 8.137/90]. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA. PRELIMINAR SUSTENTADA DA TRIBUNA PEDINDO A SUSPENSÃO DO PROCESSO CRIMINAL ATÉ O JULGAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO PROMOVIDA PELA DEFESA. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS CRIMINAL E CÍVEL. PRECEDENTES. PREJUDICIAL AFASTADA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NÃO OCORRÊNCIA. ARGUMENTOS QUE SUPREM A EXIGÊNCIA DO ARTIGO 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PREFACIAL AFASTADA. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO INVIÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS PELA PROVA DOCUMENTAL. ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELA EMPRESA ADMINISTRADA PELO RÉU QUE INCIDE ISS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO PARA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ABSORÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTAS DISTINTAS E COM DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. PLEITO PARA RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO , PAR. ÚNICO, DA LEI 8.137/90. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA IRREPROCHÁVEL. RECURSO DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2014.008439-1, da comarca de Itapema (Vara Criminal), em que é apelante Antônio Russi, e apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, afastar as preliminares e no mérito, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Sr. Desembargador Roberto Lucas Pacheco (Presidente), e o Exmo. Sr. Desembargador Rodrigo Collaço.

Florianópolis, 27 de novembro de 2014.

Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer

Relatora


RELATÓRIO

O Ministério Público ofereceu denúncia em face de ANTÔNIO RUSSI, pelo cometimento, em tese, do delito disposto no artigo 1º, parágrafo único, e artigo , inciso II, ambos da Lei n. 8.137/90, conforme os seguintes fatos narrados na peça acusatória:

"1. O denunciado é um dos sócios, único administrador e responsável perante a Receita Federal pela empresa Russi Promoções e Eventos Ltda., do ramo de aluguéis de imóveis próprios, bar e boliche, cinema, playground, jogos e de diversões, choperia, lanchonete, pizzaria, organização e promoção de eventos, congressos, shows, desfiles e galerias de arte, a qual possui sede no bairro centro, na cidade de Itapema; e beneficiou-se diretamente com a sonegação de impostos a seguir descrita.

2. Em junho de 2007 a Secretaria Municipal de Finanças de Itapema deu início a um trabalho de fiscalização na sede da empresa na avenida Nereu Ramos n. 3.977 (CNPJ n. 85.186575/0001-01). Durante o trâmite do PAF, em duas oportunidades distintas - notificação de início da fiscalização em 6-3-2007; e notificação do indeferimento da" defesa prévia "em 11-5-2007, quando foi concedido ao denunciado novo prazo para a entrega dos documentos exigidos -, o denunciado não atendeu as exigências emanadas da Secretaria de Finanças, e deixou de entregar ao Fisco Municipal, no prazo legal, os seguintes documentos: notas fiscais de prestação de serviços, recibos de prestação de serviços, livro de registro de ISS, livro razão, DRE, contratos de prestação de serviços, declarações de imposto de renda de pessoa jurídica, guias de recolhimento do ISSQN, balancete, contrato social e alterações; documentos necessários à realização da fiscalização tributária.

3. Após requerer a documentação pertinente, que não foi entregue por Antônio, verificaram os agentes fiscais, através do arbitramento, que entre o período de janeiro de 2006 a março de 2007, a empresa administrada pelo denunciado deixou de recolher aos cofres públicos, na qualidade de sujeito passivo da obrigação, o valor do imposto sobre serviços (ISS) incidente sobre a prestação de serviços realizada pela empresa.

4. Em razão dessa prática, foi lavrada a Notificação Fiscal n. 0006, datada de 3-2-2010, apurando-se um montante devido (imposto, multa, juros e correção) de R$ 597.615,39 (quinhentos e noventa e sete mil, seiscentos e quinze reais e trinta e nove centavos).

5. O processo administrativo fiscal teve início em março de 2007 e término em março de 2010, com trânsito em julgado na esfera administrativa".

