jusbrasil.com.br
21 de Outubro de 2020
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 20130426534 Joinville 2013.042653-4
Órgão Julgador
Segunda Câmara de Direito Comercial
Julgamento
15 de Outubro de 2013
Relator
Dinart Francisco Machado
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_20130426534_6a42a.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



Apelação Cível n. 2013.042653-4, de Joinville

Relator: Des. Dinart Francisco Machado

APELAÇÃO CIVEL. BRASIL TELECOM S/A. AÇÃO PARA COMPLEMENTAÇÃO DA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA AO PLEITO INAUGURAL.

1. ARGUIDA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PRELIMINAR AFASTADA.

"A Brasil Telecom S/A tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária oriunda de contrato de participação financeira decorrente de aquisição de linha telefônica, tendo em vista ser a sucessora, por incorporação, da Telesc" (AgRg no Agravo de Instrumento n. 1.329.903 - SC (2010/0133483-7), rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 30-11-2010).

"[...] 5. Porém, relativamente a credores com títulos estabelecidos depois da cisão parcial, mas relativos a negócios jurídicos anteriores à operação, descabe a aplicação do § único do art. 233 da Lei n.º 6.404/76, que excepciona a solidariedade entre a cindida e as companhias que absorveram o patrimônio. 6. Consequentemente, considerando que os alegados créditos ora tratados na demanda ainda não existiam por ocasião da cisão, mas originados de obrigações anteriores, há de ser rejeitada a tese de ilegitimidade da Brasil Telecom S/A para responder por obrigações decorrentes de contratos celebrados pela Telemat. [...]" (Recurso Especial n. 753.159/MT, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 5-4-2011).

2. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RELAÇÃO JURÍDICA DE NATUREZA OBRIGACIONAL. PRAZO PRESCRICIONAL DE 20 ANOS (ART. 177 DO CC/1916) OU DE 10 ANOS (ART. 205 DO CC/2002), OBSERVADA A REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 2.028 DO CÓDIGO CIVIL VIGENTE.

"É vintenário ou decenal o prazo prescricional para ajuizamento de demanda obrigacional visando à complementação de ações, em razão da subscrição a menor destas em favor do adquirente de linha telefônica que integralizou capital ao celebrar contrato de participação financeira (art. 177 do CC/1916 ou 205 do CC/2002)". (Apelação Cível n. 2009.060644-5, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, j. 26-11-2009).

PRESCRIÇÃO QUANTO AO PAGAMENTO DE DIVIDENDOS. INACOLHIMENTO.

"A pretensão de cobrança de indenização decorrente de dividendos relativos à subscrição complementar das ações prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, III, do Código Civil de 2002, somente começando a correr tal prazo após o reconhecimento do direito à complementação acionária. (...)." (Resp. 1112474/RS e Resp. 1034255/RS, rel. Min. Luiz Felipe Salomão).

2.1. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. OFENSA NÃO CARACTERIZADA.

3. PRETENSA INCIDÊNCIA DAS PORTARIAS MINISTERIAIS. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO PELO VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO NA DATA DA INTEGRALIZAÇÃO, INDEPENDENTEMENTE DA CORREÇÃO MONETÁRIA PREVISTA NESSAS PORTARIAS.

4. VALOR PATRIMONIAL DAS AÇÕES. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL, POIS A SENTENÇA ATENDEU AOS INTERESSES DA APELANTE. RECURSO NÃO CONHECIDO NO TOCANTE.

5. APURAÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR DURANTE A FASE DE CONHECIMENTO. DESNECESSIDADE.

"A apuração dos valores devidos em razão da subscrição a menor em contrato de participação financeira em empresa de telefonia não se mostra necessária durante o processo de conhecimento, podendo ser realizada em fase de liquidação de sentença" (Apelação Cível n. 2010.064400-9, rela. Desa. Soraya Nunes Lins, j. 24-5-2011).

6. CRITÉRIO DO CÁLCULO INDENIZATÓRIO NA CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO EM PERDAS E DANOS. UTILIZAÇÃO DO VALOR DA COTAÇÃO EM BOLSA NA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO. SENTENÇA EM CONSONÂNCIA COM PRECEDENTES DO STJ. PEDIDO PARA APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA. TESE NÃO ALBERGADA PELO ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO DESTA CÂMARA. CASO EM TELA QUE IMPÕE A MANUTENÇÃO DO DECISUM PELA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO EX OFFICIO DA MAIOR COTAÇÃO EM BOLSA ENTRE A DATA DA INTEGRALIZAÇÃO E O TRÂNSITO EM JULGADO, SOB PENA DE REFORMATIO IN PEJUS. APELO DESPROVIDO NO PONTO.

7. PREQUESTIONAMENTO. DESCABIMENTO.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, EM SUA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2013.042653-4, da comarca de Joinville (7ª Vara Cível), em que é apelante Brasil Telecom S/A, e apelado Arnaldo Francisco Dana:

A Segunda Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, conhecer parcialmente do recurso e, em sua extensão, negar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pela Exma. Sra. Desa. Rejane Andersen, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Robson Luz Varella.

