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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

AI 20110364135 Capital - Continente 2011.036413-5

Órgão Julgador

Quinta Câmara de Direito Comercial

Julgamento

11 de Agosto de 2011

Relator

Cláudio Valdyr Helfenstein

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AI_20110364135_c2115.rtf
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Inteiro Teor



Agravo de Instrumento n. 2011.036413-5, da Capital / Estreito

Relator: Des. Cláudio Valdyr Helfenstein

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DETERMINANDO A EXCLUSÃO DO NOME DO AUTOR, ORA AGRAVADO, DOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA - INSURGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA REQUERIDA.

POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO NOME DO DEMANDANTE DOS CADASTROS DE INADIMPLENTES DIANTE DA DISCUSSÃO, NA AÇÃO ORIGINÁRIA, ACERCA DA EXISTÊNCIA DO DÉBITO - CONJUNTO PROBATÓRIO COLACIONADO AO PRESENTE RECURSO QUE APONTA O PAGAMENTO DO VALOR DEVIDO NA DATA APRAZADA - PRESENÇA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - MANUTENÇÃO DO DECISUM QUANTO AO PONTO.

"É consabido que, para antecipação dos efeitos da tutela, imprescindível se faz a prova inequívoca do direito objetivado e o juízo de verossimilhança das alegações. Além disso, deve haver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Não bastasse, o provimento antecipatório precisa contar com a qualidade de reversibilidade, ou seja, acaso, ao final, não proceda a pretensão inicial, deve ser possível às partes retornar ao status quo ante.

Em demanda declaratória de inexistência de débito, demonstrada a quitação do contrato através de boleto bancário (prova inequívoca), cujo pagamento - atestado por autenticação mecânica - foi efetuado anteriormente à negativação do nome do autor e ao protesto do título (verosimilhança da alegação), impõe-se o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela, para que a parte ré exclua o nome do autor dos cadastros de inadimplentes, bem como proceda à baixa do protesto do título, pois, do contrário, o consumidor corre risco de sofrer dano de difícil reparação. [...]" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2010.044510-2, de Porto Belo, Relator: Des. Stanley da Silva Braga, j. em: 11/01/2011).

APLICAÇÃO DE MULTA PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO JUDICIAL - PRETENSÃO RECURSAL VISANDO À EXCLUSÃO DA ASTREINTE OU SUA MINORAÇÃO - EXEGESE DO ART. 461, §§ 4º E TODOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E DO ART. 84, § 4º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MULTA, TODAVIA NECESSIDADE DE UTILIZAÇÃO DE MEDIDA MAIS ADEQUADA E EFICIENTE À OBTENÇÃO DO RESULTADO PRÁTICO PRETENDIDO - EXCLUSÃO DA ASTREINTE APLICADA, DETERMINANDO-SE A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO DIRETAMENTE AOS ÓRGÃOS DE RESTRIÇÃO CREDITÍCIA PARA O CUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL - MEDIDA QUE SE MOSTRA MAIS APROPRIADA PARA O CASO CONCRETO - PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

"O § 5º do art. 461 do Código de Processo Civil traz hipóteses exemplificativas em relação às quais o julgador pode se valer para a obtenção do resultado prático equivalente ao do adimplemento ou a efetivação da tutela específica.

Assim, dentre os meios aceitos pelo Direito, cabe ao juiz escolher a medida mais adequada para o caso em concreto, pois a multa não é a única providência possível de ser utilizada, conquanto seja a mais empregada.

Sendo a nova providência ineficiente, a medida poderá ser modificada, adotando-se outra mais eficaz, até a cominação da própria multa, nos termos do § 3º do artigo 461 do Código de Processo Civil. [...]" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2010.011348-7, de Lebon Régis, Quinta Câmara de Direito Comercial, Relatora: Desa. Soraya Nunes Lins, j. em: 02/06/2011)

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2011.036413-5, da comarca da Capital / Estreito (2ª Vara Cível), em que é agravante BV Financeira S/A Crédito Financiamento e Investimento, sendo agravado Rinaldo Silveira de Souza:

ACORDAM, em Quinta Câmara de Direito Comercial, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento. Custas legais.