Após a instrução processual, sobreveio sentença (fls. 672/682), com o seguinte dispositivo:

"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia e por consequência CONDENO o réu Antônio Russi ao cumprimento de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, mais 1 ano, 8 meses e 20 dias de detenção, ambas no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 42 dias-multa, cada qual no valor de 2 salários mínimos vigentes à época, por infração ao artigo , parágrafo único (por 2 vezes) e art. , inciso II (por 51 vezes), ambos da Lei n. 8.137/90, c/c art. 71 do Código Penal."

Inconformado, o réu interpôs recurso de apelação (fls. 709/741) alegando, preliminarmente, a declaração de nulidade da sentença por falta de fundamentação. No mérito, requer sua absolvição sob o argumento de inexistência de materialidade, alegando que não há relação jurídico-tributária quando se trata de incidência de ISS sobre administração de imóvel próprio. Alternativamente, requer seja reconhecido o princípio da consunção, devendo o crime previsto no artigo 1º, parágrafo único, ser absorvido pelo crime do artigo , inciso II, ambos da Lei n. 8.137/90. Sustenta ainda, que o parágrafo único, do artigo 1º, da mencionada lei é inconstitucional. Por fim, requer o reconhecimento da excludente de culpabilidade em razão de erro sobre o elemento subjetivo do tipo, pois entende que não é devedor do tributo, e, por isso, não manteve notas fiscais ou livros de apuração de ISS.

Com as contrarrazões (fls. 744/747), ascenderam os autos a este egrégio Tribunal de Justiça.

Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Rogério Antônio da Luz Bertoncini, que opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo (fls. 752/754).

Este é o relatório.


VOTO

O recurso merece ser conhecido, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

I - Da preliminar levantada da Tribuna:

Durante o julgamento dos presentes autos, a defesa sustentou oralmente pugnado pela suspensão do processo criminal em razão da existência de ação anulatória do débito em curso na Comarca de Itapema, com base no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, entendendo tratar-se de matéria de ordem pública.

Entretanto, esta egrégia Câmara entendeu em não acolher a preliminar suscitada em razão da independência das esferas criminal e cível.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO ( CPP, ART. 581, XVI). AÇÃO PENAL CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA (ART. , II DA LEI 8.137/1990 NA FORMA DO ART. 71 DO CP E ART. 288 DO CP). QUESTÃO PREJUDICIAL HETEROGÊNEA FACULTATIVA ( CPP, ART. 93). IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ RESOLUÇÃO DA DEMANDA PROPOSTA NA ESFERA CÍVEL. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS. INEXISTÊNCIA DE CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE. DECISÃO REFORMADA. - A independência entre as esferas civil e penal autoriza o prosseguimento da ação penal contra os denunciados pela prática de crime contra a ordem tributária. - A condição objetiva de punibilidade reconhecida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no HC 81.611/DF limita-se à constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa. - A faculdade da suspensão do processo pela existência de questão prejudicial heterogênea facultativa prevista no art. 93 do Código de Processo Penal não cria condição objetiva de punibilidade não prevista em lei. - Parecer da PGJ pelo conhecimento e provimento do recurso. - Recurso conhecido e provido. (TJSC, Recurso Criminal n. 2011.073263-7, de Joinville, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 11-09-2012).

Logo, a preliminar foi afastada.

II - Da nulidade da sentença por falta de fundamentação:

A defesa alega, de maneira sucinta, que a sentença de primeiro grau é nula na medida em que não fundamentou adequadamente as razões pela qual os argumentos defensivos foram rechaçados e o réu condenado.

Ora, não há como acolher o fundamento de que houve ofensa ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Analisando os autos, constata-se que a magistrada a quo explicitou de maneira clara e precisa os fundamentos de fato e de direito que a levaram a condenar o réu-apelante.

A sentença vergastada está fundamentada e demonstra, com base nos elementos probatórios considerados válidos e carreados ao feito, os elementos pelos quais a togada singular entendeu caracterizado o crime narrado na peça pórtica.