Florianópolis, 15 de outubro de 2013.

Dinart Francisco Machado

Relator


RELATÓRIO

Brasil Telecom S/A interpôs recurso de apelação cível contra a sentença (fls. 46-54) que julgou procedentes os pedidos formulados na ação ordinária de adimplemento contratual n. 038.08.006068-1, ajuizada por Arnaldo Francisco Dana, cujo dispositivo está assim redigido:

Ante o exposto, e em atenção aos princípios de direito aplicáveis à espécie JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial (com resolução do mérito da ação CPC art. 269,I) e em conseqüência: a) DETERMINO que a Brasil Telecom S/A promova a emissão de ações em quantidade equivalente à diferença entre o número de títulos a que a parte autora faria jus na data da subscrição do capital resultante da divisão do montante por ele integralizado pelo valor unitário da ação na mesma data, conforme o último balanço patrimonial anterior à contratação e o que já foi emitido em seu favor. b) Caso não efetivada a emissão acionária em 180 dias ou, em igual prazo, havendo deliberação em contrário da Assembléia de Acionistas, CONDENO a empresa ré ao pagamento do valor correspondente à diferença de ações nos moldes acima apurada, utilizando para sua conversão em pecúnia a cotação de fechamento da ação, pela BOVESPA, na data em que transitar em julgado esta sentença, acrescida, desde então, de correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês. c) CONDENO a ré ao pagamento dos dividendos relativos às ações faltantes, corrigidos monetariamente pelo INPC, desde a data em que devidos, com acréscimo de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação. d) CONDENO a ré ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 20, 3, do CPC.

Nas razões do apelo (fls. 62-79), a empresa de telefonia, arguiu, em preliminar, ilegitimidade passiva ad causam, prescrição da pretensão autoral e dos dividendos, e aplicabilidade do princípio da isonomia. No tocante ao mérito, sustentou: a) a legalidade das portarias ministeriais que regulam a matéria e a incidência do princípio do nominalismo; b) a impossibilidade de pagamento dos dividendos; c) que, no tocante ao cálculo da restituição pecuniária eventualmente devida, em razão das ações não entregues, o valor patrimonial delas deve ser calculado com base na data do aporte financeiro, em atenção ao princípio da equivalência; d) que a apuração de eventuais diferenças deve ocorrer ainda no processo de conhecimento, para tanto indispensável a prova pericial; e, por último, caso venha ser apurada alguma diferença na quantidade de ações, e) que a liquidação do valor correspondente deve ser convertido em perdas e danos, desde a data do suposto inadimplemento, corrigida monetariamente desde então, não fazendo sentido falar de cotação em bolsa no período compreendido entre a data da do trânsito em julgado e a data da integralização. Ao final, o recorrente prequestionou os dispositivos legais citados no apelo.

Ofertadas contrarrazões (fls. 91-101), os autos ascenderam a esta Corte. Este é o relatório.

VOTO

Das Preliminares

1. Da legitimidade passiva ad causam

Sustenta a recorrente que não incorporou a TELEBRÁS e, portanto, não é sua sucessora, cabendo àquela responder por eventuais dívidas. Aduz que não pode ser demandada por negócio jurídico que não fez parte, mormente porque o autor celebrou o contrato de participação financeira com a TELEBRÁS/TELESC.

Razão não lhe assiste.

É incontroverso que a empresa Brasil Telecom S/A sucedeu, por incorporação, a empresa Telecomunicações de Santa Catarina - TELESC. Aliás, está assentado no excelso Superior Tribunal de Justiça, que "A Brasil Telecom S/A tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária oriunda de contrato de participação financeira decorrente de aquisição de linha telefônica, tendo em vista ser a sucessora, por incorporação, da Telesc." (AgRg no Agravo de Instrumento n. 1.329.903 - SC (2010/0133483-7), rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJE 30-11-2010).

Essa questão é objeto de análise frequente no STJ, em que se reafirma a legitimidade da ré Brasil Telecom S/A para figurar no polo passivo em ações dessa natureza. Cito, para ilustrar, mais precedentes: Agravo em Recurso Especial n. 103.755/SC, rel. Min. Marco Buzzi, publicado em 6-12-2012; Ag 1397471/SC, rel. Min. João Otávio de Noronha, publicado em 13-5-2011; Ag 1329903/SC, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, publicado em 19-10-2010.

O entendimento é remansoso também nesta egrégia Corte, como revela o precedente a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES EMITIDAS EM DECORRÊNCIA DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA FIRMADO COM EMPRESA DE TELEFONIA. RECURSO DA BRASIL TELECOM. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM REPELIDA. BRASIL TELECOM S/A, EMPRESA CONTRATADA, SUCESSORA DA TELESC S/A.

A Brasil Telecom S/A, na qualidade de sucessora da Telesc S/A, empresa contratada, detém legitimidade passiva em ação que tem por objeto o adimplemento de contrato de participação financeira (Apelação Cível n. 2011.011154-1, de Joinville, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. 26-4-2012).