I - RELATÓRIO

BV Financeira S/A Crédito, Financiamento e Investimento interpôs agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da comarca da Capital/Estreito que, nos autos da "ação indenizatória, decorrente de danos morais, cumulada com obrigação de fazer e pedido de antecipação de tutela" n. 082.11.500050-1, proposta por Rinaldo Silveira de Souza, ora agravado, deferiu a tutela antecipada para determinar que a casa bancária promovesse a exclusão do nome do autor dos órgãos de proteção ao crédito, sob pena de multa diária no valor de R$ 100,00 (cem reais).

Em resumo, a instituição financeira defende a inexistência de prova de que a negativação foi indevida, pois o nome do agravado não chegou a ser inscrito no rol dos inadimplentes, ocorrendo apenas a ameaça de inscrição.

Aduz, ainda, que a multa fixada pelo suposto descumprimento da determinação é desnecessária e ocasionará o enriquecimento ilícito do recorrido.

Sucessivamente, na hipótese de não ser afastada a astreinte, postula pela sua diminuição para o máximo de R$ 1.000,00 (um mil reais), pois o valor da multa não poderá ser superior ao valor da condenação.

Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, ao final, a reforma da decisão vergastada.

Em despacho de fls. 78/79, o efeito ativo pretendido foi indeferido.

Devidamente intimada, a parte agravada deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar contrarrazões (fl. 82).

É o relatório.

II - VOTO

1 - O recurso merece ser conhecido, porquanto tempestivo e instruído com os documentos indispensáveis relacionados no art. 525, I do Código de Processo Civil, bem como com o respectivo comprovante de pagamento do preparo.

Prima facie, é cediço que, em sede de agravo de instrumento, cuja estreita via de cognição não permite aprofundamento de mérito, mas tão-somente uma análise perfunctória do litígio, sob pena de supressão de instância, descabem maiores dilações probatórias, motivo pelo qual os fundamentos do pedido recursal devem ser apresentados de maneira a demonstrar o fumus boni juris e o periculum in mora.

Portanto, a análise deste recurso deve se limitar ao acerto ou desacerto da decisão agravada, a qual determinou à agravante a exclusão do nome do autor dos órgãos de proteção ao crédito, sob pena de multa diária no importe de R$ 100,00 (cem reais).

A respeito:

Em sede de agravo de instrumento, o Tribunal encontra-se restrito à analise do acerto ou desacerto da decisão, sendo obstado deliberar sobre questões não debatidas pelo juízo monocrático, por importar em supressão de instância. (TJSC, Agravo de instrumento n. 2006.045477-5, de Blumenau, Relator: Des. Sérgio Izidoro Heil, j. em: 20/03/2007).

Ademais, é cediço que para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela é necessário o preenchimento dos requisitos expressos no art. 273 do Código de Processo Civil, que em seus termos dispõe:

Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Extrai-se do artigo supra que a tutela antecipatória visa um provimento judicial que, ao menos de forma provisória, satisfaça o direito que é buscado pelo autor, providência cabível em determinadas situações e que não permite aguardar-se a completa instrução do feito e prolação da sentença de mérito.

No conceito de Humberto Theodoro Júnior:

O que o novo texto do art. 273 do CPC autoriza é, nas hipóteses nele apontadas, a possibilidade de o juiz conceder ao autor (ou ao réu, nas ações dúplices) um provimento liminar que, provisoriamente, lhe assegure o bem jurídico a que se refere a prestação de direito material reclamada como objeto da relação jurídica envolvida no litígio.

Não se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionário do juiz, mas de um direito subjetivo processual que, dentro dos pressupostos rigidamente traçados pela lei, a parte tem o poder de exigir da justiça, como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou.

Como novo expediente, o juiz, antes de completar a instrução e o debate da causa, antecipa uma decisão de mérito, dando provisório atendimento ao pedido, no todo ou em parte.