Colhe-se dos julgados desta egrégia Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL. DIFAMAÇÃO E DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA JÁ DECIDIDA POR ESTA EGRÉGIA CÂMARA EM SEDE DE HABEAS CORPUS ANTERIORMENTE IMPETRADO. PREJUDICIAL AFASTADA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTOS DE FATO E DE DIREITOS DEVIDAMENTE EXPLICITADAS. OFENSA AO ARTIGO 93, IX DA CF NÃO CONFIGURADO. TESE AFASTADA. MÉRITO. [...] RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO TÃO SOMENTE PARA ADEQUAR O VALOR DA MULTA. (TJSC, Apelação Criminal n. 2011.076183-4, de Chapecó, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 12-03-2013).

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. JUÍZO A QUO QUE FUNDAMENTOU OS SEUS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO ADEQUADAMENTE. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE PROCEDERAM AO FLAGRANTE QUE, ALIADOS À DELAÇÃO DO CORRÉU E DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL, REVESTEM DE CERTEZA A PRÁTICA DA AÇÃO CRIMINOSA POR PARTE DO APELANTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. [...]. (TJSC, Apelação Criminal n. 2011.072574-2, de Palhoça, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, j. 08-05-2012).

Logo, evidente que a sentença objurgada não padece de fundamentação inidônea, motivo pelo qual, não há de ser declarada nula.

Isso posto, rejeito a preliminar.

III - Do mérito:

O réu foi condenado pelo cometimento de cinquenta e três crimes, dois deles previstos no artigo , parágrafo único, da Lei n. 8.137/90, em continuidade delitiva, e cinquenta e um deles previstos no artigo , inciso II, do mesmo Diploma legal, também na regra do artigo 71 do Código Penal.

A defesa discute a inexistência de materialidade do crime previsto no artigo 2º, inciso II, sob a alegação de que não há relação jurídico-tributária quando se trata de incidência de ISS sobre a administração de imóvel próprio. Dito de modo mais simples, alega o apelante não ser devedor de ISS, porquanto apenas aluga imóveis e não presta qualquer tipo de serviço.

Sob o mesmo fundamento, pugna pelo reconhecimento da excludente de culpabilidade do erro sobre o elemento subjetivo do tipo, pois se não é devedor do tributo, não precisava manter notas fiscais ou livros de apuração de ISS.

Analisando detidamente o feito, penso que não assiste razão ao apelante, notadamente porque a materialidade e a autoria dos delitos decorrem de maneira clara do Processo Administrativo Fiscal - PAF, constante nos autos.

Ao ser interrogado em juízo, o réu se defendeu alegando discordar "da notificação fiscal a que se refere a denúncia tendo em vista que apenas loca os espaços e não explora as atividades de prestação de serviços nela elencadas". (fl. 579).

No mesmo sentido declarado pelo acusado, há apenas o depoimento de Ivan Resner, seu genro, também em juízo (fl. 577):

"que a empresa Russi promoções e eventos trabalha com a locação de espaços; que a empresa não explora atividade de boliche playground, sinuca e fliperama; que a empresa não promove feiras apenas loca os espaços; que também não administram imóveis de terceiros."

Não obstante tais declarações que, diga-se de passagem, devem ser recebidas com ressalvas devido ao grau de parentesco entre o informante e o réu, nenhuma outra prova foi produzida pela defesa para derruir o conjunto probatório produzido pelo órgão acusador, ônus que lhe incumbia conforme preceitua o artigo 156 do Código de Processo Penal.

Com efeito, a falta de comprometimento do acusado já restou clara desde o Processo Administrativo Fiscal n. 26/2007, tendo em vista que esperou até o último dia do prazo para o oferecimento da defesa para requerer cópia integral do procedimento e a reabertura do prazo para apresentação de defesa.

Não bastasse isso, não conseguiu, nem mesmo em juízo, derruir o que a farta prova documental demonstrou nos autos.

No referido PAF, restou consignado que os "documentos constantes nos autos (Contrato Particular de Participação da XV Temporada de Verão, bem como Contrato Particular de Participação da XVI Temporada de Verão fls. 35-369) não deixam a menor dúvida de que a recorrente promove Feira de Verão com Exploração de Stands. Tais documentos ainda trazem todas as cláusulas com a denominação Promotora e Participante, inclusive fazendo menção aos stands. [...] Constatou-se, na presente fiscalização, que a recorrente administra bens de terceiros, efetuando contratos de locação com lojas que permanecem em atividade o ano inteiro (fls. 379)". (fls. 437/438).