Ainda, igualmente afasta-se a tese de ilegitimidade passiva no que se refere às obrigações assumidas pelas concessionárias controladas pela TELEBRÁS (no caso a TELESC) até a data da cisão parcial, pois inaplicável o disposto no art. 233, parágrafo único, da Lei n. 6.404/1976 para as situações em que os créditos não existiam por ocasião da cisão. Nesse sentido, julgado do Superior Tribunal de Justiça:

[...]

3. Excepciona-se a regra da solidariedade na cisão parcial de sociedade anônima, em havendo estipulação em sentido contrário no protocolo de cisão acerca das responsabilidades sociais, podendo, nessa hipótese, haver repasse às sociedades que absorveram o patrimônio da cindida, apenas das obrigações que lhes forem expressamente transferidas, circunstância que afasta a solidariedade relativamente às obrigações anteriores à cisão.

4. No caso de haver, no protocolo de cisão, estipulação restritiva da solidariedade entre a cindida e as incorporadoras, deve-se garantir aos credores da companhia a oposição de impugnação, se exercido tal direito no prazo de 90 (noventa) dias, mediante notificação à sociedade devedora (§ único do art. 233).

5. Porém, relativamente a credores com títulos estabelecidos depois da cisão parcial, mas relativos a negócios jurídicos anteriores à operação, descabe a aplicação do § único do art. 233 da Lei n.º 6.404/76, que excepciona a solidariedade entre a cindida e as companhias que absorveram o patrimônio.

6. Consequentemente, considerando que os alegados créditos ora tratados na demanda ainda não existiam por ocasião da cisão, mas originados de obrigações anteriores, há de ser rejeitada a tese de ilegitimidade da Brasil Telecom S/A para responder por obrigações decorrentes de contratos celebrados pela Telemat.

[...] (Recurso Especial n. 753.159/MT, rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, j. 5-4-2011 - grifou-se).

Destarte, mesmo quando decorrentes de obrigações anteriores, os créditos constituídos após a data da cisão importam em reconhecimento da legitimidade passiva da sucessora da TELESC, ou seja, da Brasil Telecom S/A, atual OI SA.

Diante de tal moldura, estimo não haver necessidade de maior dialética jurídica para reconhecer a legitimidade passiva da apelante.

2. Da prescrição autoral e dos dividendos

A empresa de telefonia também sustenta a ocorrência de prescrição em relação ao pedido de subscrição das ações, tanto quanto dos dividendos, citando, para tanto, o disposto no art. 287, II, "g", da Lei n. 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas), arts. 205 e 206, § 3º, IV e V, ambos do atual Código Civil, e art. 1º da Lei n. 9.494/1997.

Inicialmente, cabe esclarecer que, em 31-10-2001, verificaram-se alterações na Lei n. 6.404/1976, decorrente da edição da Lei n. 10.303/2001, tendo sido incluída a letra "g" no inciso II do art. 287, que passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 287. Prescreve:

[...]

II - em 3 (três) anos;

[...]

g-) a ação movida pelo acionista contra a companhia, qualquer que seja o seu fundamento.

No entanto, a presente ação não versa sobre relações do acionista contra a empresa, mas, sim, envolve o inadimplemento do contrato que originou a aquisição das ações.

Com relação ao tema, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que as demandas ordinárias para complementação de ações subscritas em contratos de participação financeira firmados com sociedades anônimas visam, tão somente, ao cumprimento coercitivo de uma obrigação contratual, possuindo, portanto, natureza de direito pessoal.

Logo, como o pedido da parte autora está relacionado ao cumprimento de obrigações derivadas do contrato que firmou com a empresa sucessora da ré (a TELESC), não se pode afastar, em um primeiro momento, o prazo vintenário que vigorava à época da assinatura do contrato para a propositura da pretensão em Juízo (art. 177 do CC de 1916).

Porém, com o advento do Código Civil de 2002, os prazos prescricionais, em geral, foram reduzidos. Em relação às ações pessoais, especificamente, referido marco restou minorado para 10 (dez) anos.

Por sua vez, de acordo com a regra de transição do Novo Código Civil, prevista no art. 2.028, "Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada."

A propósito, acerca do prazo temporal, segue judiciosa lição de Ricardo Fiuza e Regina Beatriz Tavares da Silva:

Iniciada a contagem de determinado prazo sob a égide do Código Civil de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo, prevalecerá o prazo antigo, desde que transcorrido mais da metade deste na data da entrada em vigor do novo Código. O novo prazo será contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando o não-aproveitamento do prazo já decorrido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada, hipótese em que deve ser aproveitado o prazo já decorrido o domínio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade temporal (Enunciado n. 299 do CJF, aprovado na IV Jornada de Direito Civil) (in Código Civil Comentado. 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 2.202/2.203).

A par disso, conclui-se que o prazo prescricional a incidir sobre as ações pessoais poderá ser vintenário ou decenário, de acordo com seu transcurso na data da vigência do novo Codex.