Diz-se, na espécie, que há antecipação de tutela porque o juiz se adianta para, antes do momento reservado ao normal julgamento do mérito, conceder à parte um provimento que, de ordinário, somente deveria ocorrer depois de exaurida a apreciação de toda a controvérsia e prolatada a sentença definitiva.

Justifica-se a antecipação da tutela pelo princípio da necessidade, a partir da constatação de quem sem ela a espera pela sentença de mérito importaria na denegação de justiça, já que a efetividade da prestação jurisdicional restaria gravemente comprometida. Reconhece-se, assim, a existência de casos em que a tutela somente servirá ao demandante se deferida de imediato.

Mais do que um julgamento antecipado da lide, a medida autorizada pelo art. 273 do CPC vai ainda mais longe, entrando, antes da sentença de mérito, no plano da atividade executiva. Com efeito, o que a lei permite é, em caráter liminar, a execução de alguma prestação que haveria, normalmente, de ser realizada depois da sentença de mérito e já no campo da execução forçada. Realiza-se, então, uma provisória execução, total ou parcial, daquilo que se espera venha a ser o efeito de uma sentença ainda por proferir [...] (REVISTA JURÍDICA - Vol. 232 - pág. 10).

No mesmo sentido, colhe-se deste Sodalício:

[...] De acordo com o disposto no artigo 273 3 do Código de Processo Civil l, a concessão da tutela antecipatória dos efeitos da sentença está condicionada à demonstração dos seguintes requisitos: a) prova inequívoca da verossimilhança da alegação; b) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou evidente abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu; e, de forma mitigada, c) reversibilidade dos fatos ou dos efeitos decorrentes da execução da medida. Coexistindo tais elementos, impõe-se o deferimento da tutela de urgência. (Agravo de Instrumento n. 2004.022182-7, da Capital, Relator: Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. em: 08/09/2005).

Por conseguinte, existindo prova inequívoca e verossimilhança das alegações e, desde que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, o juiz poderá antecipar os efeitos da tutela.

Para Kazuo Watanabe, o juízo de verossimilhança ou de probabilidade "tem vários graus, que vão desde o mais intenso até o mais tênue. O juízo fundado em prova inequívoca, uma prova que convença bastante, que não apresenta dubiedade, é seguramente mais intenso que o juízo assentado em simples 'fumaça', que somente permite a visualização de uma silhueta ou contorno sombreado de um direito." (Tutela antecipada e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer - AJURIS, 66/ p. 173-174).

Sobre o assunto, destaca-se novamente o ensinamento de Humberto Theodoro Júnior:

Quanto à verossimilhança da alegação, refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte que pretende a antecipação de tutela, não apenas quanto à existência de seu direito subjetivo material, mas também e, principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticados pelo réu. (In RJ 232, pág. 14 e 15).

Desse modo, faz-se necessário que a parte interessada demonstre, conjuntamente, verossimilhança em suas alegações e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

A verossimilhança está consubstanciada no chamado juízo de probabilidade acerca da existência do direito que se pretende tutelar, isto é, se há elementos suficientes nos autos a respaldar a tese suscitada, de um modo tão aparentemente verdadeiro, que permita antecipar o resultado final da solução do litígio.

No presente caso, ao que se extrai dos autos, há substrato probatório suficiente à proteção do direito invocado pelo recorrido em razão da negativação indevida do seu nome nos órgãos controladores do crédito.

Com efeito, o autor informa que "[...] em 26/12/2010 o Requerente efetuou o pagamento, em dia, da parcela 22/36 do contrato (doc. 05), não sendo esta reconhecida pela Instituição Requerida. (fl. 13, grifos no original).

E prossegue afirmando que:" Ao não reconhecer o pagamento efetuado na data aprazada, a Instituição Requerida efetuou equivocadamente a inscrição do nome e CPF do Requerente junto aos órgãos de proteção ao crédito (docs. 06 e 07). " (grifos no original).