Outrossim, vislumbra-se através dos documentos acostados às fls. 37/351, notadamente pelo contrato social, que a empresa da qual o réu é sócio-administrador, explorava atividade sobre a qual incide o ISS, porquanto organizava e obtinha lucros com o evento denominado "Feira de Verão".

Ressalta-se que em tal atividade, o acusado montava "stands", além de locar e administrar bens de terceiros, referentes às lojas que ali permaneciam durante o ano.

Logo, restou demonstrado documentalmente que na atividade exercida pela empresa administrada pelo acusado incide o ISS, razão pela qual, o Fisco arbitrou o tributo não recolhido de acordo com a legislação tributária pertinente.

No mesmo norte, percebe-se também através do PAF, que houve por parte da Secretaria de Finanças de Itapema, a notificação para que o acusado, na qualidade de representante legal da empresa Russi Promoções e Eventos LTDA., apresentasse notas fiscais de prestação de serviços, recibos de prestação de serviços, livro de registro de ISS, livro razão, DRE, contratos de prestação de serviços, declarações de imposto de renda de pessoa jurídica, guias de recolhimento do ISSQN, balancete, contrato social e alterações (fls. 03 e 10).

Entretanto, visando ludibriar o Fisco, o réu não atendeu à notificação, deixando de entregar os documentos solicitados.

Ademais, como bem consignado na sentença vergastada:

"Diante da inércia do ora acusado em apresentar a referida documentação, se restringindo a oferecer defesa prévia, que restou indeferida (fl. 10), foi aplicada multa com fulcro no art. 111, II, 'c' do Código Tributário Municipal (fl. 35) e iniciado o dispositivo de arbitramento da receita da empresa por ele administrada, quando então verificaram os agentes fiscais de tributos que entre o período de janeiro de 2003 a março de 2007, a referida empresa deixou de recolher aos cofres públicos, na qualidade de sujeito passivo da obrigação, o valor do imposto sobre serviços (ISS) incidente sobre a prestação de serviços realizada (fls. 359/364).

Assim, a Fiscal de Tributos Elisa Karla Sauchuk certificou que não foi apresentada defesa do arbitramento nem da constituição do crédito tributário (fl. 365).

Por conseguinte, foi lançado em 03/02/2010 o tributo municipal, nos termos da notificação acostada à fl. 446, com prazo para impugnação em 10 dias, decorrendo novamente in albis o prazo para defesa, sendo, portanto, o feito administrativo concluído em 16/07/2010 (fl. 367).

Desse modo, ante o não recolhimento do tributo, restou configurada a conduta prevista no art. , inciso II da Lei nº 8.137/90.

A propósito, convém registrar que, se o valor arbitrado pela municipalidade está correto ou não é matéria a ser discutida na via própria, o fato é que, consoante se verifica da prova colhida, o acusado deixou de recolher, no prazo legal, valor de tributo cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos e, além disso, não atendeu exigências emanadas da Secretaria de Finanças, pois deixou de entregar, no prazo legal, os documentos necessários à realização da fiscalização, consoante se infere do aludido processo administrativo.

Aliás, com relação ao crime descrito no art. , parágrafo único da Lei nº 8.137/90, os documentos acima mencionados, emanados da administração tributária municipal, comprovam que as solicitações de apresentação da documentação fiscal não foram atendidas pelo acusado, que não entregou à Administração Pública nenhum dos documentos por ela exigidos.