Nesse toada, cabe colacionar precedentes do STJ:

O direito à complementação de ações subscritas decorrentes de instrumento contratual firmado com sociedade anônima é de natureza pessoal e, conseqüentemente, a respectiva pretensão prescreve nos prazos previstos nos arts. 177 do Código Civil/1916 (20 anos) e 205 do atual Código Civil (10 anos) (REsp. 829835/RS, rela. Mina. Nancy Andrighi, j. 21-8-2006).

Outro:

Nas demandas em que se discute o direito à complementação de ações em face de descumprimento de contrato de participação financeira firmado com sociedade anônima, a pretensão é de natureza pessoal e prescreve nos prazos previstos no artigo 177 do Código Civil revogado e artigos 205 e 2.028 do Novo Código Civil. (REsp. 1.033.241/RS, rel. min. Aldir Passarinho Junior, j. 22-10-2008).

Este Tribunal mantém posição no mesmo sentido:

É vintenário ou decendial o prazo prescricional para ajuizamento de demanda obrigacional visando à complementação de ações, em razão da subscrição a menor destas em favor do adquirente de linha telefônica que integralizou capital ao celebrar contrato de participação financeira (art. 177 do CC/1916 ou 205 do CC/2002) (Apelação Cível n. 2009.060644-5, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, j. 26-11-2009).

Quanto ao termo inicial do prazo prescricional, colaciono excerto de decisão da lavra do Des. Robson Luz Varella, integrante desta Segunda Câmara de Direito Comercial, o qual bem esclarece o tema:

Para identificação do prazo prescricional, cumpre ressaltar, ainda, haver distinções em relação à definição do termo a quo para cômputo do lapso previsto no Codex revogado e aquele fixado por ocasião da vigência da nova Lei Substantiva Civil.

É que, em homenagem aos princípios da segurança jurídica e do direito adquirido, uma vez aplicável à espécie o prazo decenário, prevalece o entendimento de que a contagem para aferição da prescrição deve ser realizada por inteiro, a partir da vigência do Novo Código Civil (11.01.2003), e não da transgressão da prerrogativa violada, como ocorre na hipótese de lapso temporal vintenário, porquanto a lei nova não poderá provocar a consumação do prazo em instante anterior ao início de sua vigência, sob pena de ser retroativa.

Demais disso, tal interpretação impede que aquele que confiou na amplitude do prazo anterior seja surpreendido pela diminuição do marco advindo da lei nova.

Nesta diretriz o magistério de Humberto Theodoro Júnior:

O novo código brasileiro resolveu enfrentar o problema do direito intertemporal em suas disposições transitórias e o fez no tocante a todos os prazos inovados. Estatuiu-se no art. 2.028 uma regra relativa às reduções de prazo, porque para as ampliações não há problema algum, devendo simplesmente aplicar-se contagem do lapso instituído pela lei nova, computando-se o tempo já transcorrido sob o regime da lei anterior.

Quanto ao encurtamento do prazo, a regra transitória do código de 2002 manda conservar o regime da lei revogada, sempre que ao tempo da entrada em vigor da lei atual já houver transcorrido mais da metade do tempo previsto na regra antiga. Para os casos em que houver transcorrido menos da metade do prazo da lei antiga, dar-se-á, normalmente, a submissão ao prazo novo a partir da vigência do atual código. [...]

Uma coisa é certa: não se pode de forma alguma, a pretexto de não ter transcorrido a metade do prazo antigo, aplicar-se retroativamente o prazo menor da lei nova a contar do nascimento da pretensão. Isso acarretaria um intolerável efeito retroativo, que, muitas vezes, conduziria a provocar a consumação da prescrição em data até mesmo anterior à vigência do novo código. [...]

Portanto, o art. 2.028 apenas deve incidir, para aplicar o prazo novo reduzido pelo atual código, se este for contado a partir de sua entrada em vigor. Somente assim se evitará o risco do absurdo de provocar a lei superveniente a surpresa de uma prescrição consumada retroativamente (ou seja, em época que o código não tinha vigência)" (Comentários ao Novo Código Civil. Vol. III. Tomo II. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 303-306).

Assim, se pela regra de transição (art. 2028 do Código Civil de 2002) há de ser aplicado o novo prazo de prescrição, previsto no art. 205 do mesmo diploma legal, o marco inicial da contagem é o dia 11 de janeiro de 2003, data de entrada em vigor do novo Código e não a data do fato gerador do direito. (Apelação Cível n. 2011.080899-8, de Joinville, rel. Des. Robson Luz Varella, j. 4-9-2012).

Com efeito, in casu, regularmente citada, a ré/apelante apresentou resposta e exibiu em juízo a radiografia do contrato de participação financeira referente ao terminal telefônico n. 437-4736, de titularidade do autor (doc. fl. 43).

Da mencionada radiografia, infere-se que a data da emissão dos títulos acionários ocorreu em 27-12-1999, não tendo transcorrido, portanto, mais da metade do prazo prescricional previsto no Código de 1916. Desta feita, deve ser aplicado o novo marco prescricional de 10 (dez) anos para a dedução das pretensões, cujo marco inicial da contagem é o dia 11 de janeiro de 2003.