Assim, diante dos documentos colacionados pela recorrente (fls. 35/36), os quais comprovam que o agravado quitou o débito na data aprazada, aliados à falta de impugnação da instituição financeira quanto aos fatos, deve ser mantida a decisão que acolheu o pedido formulado em sede de tutela antecipada, a qual, aliás, dispôs:

No caso dos autos, encontram-se presentes os requisitos específicos para a antecipação da tutela liminarmente, porquanto estando comprovado o adimplemento do contrato firmado entre as partes (fls. 46/47), a inscrição do devedor nos órgãos de proteção ao crédito é indevida. (fl. 66).

Desta forma, não há como permitir, ao menos por ora, a inclusão ou a manutenção do nome do agravado nos cadastros de proteção ao crédito.

Sobre o tema, extrai-se da jurisprudência deste Tribunal:

DECLARATÓRIA. Inexistência de débito. Contrato de abertura de crédito com alienação fiduciária. Fiança. Exercício do direito de preferência inviabilizado. Exoneração da garantia. Inscrição em órgão de proteção ao crédito. Dano moral. Prejuízo presumido. Indenização. Razoabilidade.

A garantia pessoal não subsiste quando o banco não oportuniza ao fiador a sub-rogação no crédito garantido.

A negativação indevida gera dano moral e a indenização é fixada com critérios ditados pela razoabilidade e proporcionalidade ao ato lesivo.

CAUTELAR. Carência de ação. Preliminar rejeitada. Existência da dívida discutida na ação principal. Inscrição em cadastro de proteção ao crédito. Impossibilidade.

É possível a exclusão do nome do consumidor dos cadastros de inadimplentes enquanto pendente discussão acerca da existência da dívida. (Apelação Cível n. 2005.008793-5/000000, de São José, Relator: Des. José Inácio Schaefer, Órgão Julgador: Quarta Câmara de Direito Comercial, j. em: 25/08/2009) (grifei).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PARA CANCELAMENTO DE PROTESTO E RETIRADA DO NOME DO AUTOR DOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. PLEITO DEFERIDO, COM COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO. INSURGÊNCIA. BOLETO BANCÁRIO DE QUITAÇÃO DO CONTRATO. PAGAMENTO ATESTADO POR AUTENTICAÇÃO MECÂNICA DO BANCO. POSTERIOR PROTESTO DO TÍTULO E INSCRIÇÃO DO NOME DO AUTOR NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES. DÍVIDA INEXISTENTE, EM TESE. VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO DEMONSTRADA. POSSIBILIDADE DE DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. REVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO. PRESSUPOSTOS LEGAIS DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PREENCHIDOS. CONCESSÃO DEVIDA. [...]

É consabido que, para antecipação dos efeitos da tutela, imprescindível se faz a prova inequívoca do direito objetivado e o juízo de verossimilhança das alegações. Além disso, deve haver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Não bastasse, o provimento antecipatório precisa contar com a qualidade de reversibilidade, ou seja, acaso, ao final, não proceda a pretensão inicial, deve ser possível às partes retornar ao status quo ante.

Em demanda declaratória de inexistência de débito, demonstrada a quitação do contrato através de boleto bancário (prova inequívoca), cujo pagamento - atestado por autenticação mecânica - foi efetuado anteriormente à negativação do nome do autor e ao protesto do título (verosimilhança da alegação), impõe-se o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela, para que a parte ré exclua o nome do autor dos cadastros de inadimplentes, bem como proceda à baixa do protesto do título, pois, do contrário, o consumidor corre risco de sofrer dano de difícil reparação.

[...] ( Agravo de Instrumento n. 2010.044510-2, de Porto Belo, Relator: Des. Stanley da Silva Braga, j. em: 11/01/2011).

Nesse diapasão, observa-se deste Órgão Julgador:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA SUSPENDER OS EFEITOS DE PROTESTO. VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO DE QUE OS TÍTULOS LEVADOS A PROTESTO FORAM PAGOS ANTES DA DATA DO VENCIMENTO. BOLETOS BANCÁRIOS E COMPROVANTES DE PAGAMENTO QUE INDICAM A QUITAÇÃO DO DÉBITO. EXISTÊNCIA DE PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. AUSÊNCIA DE PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. PRESSUPOSTOS DA TUTELA DE URGÊNCIA SATISFEITOS. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

Constatados o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ao autor e a verossimilhança da alegação de inexistência da dívida que deu causa ao protesto, por se tratarem de títulos quitados anteriormente ao seu vencimento, impõe-se a manutenção da decisão de antecipação de tutela que determinou a suspensão dos efeitos do protesto. ( Agravo de Instrumento n. 2010.061078-5, de Balneário Camboriú, Relatora: Desa. Soraya Nunes Lins, j. em: 12/05/2011).