Sobre os delitos, insta esclarecer que o art. , parágrafo único, da Lei n. 8.137/90,"define modalidade especial de desobediência, que afasta a incidência da norma geral (art. 330 do CP) em função da especificidade da ordem desatendida (diretamente relacionada com a atividade da fiscalização tributária). [...] A falta de atendimento da exigência significa a inobservância de um dever instrumental (obrigação tributária acessória), abrangendo tanto a conduta omissiva (mais comum), consistente no esgotamento do prazo sem cumprimento da ordem, como a comissiva, representada pelo cumprimento incompleto ou por modo diverso do estabelecido. Assim, se o sujeito é intimado para apresentar determinados documentos e apresenta outros, ou os apresenta de forma incompleta (parcial), não atende à exigência contida na ordem."(JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Legislação penal especial, volume 2, 3 ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 479-481)

Trata-se de crime formal, assim sua consumação se opera com a conduta nela descrita.

Tem-se, ademais, que restou preenchido o elemento subjetivo do injusto, visto que o desatendimento da ordem foi animado pelo fim especial de dissimular a supressão do tributo, o que ocorreu, de fato, na hipótese, em duas ocasiões, vez que a intenção do acusado era, claramente, não recolher o ISS.

Com relação ao delito descrito no art. , inciso II da lei nº 8.137/90, classificado pela doutrina como crime de sonegação fiscal impróprio, pois não apresenta manobra fraudulenta como meio de execução, define uma conduta omissiva, qual seja, simplesmente, não efetuar o recolhimento do tributo cobrado ou descontado, consumando-se com o escoamento do prazo legal para o recolhimento do tributo.

Por se tratar de norma penal branco, o prazo a que se refere o tipo penal é aquele previsto na legislação tributária.

Difere-se da inadimplência, pois se trata de não recolhimento de tributo cobrado ou descontado, o sujeito passivo age como se tivesse se apropriado daquilo que não é seu, mas do Estado.

Esclarece o doutrinador Andreas Eisele:" A conduta descrita no tipo é formalmente estruturada na modalidade mista, pois, anteriormente à omissão do pagamento, em consequência da qual implementar-se-á o não recolhimento do tributo, o sujeito deve realizar uma ação, ou seja, a cobrança ou desconto do valor correspondente (em face de terceiro), além do cumprimento do dever instrumental consistente na declaração (ao sujeito ativo da obrigação tributária) do valor descontado ou cobrado. "(Crimes contra a ordem tributária. 2ªed., São Paulo, Dialética, 2002, p. 185).

Como se vê, a responsabilidade e a consequente autoria do acusado nos crimes praticados emerge dos presentes autos.

Desta forma, malgrado os argumentos defensivos, não há como prover o pleito absolutório, mormente porque, materialidade e autoria encontram-se sobejamente comprovadas nos autos através da prova documental, demonstrando que o réu praticou os crimes previstos no artigo 1º, parágrafo único, e artigo , inciso II, ambos da Lei n. 8.137/90.

Do mesmo modo, não prospera o pleito que visa o reconhecimento do princípio da consunção, onde o crime previsto no artigo 1º seria absorvido pelo crime do artigo 2º, porquanto tratam-se de condutas distintas e com desígnios autônomos.

Destarte, no crime do artigo 2º o réu deixou de recolher aos cofres públicos, no prazo legal, o tributo cobrado, enquanto que no crime do artigo 1º, não atendeu à solicitação do fisco para entregar os documentos necessários à fiscalização.

Portanto, as condutas são completamente distintas, não havendo a possibilidade de se reconhecer o princípio da consunção.

Por fim, também não prospera a tese de inconstitucionalidade do artigo , parágrafo único, da Lei n. 8.137/90, pois entregar os documentos ao fisco quando solicitado, não é produzir prova contra si mesmo, mas apenas uma determinação legal necessária para a fiscalização tributária.

Assim, a manutenção da sentença vergastada é medida que se impõe, até mesmo porque, a dosimetria não comporta nenhum reparo de ofício, eis que, aplicada com correição.

Ante o exposto, voto no sentido de afastar as preliminar e no mérito, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo-se incólume a sentença objurgada.

Considerando que o caso presente se amolda ao rol do art. , I, e, da LC 64/90, proceda-se à inclusão dos dados do presente feito no CNCIAI.

Este é o voto.


Gabinete Desa. Substituta Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1102599325/apelacao-criminal-apr-20140084391-itapema-2014008439-1/inteiro-teor-1102599374