Nessa toada, a presente demanda foi ajuizada em 3-3-2008 (carimbo de protocolo à fls. 2) não tendo ocorrido, portanto, prescrição do direito de ação da parte autora, pois o ajuizamento deu-se dentro do interregno legal previsto no Código Civil em vigor.

Enfim, rejeitam-se as teses recursais que buscam o reconhecimento de qualquer modalidade de prescrição. Ainda, para fins de esgotamento da matéria, cabe enfatizar que também não incidem o art. 206, § 3º, incisos IV e V, do Código Civil de 2002, o art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, tampouco o prazo estipulado pela Lei n. 9.494/1997.

No que se refere à prescrição do direito do autor à percepção dos dividendos, melhor sorte não assiste à apelante, tendo em vista que tal verba representa uma espécie de rendimento (acessório) da ação que se busca complementar (principal).

Assim, o termo a quo para a incidência da prescrição somente surgirá após o trânsito em julgado da decisão que reconhecer judicialmente a pretensão ora em debate, aplicando-se o prazo previsto no art. 206, § 3º, III, do novel Código Civil. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça assim já decidiu:

A pretensão de cobrança de indenização decorrente de dividendos relativos à subscrição complementar das ações prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, III, do Código Civil de 2002, somente começando a correr tal prazo após o reconhecimento do direito à complementação acionária. (...) (Resp n. 1112474/RS e Resp n. 1034255/RS, rel. Min. Luiz Felipe Salomão).

À luz de tais considerações, afasto a prejudicial de mérito suscitada pela Brasil Telecom S/A, tanto com relação ao pedido de subscrição das ações quanto ao pagamento de dividendos.

2.1. Do princípio da isonomia

Não há falar em desatendimento ao "princípio da isonomia" (art. 5º, caput, da CF), pois o que se está a discutir na demanda tem caráter civil, de cunho obrigacional, não se vislumbrando qualquer afronta à igualdade, tampouco, há incidência de dois regimes jurídicos distintos na relação imposta entre a parte autora e a Brasil Telecom S/A.

Do Mérito

3. Da legalidade das portarias ministeriais

Inicialmente, ressalte-se que a diferença entre as modalidades de ações PEX (Plano de Expansão) e PCT (Planta Comunitária de Telefonia), reside no fato de que a primeira foi regulamentada pela Portaria n. 86/91 do Ministério da Infraestrutura, sendo o contrato firmado diretamente entre o usuário e a TELESC - concessionária de serviço de telefonia.

Por sua vez, a Planta Comunitária de Telefonia - PCT,"criada pela Portaria 117/91, para a sua concretização, dava-se a celebração de dois contratos distintos: o primeiro firmado entre a concessionária de telefonia e uma empresa credenciada pela TELESC, responsável pela instalação de toda a estrutura de telefonia, e o segundo firmado entre essa última e os usuários". (Apelação Cível n. 2008.079661-7, da Capital, rela. Desa. Soraya Nunes Lins, j. 22-8-2011).

De toda forma, apesar do modo de execução ser diferenciado, em ambos os contratos ocorriam emissão de ações, garantindo ao adquirente a condição de acionista da empresa de telefonia. Portanto, o direito às subscrições de ações é conferido aos adquirentes dos dois tipos de contrato (PEX e PCT), conforme os precedentes deste Tribunal: AC n. 2008.030323-0, rel. Des. Lédio Rosa de Andrade, j. 12-5-2009; AC n. 2008.037183-1, rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, j. 19-3-2009, AC n. 2008.079661-7, da Capital, rela. Desa. Soraya Nunes Lins, j. 22-8-2011.

Ademais, o contrato entabulado entre as partes é tipicamente de adesão, daí porque não se pode aprovar os métodos utilizados pela empresa de telefonia, sob pena de enriquecimento ilícito da ré às custas do prejuízo alheio.

Em conclusão, a alegação de legalidade em razão da observância às disposições de Portarias Ministeriais, não merece prosperar, uma vez que, à luz da legislação vigente, a complementação posterior das ações, ou sua eventual indenização, é totalmente cabível.

4. Do cálculo das ações

No que se refere ao valor patrimonial do título acionário, a empresa de telefonia requer seja auferido com base na data da integralização.

Ora, a sentença recorrida decidiu exatamente nestes termos, porquanto vislumbra-se ausente o interesse recursal, de forma que não deve ser conhecido o apelo neste ponto. Nesse sentido, é a lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

Tem interesse em recorrer aquele que não obteve do processo tudo o que poderia ter obtido. Deve demonstrar necessidade + utilidade em interpor o recurso, como o único meio para obter, naquele processo, algum proveito do ponto de vista prático. (Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante, 7ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 860).

Enfrentando situações semelhantes, esta Corte decidiu:

Não se conhece do recurso quando o pedido formulado nas razões recursais já restou acolhido em primeiro grau de jurisdição. (AC n. 2007.042963-4, de Joinville, rel. Des. Robson Luz Varella, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 10-5-2010).