No tocante à imposição de multa, necessário que a determinação legal se refira a uma obrigação de fazer ou não-fazer ou, ainda, à entrega de coisa, pois os arts. 461 e 461-A da Lei Processual Civil, são inequívocos quanto a esta limitação.

Nessa toada, extrai-se o preceituado no art. 461, § 4º e § 5º, do Código de Processo Civil:

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

[...]

§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. [...]

Sem dúvida, conforme a norma citada, e, de acordo com remansosa doutrina e jurisprudência, o juiz pode impor, inclusive de ofício, a multa.

Além disso, ressalta-se que o art. 84, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, também prevê a possibilidade de o magistrado aplicar multa, inclusive de ofício, em caso desta natureza.

Todavia, analisando detidamente a situação ora apresentada, apesar da aplicação da multa para o descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer ser uma medida largamente utilizada pelos Tribunais pátrios, podendo ultrapassar o valor da obrigação principal, inclusive, impõe-se adotar providência mais efetiva que atenda o fim pretendido.

Sobre a questão, com a devida vênia, adotam-se as razões utilizadas pelo ilustre Des. Paulo Roberto Camargo Costa no Agravo de Instrumento n. 2009.071547-6, da Capital, julgado pela Terceira Câmara de Direito Comercial na sessão de 26/08/2010:

"O caput do art. 461 do CPC prescreve que,"na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento" (grifei).

O § 5º da norma referida é esclarecedor no sentido de que "Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial".

Vê-se, com isso, que o legislador não foi exaustivo, mas sim exemplificativo nos meios de que possa o Julgador se valer para obtenção do resultado prático equivalente ou efetivação da tutela específica.

No dizer de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO:

"Isso significa que, para obter o cumprimento do preceito contido em sentença mandamental, o juiz tem o poder de impor qualquer das medidas contidas na exemplificação e mais qualquer outra que as circunstâncias de cada caso concreto exijam e não destoem da razoabilidade inerente ao devido processo legal. Essa é a função sistemática das normas de encerramento ¿ permitir que o intérprete vá além da exemplificação, não se prendendo aos limites das tipificações contidas no texto legal."Deve-se ter por admissível todo modo de atuação da lei e todo meio executivo que seja praticamente possível e não contrarie uma normal geral ou especial de direito"(Chiovenda). O limite das medidas a serem impostas é ditado pelos critérios da razoablidade e da proporcionalidade, que não têm contornos fixos mas devem servir de guia para a atuação ao mesmo tempo enérgica e prudente do juiz; não chegar ao ponto de degradar o obrigado, humilhando-o com medidas incompatíveis com a dignidade humana, nem ceder a temores e preconceitos irracionais que são óbices ilegítimos à efetividade da tutela jurisdicional (como era o dogma da intangibilidade da vontade)".

(Instituições de Direito Processual Civil, vol. IV, 2ª edição, São Paulo:Malheiros Editores, 2005, pag. 452, grifos no original)

"Cabe-lhe", complementa incisivo,"a prudente escolha das medidas necessárias a serem desencadeadas em cada caso (CPC, art. 461, § 5º)" (pag. 456).

Mas não basta isso. Para LUIZ GUILHERME MARINONI, "Se o juiz pode determinar a modalidade executiva adequada ao caso concreto, cabe-lhe obviamente justificar a forma executiva que lhe parecer a mais idônea. Ou seja, como o poder executivo não é mais delimitado pelo princípio da tipicidade e pela regra da adstrição, e a via executiva pode ser modificada, o juiz deve explicar as razões que o levaram a admitir ou a determinar, ainda que em contrariedade ao pedido, o meio de execução". Mesmo porque, "A ampliação do poder de execução do juiz, ocorrida para dar maior efetividade à tutela dos direitos, possui, como contrapartida, a necessidade de que o controle da atividade executiva seja feita pelas regras antes mencionadas e pelo seu indispensável complemento, a justificação judicial. Em outros termos: pelo fato de o juiz ter poder para a determinação da melhor maneira de efetivação da tutela, exige-se dele, por conseqüência, a justificação das suas escolhas. Nesse sentido se pode dizer que a justificativa é a outra face do incremento do poder do juiz" (Antecipação da Tutela, 10ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pags. 258 e 259, grifos no original).

De outra parte, seja pela via do § 5º, ou na hipótese do § 4º do art. 461 do CPC, embora a multa não seja a única medida possível de ser utilizada, é a mais utilizada delas, inclusive vem sendo determinada sem qualquer outra justificação que não a possibilidade de sua incidência, razão porque, "é preciso, por isso mesmo, alertar para o risco de sua utilização inadequada" , como pondera FREDIE DIDIER JR., repisando ser preciso "que o magistrado se lembre da cláusula geral de efetivação, e" descubra "a medida executiva mais adequada à efetivação da sua decisão. É preciso que o magistrado exercite, com a têmpera necessária, a criatividade judicial autorizada pelo art. do art. 461 do CPC. A multa não é a única medida coercitiva" (Curso de Direto Processual, vol. 5, 2ª edição, Editora Podivm: Salvador-BA, 2010, pag.459).

Não longe dessa visão LUIZ GUILHERME MARINONI, quando fixa que "se o meio de execução adequado é o corolário do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, devendo ser instituído pelo legislador ou ¿ quando assim lhe autoriza a regra processual de caráter aberto ¿ ser objeto de opção do juiz diante das particularidades do caso concreto, não há como desvincular o meio executivo da tutela do direito, seja para se verificar se esta é idônea à proteção do direito material, seja para analisar se esta, apesar de idônea, é a que causa a menor restrição possível à esfera jurídica do réu" (Curso de Processo Civil. v. 3, 2ª edição, 2ª tiragem, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pag. 67).

Impõe-se, pois, evitar-se o efeito perverso da multa, a que MARINONI destina preocupação, entendido "por efeito perverso, a situação gerada ao réu diante do acúmulo do valor da multa em face do não cumprimento da decisão judicial, exatamente quando tal valor se torna muitas vezes superior ao da obrigação inadimplida ou ao do dano praticado".

"Trata-se", continua o Processualista, "de questão relacionada à cumulação da multa com o ressarcimento, que faz surgir um enriquecimento sem causa e uma dívida sem nexo com a razão da sua primária instituição", sem que se alcance os fins inicialmente almejados (opus cit., pags.82 e 83).

Na prática tem-se presenciado uma inversão de valores, pois a multa tornou-se um fim em si mesma, alcançando valores superiores ao proveito econômico que sustenta o pedido de fundo da pretensão deduzida em Juízo, transformando-se numa verdadeira indústria, em que é mais proveitoso para o Autor que o Requerido não cumpra a medida, ou a retarde o maior tempo possível. A razão de ser da multa, meio coercitivo para cumprimento de uma decisão judicial, está se tornando secundária.

Por isso, de cabida as ponderações de MARINONI no sentido de que "o lesado tem direito a obter em dinheiro equivalente ao da obrigação ou do dano, e nunca um valor que, além de equivaler à prestação inadimplida ou ao dano, acrescente algo mais ao seu patrimônio. Este" algo mais ", por ser desprovido de fundamento, somente pode significar enriquecimento sem causa" (opus cit., pag. 83). "

Na demanda originária, frise-se, o ora agravado busca a condenação da instituição bancária ao pagamento de indenização por danos morais diante da negativação indevida em cadastros de proteção ao crédito. Nesse contexto, em sede de tutela antecipada, o MM. Juiz a quo deferiu a medida pleiteada pela parte autora, para determinar que o réu promovesse a exclusão do seu nome dos órgãos controladores de crédito, com imposição de astreinte como coerção para o cumprimento de tal determinação.