Também nesse norte:

Para recorrer, o apelante deve demonstrar o prejuízo advindo da manifestação judicial, sem o qual não se caracteriza o interesse recursal. (Apelação cível n. 2000.007344-0, Rel. Des. Silveira Lenzi, j. em 02.10.2001). (AC n. 2011.039584-8, de Indaial, rel Des. Paulo Roberto Camargo Costa, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 10-7-2012).

Ainda:

Sendo obtida a pretensão em decisão de primeiro grau, ao apelante é defeso renová-la, pois lhe carece o interesse recursal para tanto [...]. (Apelação Cível n. 2010.000170-4, de São José do Cedro, rel. Des. Saul Steil, j. 7-6-2010).

5. Da apuração do quantum no processo de conhecimento

Nada obsta que a apuração do quantum debeatur se dê na fase de liquidação de sentença, isso porque na aludida fase, caso seja constatada a inviabilidade de subscrição das ações, tem lugar o pedido sucessivo formulado na ação relativamente à condenação da empresa de telefonia ao pagamento de indenização por perdas e danos.

Ademais, "tratando-se de obrigação de fazer, ainda que houvesse impossibilidade de subscrição da diferença de ações, seria cabível a conversão em indenização por perdas e danos, na forma do art. 633, do CPC" (STJ, AG n. 454253, rel. Min. Ari Pargendler, j. 12-12-2002).

Sem destoar, segue o entendimento deste Órgão Fracionário:

A apuração dos valores devidos em razão da subscrição a menor em contrato de participação financeira em empresa de telefonia não se mostra necessária durante o processo de conhecimento, podendo ser realizada em fase de liquidação de sentença (TJSC, Apelação Cível n. 2010.064400-9, de Correia Pinto, Relatora: Desa. Soraya Nunes Lins, j. 24-5-2011).

Em suma, por amostragem, cito mais precedentes: Apelação Cível n. 2012.003218-3, de Biguaçu, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. 10-5-2012; Apelação Cível n. 2008.069249-8, de Lages, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, j. 15-12-2008; Apelação Cível n. 2008.075713-4, de Lages, rela. Desa. Rejane Andersen, j. 22-1-2009.

O apelo é, pois, desprovido no ponto.

6. Do critério do cálculo indenizatório das ações

No tocante ao tema, analisando a sentença recorrida (item b à fl. 54), extrai-se que o magistrado singular condenou "a empresa ré ao pagamento do valor correspondente à diferença de ações nos moldes acima apurada, utilizando para sua conversão em pecúnia a cotação de fechamento da ação, pela BOVESPA, na data em que transitar em julgado esta sentença, acrescida, desde então, de correção monetária pelo INPC e juros mora de 1% ao mês."

Por seu turno, a recorrente insurge-se aduzindo que o cálculo indenizatório deverá "respeitar a natureza do pedido e da própria obrigação discutida [...], convertendo-se a diferença em perdas e danos desde a data do suposto inadimplemento, corrigindo-se monetariamente desde então" [...], não faz sentido "determinar a liquidação pela cotação em bolsa da data do trânsito em julgado ou do efetivo pagamento" (item 10 às fls. 77-78).

Pois bem. No que se refere ao cálculo do valor indenizatório, na hipótese de conversão em perdas e danos, ante a impossibilidade de emissão de ações, filio-me ao posicionamento consolidado no excelso Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o valor deve ter por base a multiplicação do número de ações pelo valor de sua cotação na bolsa de valores alcançada no pregão da data do trânsito em julgado da ação, incidindo a partir daí correção monetária e juros legais desde a citação. Entendo, conforme vem decidindo o STJ, que somente a partir do dia do trânsito em julgado é que o acionista passou a ter o direito irrecorrível de negociar as ações.

Destacam-se julgados do STJ sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPANHIA RIOGRANDENSE DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. (CRT). BRASIL TELECOM S.A. COMPLEMENTAÇÃO ACIONÁRIA. AÇÕES. CRITÉRIO DE APURAÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO DEVIDO. COTAÇÃO DA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DEMANDA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ.

1. A pretensão de que seja aplicada a cotação das ações da data da cisão para apuração do valor indenizatório devido não prospera ante o entendimento consolidado da Segunda Seção desta Corte, para a qual a cotação das ações na Bolsa de Valores a ser utilizada é o do dia do trânsito em julgado da demanda.

2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no Ag n. 1.413.499/RS (2011/0115013-3), rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 16-8-2012, DJe. 24-8-2012).

Do corpo do acórdão, extrai-se judicioso excerto:

O entendimento desta Corte é no sentido de adotar o valor da ação na Bolsa de Valores do dia do trânsito em julgado para conversão da ação. É o que se depreende dos seguintes julgados:

'AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TELECOM. EXECUÇÃO. CRITÉRIO DE CONVERSÃO DAS AÇÕES A SEREM INDENIZADAS. 1. O critério de conversão das ações devidas pela BrT em obrigação pecuniária foi definido por este Tribunal Superior, no julgamento do Resp 1.025.298, Rel. Min. Massami Uyeda, que estabeleceu, diante da impossibilidade da entrega daquelas, adotar a cotação da Bolsa de Valores do dia do trânsito em julgado da demanda. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.' (AgRg nos Edcl no Ag 1.214.722 / RS, 2009/0167081-9 Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI - T4 - QUARTA TURMA, Julgado em 23/08/2011, DJe 30/08/2011).

'AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BRASIL TELECOM S/A. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. SUPOSTO JULGAMENTO EXTRA PETITA, NO TOCANTE AOS JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS DIVIDENDOS COM OS JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. CÁLCULO DA INDENIZAÇÃO. COTAÇÃO EM BOLSA NA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA PREVISTA NO ART. 557, § 2º, DO CPC. 1. A Corte de origem não emitiu juízo de valor a respeito do suposto julgamento extra petita, no tocante aos juros sobre capital próprio, e, nos embargos de declaração opostos em seguida, a questão (inserta nos arts. 128 e 460 do CPC, tidos por violados) sequer foi arguida. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. A jurisprudência do STJ entende ser possível a cumulação da indenização relativa aos juros sobre o capital próprio com os dividendos, já que também decorrentes do direito de subscrição complementar das ações, devendo ser pagos nas mesmas condições e nos exercícios em que a eles fizeram jus os acionistas, nos termos Estatuto da Companhia e do disposto no art. 202, da Lei 6.404/76 (Resp. 1112717/RS, relator Ministro MASSAMI UYEDA, DJ 11.12.2009). 3. A Segunda Seção desta Corte Superior, ao julgar o Resp 1.025.298/RS, de relatoria do Ministro Massami Uyeda, consagrou o entendimento de que, na impossibilidade de subscrição das ações, sua indenização deve se dar com base no valor da cotação na bolsa de valores da data do trânsito em julgado da ação. 4. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa.' (AgRg no Resp 1.246.454 / RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO - QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 01/07/2011)

[...] Não prospera, portanto, a pretensão da agravante de ver aplicada a cotação das ações da data da cisão para apuração do valor indenizatório devido, haja vista que a Segunda Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "não sendo possível a entrega das ações, seja em relação à telefonia fixa, seja em referência à telefonia móvel, uma forma de se resolver o problema é estabelecer-se que o valor da indenização será o resultado do produto da quantidade de ações multiplicado pela sua cotação na Bolsa de Valores, exatamente do dia do trânsito em julgado da demanda, ou seja, o valor da ação na Bolsa de Valores no dia em que o acionista passou a ter o direito irrecorrível de comercializá-las ou aliená-las. Encontrado esse valor, o mesmo deve ser corrigido monetariamente a partir do pregão da Bolsa de Valores do dia do trânsito em julgado e juros legais desde a citação ." (Resp nº 1.025.298/RS, Rel. Ministro Massami Uyeda, Segunda Seção, julgado em 24/11/2010, DJe 11/2/2011).

Outro precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. DIFERENCIAL ACIONÁRIO. BRASIL TELECOM. CRITÉRIO DE CONVERSÃO. INDENIZAÇÃO. COTAÇÃO NA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO. MANIFESTAMENTE INFUNDADO E PROCRASTINATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 557, § 2º, CPC.

1. Ante a impossibilidade da subscrição de novas ações da companhia telefônica, converte-se esta em indenização de perdas e danos, calculando-se o montante devido pelo valor da cotação das ações na bolsa de valores na data do trânsito em julgado da decisão condenatória, consoante o entendimento firmado pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Resp 1.025.298/RS.

2. O recurso mostra-se manifestamente infundado, a ensejar a aplicação da multa prevista no artigo 557, ?? 2º, do CPC.

3. Agravo regimental não provido, com multa (AgRg no Resp 1086236/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 21-8-2012).

Na mesma toada, encontram-se alguns julgados neste Tribunal:

[...] Assim, a indenização em razão da impossibilidade de subscrição das ações deve ser fixada com base na multiplicação do número de ações pelo valor de sua cotação na Bolsa de Valores alcançada no pregão da data do trânsito em julgado da ação. A partir de então, é que incide a correção monetária sobre o montante auferido e juros legais desde a citação (Apelação Cível n. 2012.016028-6, de Joinville, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 5-9-12).

Outro:

[...] RECURSO DA BRASIL TELECOM. INDENIZAÇÃO. EXEGESE DO DISPOSTO NO ART. 633 DO CPC. CÁLCULO DE ACORDO COM O PREÇO DE MERCADO DAS AÇÕES. POSSIBILIDADE. CONSIDERAÇÃO DA MELHOR COTAÇÃO EM BOLSA, CONTADO DA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. [...]

[...] Todavia, a indenização em razão da impossibilidade de subscrição das ações deve ser fixada com base na multiplicação do número de ações pelo valor de sua cotação na Bolsa de Valores alcançada no pregão da data do trânsito em julgado da ação, incidindo, a partir de então, correção monetária sobre o montante aferido e juros legais desde a citação, consoante assentado pelo Eminente Ministro MASSAMI UYEDA, perante o julgamento do Resp n. 1.025.298/RS, na Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, que passo a aderir [...] (Apelação Cível n. 2012.055180-3, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. em 5-9-2012 - grifei).