Porém, conforme exposto, ainda que possível a aplicação da multa, é necessária a adoção de outra medida com efeito prático mais efetivo, logo, imperiosa a expedição de ofício diretamente aos órgãos controladores do crédito para a imediata exclusão do nome da parte agravada dos seus cadastros.

Nesse norte, já decidiu esta c. Câmara:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ANTECIPAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA TUTELA, DETERMINANDO-SE A EXCLUSÃO DO NOME DA CONSUMIDORA DOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA LIMINAR QUE CARECE DE QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO, INVIABILIZANDO O CONHECIMENTO DO RECURSO NESTE PONTO. ARTIGO 524, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO DA ORDEM. ARTIGO 461,"CAPUT"E §§ 3º, 4º E 5º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRETENSÃO DE REVOGAÇÃO OU REDUÇÃO DO VALOR DA" ASTREINTE ". EXISTÊNCIA DE DIVERSOS MEIOS PARA A EFETIVAÇÃO DA TUTELA CONCEDIDA. PRUDÊNCIA NA ESCOLHA DA MEDIDA, ESTA QUE DEVE SER A MAIS IDÔNEA E MENOS RESTRITIVA. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO, PARA FINS DE EXCLUSÃO DO NOME DOS RESPECTIVOS CADASTROS, QUE SE AFIGURA MAIS ADEQUADA À SITUAÇÃO CONCRETA. DISCUSSÃO ACERCA DA DILAÇÃO DO PRAZO CONCEDIDO QUE SE REVELA INÓCUA. RECURSO PROVIDO. ( Agravo de instrumento n. 2011.020240-2, de Timbó, Relator: Jânio Machado, j. em: 02/06/2011) (grifei).

E ainda:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E CONDENATÓRIA DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, PARA DETERMINAR A EXCLUSÃO DO NOME DO AUTOR DE ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA, E DETERMINOU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO. ALTERAÇÃO DA MULTA POR OUTRA MEDIDA CAPAZ DE DAR MAIOR EFETIVIDADE AO REAL OBJETIVO DA PARTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 461, §§ 3º E , DO CPC. NECESSIDADE DE DESCOBERTA DA MEDIDA MAIS ADEQUADA À OBTENÇÃO DO RESULTADO PRÁTICO EQUIVALENTE AO DO ADIMPLEMENTO OU DA TUTELA ESPECÍFICA.

O § 5º do art. 461 do Código de Processo Civil traz hipóteses exemplificativas em relação às quais o julgador pode se valer para a obtenção do resultado prático equivalente ao do adimplemento ou a efetivação da tutela específica.

Assim, dentre os meios aceitos pelo Direito, cabe ao juiz escolher a medida mais adequada para o caso em concreto, pois a multa não é a única providência possível de ser utilizada, conquanto seja a mais empregada.

Sendo a nova providência ineficiente, a medida poderá ser modificada, adotando-se outra mais eficaz, até a cominação da própria multa, nos termos do § 3º do artigo 461 do Código de Processo Civil. [...] ( Agravo de Instrumento n. 2010.011348-7, de Lebon Régis, Relatora: Desa. Soraya Nunes Lins, j. em: 02/06/2011) (grifei).

E, deste relator, Agravo de Instrumento n. 2011.003212-8, de Blumenau, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. em: 07/04/2011.

Diante do afastamento da multa fixada, resulta prejudicado o pleito sucessivo que visava a minoração do valor da astreinte.

2 - Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso para excluir a astreinte imposta e determinar a expedição de ofício diretamente aos órgãos de proteção ao crédito para a imediata exclusão do nome do agravado dos cadastros de inadimplentes.

III - DECISÃO

Nos termos do voto do relator, decidiu a Quinta Câmara de Direito Comercial, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Relator e dele participaram a Exma. Sra. Desa. Soraya Nunes Lins e o Exmo. Sr. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann.

Florianópolis, 11 de agosto de 2011.

Cláudio Valdyr Helfenstein

PRESIDENTE E Relator


Gabinete Des. Cláudio Valdyr Helfenstein


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