Ainda:

Apelação cível. Ação de adimplemento contratual. Complementação de ações emitidas mediante contrato de participação financeira celebrado para a aquisição de linha telefônica. Pleito indenizatório sucessivo. Procedência. Insurgência das partes. Ilegitimidade passiva ad causam. Empresa de telefonia sucessora da Telesc S/A (contratada). Preliminar afastada. Alegada prescrição trienal (art. 287, II, "g", da Lei n. 6.404/1976 e art. 206, § 3º, IV e V, CC/2002) e, sucessivamente, prescrição qüinquenária do Código de Defesa do Consumidor e da Medida Provisória n. 2.180-35/2001. Não ocorrência. Relação jurídica de natureza obrigacional. Aplicabilidade, no caso, dos prazos prescricionais vintenário e decenal previstos, respectivamente, no artigo 177 do CC/1916 e no artigo 205 do CC/2002, observada a regra de transição do artigo 2.028 do Código Civil vigente. Ausência de violação ao princípio da isonomia. Contagem do prazo da data da capitalização a menor. Lapso, no caso, não escoado. Prescrição de dividendos (art. 206, § 3º, III, CC/2002). Prejudiciais de mérito rejeitadas. Mérito. Portarias Ministeriais. Apontada violação ao ato jurídico perfeito e acabado (art. 5º, XXXVI, CF/88). Argumento rechaçado. Correção monetária e valor patrimonial da ação. Distinção. Pagamento de dividendos e bonificações. Decorrência lógica da complementação acionária. Direito reconhecido. Valor Patrimonial das Ações (VPA). Cálculo conforme o balancete do mês em que houve o desembolso ou, no caso de pagamento parcelado, do mês referente ao adimplemento da primeira prestação. Súmula 371 do Superior Tribunal de Justiça. Realização de prova pericial na fase de conhecimento. Imprescindibilidade não verificada. Perdas e danos. Indenização consoante a melhor cotação das ações na Bolsa de Valores da data do trânsito em julgado. Honorários advocatícios. Fixação em 15% sobre o valor a ser apurado na fase de cumprimento de sentença. Artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil. Precedentes desta Corte. Recursos providos, em parte. Prequestionamento. Desnecessidade de pronunciamento sobre todos os dispositivos legais apontados (Apelação Cível n. 2011.065385-0, rel. Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva, j. em 3-10-2012 - grifei).

Por oportuno, este Relator ressalva não desconhecer que a tese supra defendida não é agasalhada pelo entendimento majoritário desta Corte, a qual perfilha o entendimento de que para o cálculo da indenização deve ser utilizado o valor correspondente à maior cotação das ações no mercado financeiro entre a data da integralização e a data do trânsito em julgado do decisum, conforme precedentes: Apelação Cível n. 2008.052682-1, rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, j. 11-12-2008; Apelação Cível n. 2008.063769-8, rel. Des. Lédio Rosa de Andrade, j. 18-11-2008.

O pedido para aplicação da correção monetária dos valores devidos desde o inadimplemento, também é tese não acolhida pela Câmara.

Todavia, o suso entedimento majoritário desta Corte não pode ser aplicado de ofício ao caso em tela, sob pena de reformatio in pejus da sentença vergastada. É que o magistrado a quo decidiu pela conversão da obrigação em perdas e danos pela cotação de fechamento da ação, pela BOVESPA, na data em que transitar em julgado esta sentença, e essa situação é mais benéfica à empresa recorrente.

Assinalo, ainda, que incidirá correção monetária a partir da data da apuração da maior cotação da ação em bolsa e juros moratórios a partir da citação, nos termos do art. 219, do CPC, e 405, do CC/2002, estes à taxa de 1% (um por cento) ao mês.

Assim sendo, impõe-se desprover o apelo neste ponto, mantendo-se incólume a r. sentença.

7. Prequestionamento

Por fim, anoto que não se faz necessária a manifestação expressa acerca de todos os dispositivos legais invocados para configuração do pressuposto de prequestionamento, mesmo porque "o julgador não é obrigado a examinar todos os dispositivos indicados pelo recorrente nem responder um a um os argumentos invocados, se apenas um deles é suficiente para a solução da lide, em prejuízo dos demais" (STJ, Edcl no AgRg no RCDESP no RE nos Edcl nos Edcl no Resp 626033/PI, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Corte Especial, j. 23-11-2006). Contudo, deixo consignado a ausência de violação aos artigos citados nas razões de apelação, que foram examinados e considerados para o julgamento do presente feito.

DECISÃO

Pelo exposto, voto pelo conhecimento parcial do recurso interposto pela empresa de telefonia Brasil Telecom S/A e, em sua extensão, negar-lhe provimento.

Este é o voto.


Gabinete Des. Dinart Francisco Machado


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1102333368/apelacao-civel-ac-20130426534-joinville-2013042653-4/inteiro-teor-1102333459